MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO [S]e concluye que las decisiones que adoptó la Fiscalía General de la Nación en torno a la restricción de la libertad del demandante […] no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas.

En suma, el llamado de parte actora de revocar el proveído apelado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, no será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del demandante no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo y, en cambio, acreditado que la privación del actor no fue injusta, se confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones acá expuestas, pues se evidencia la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra.

Finalmente, es menester aclarar que, si bien el a quo negó las pretensiones de la demanda, por encontrar acreditada la existencia de una causa extraña derivada de culpa exclusiva de la víctima, la Sala no analizará el alcance de dicha eximente de responsabilidad, en tanto que ello resulta inane frente al hecho de que en este asunto no se demostró una falla del servicio capaz de activar el mecanismo resarcitorio, sin que bajo los supuestos legales y jurisprudenciales se imponga el estudio de un título de imputación diverso al que se ha referido la sala en el presente proveído.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / EVIDENCIA PROBATORIA / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EFECTIVIDAD DE LA ORDEN DE CAPTURA / DERECHO A LA LIBERTAD / EFECTOS DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.

Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. […] [L]a Sala encuentra acreditado que el [demandante] durante el proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de concierto para delinquir, homicidio y desaparición forzada, vio restringido su derecho a libertad desde […] cuando fue capturado, con fines de indagatoria, e impuesta en su contra una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual se sustituyó por detención domiciliaria […], finalmente, obtuvo su libertad […], en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia absolutoria proferida a su favor […].

Por lo anterior, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad […]. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de daño indemnizable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, rad. 16516, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 6 de junio de 2012, rad. 24633, C. P. Hernán Andrade Rincón. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / ORDEN DE DETENCIÓN / PRINCIPIO DE PONDERACIÓN / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / LÍNEA JURISPRUDENCIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DEL JUEZ / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO / REQUISITOS DE LA ORDEN DE CAPTURA [D]esde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico, al menos no de manera automática y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis necesario de la antijuridicidad del daño, en casos de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 2017, rad. 41533, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CALIFICACIÓN DEL MERITO DEL HECHO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RACIONALIDAD / PROPORCIONALIDAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EXISTENCIA DEL INDICIO / INDICIO GRAVE / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Fiscalía estaba facultada para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.

Como se observó, en el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, la condición de sujeto imputable del procesado estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, además, no se avizoraron en el expediente elementos materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad o que hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad.

A la par, en ese momento sumarial, obraban piezas procesales en el expediente que fueron valoradas como pruebas e indicios graves de la responsabilidad del sindicado, entre otras, i) las afirmaciones de las madres de los jóvenes desaparecidos que las llevaron a suponer su participación en este hecho, ii) los señalamientos directos que en su contra hizo el testigo […], quien en su diversas intervenciones afirmó, a través de relatos congruentes y creíbles, que el procesado y su esposa habían contactado al comandante paramilitar […] –quien en el decurso del proceso penal confesó esta participación-, para lograr la ubicación de aquéllos jóvenes y determinar el hecho de sus muertes y iii) la versión de indagatoria del investigado en la cual confirmó que, en efecto, se había relacionado con miembros de grupos paramilitares para obtener noticias de su suegro […], quien se encontraba desaparecido, lo cual fue interpretado por la Fiscalía como un indicio de mala justificación en su contra.

Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante llevaban a considerar razonablemente sobre su posible participación en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a investigarlo con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fue sometido resultaba una decisión admisible.

En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del [demandante] se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia, como hoy tampoco lo es, para significar que tal medida resultaba injusta o desproporcionada.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00302-01(62211) Actor: OCTAVIO SERRANO GÓMEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD -FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el señor Octavio Serrano Gómez fue vinculado a una investigación por los delitos de concierto para delinquir, homicidio y desaparición forzada, en razón de la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual se mantuvo vigente durante la instrucción; posteriormente y, luego de que se calificara el sumario con resolución de acusación, el juzgado de conocimiento profirió sentencia absolutoria a su favor.

Como consecuencia, los actores consideran que la privación de la libertad fue injusta y que, con ella, se les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 20 de junio de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda, por encontrar probada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 19 de agosto de 2015[1] por los señores Octavio Serrano Gómez (afectado directo), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Sergio Andrés y María Alejandra Serrano Cardona, Sandra Milena Cardona Rincón (esposa), Néstor Alfredo, Gabriel, Germán, Rodolfo, Jorge Alberto, Fidel Francisco, Bertha Lucía, María Stella, Carmen Patricia, Helda Isabel y Clara Victoria Serrano Gómez (hermanos), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación-, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 1.3.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Octavio Serrano Gómez[2]. Por lo anterior, elevó solicitud indemnizatoria así: i) 300 SMLMV, por concepto de perjuicios materiales, para el afectado directo con la medida, 200 SMLMV para cada uno de los demandantes que alegaron las calidades de esposa e hijos de éste y 100 SMLMV para cada uno de sus hermanos, ii) $90’000.000, por concepto de daños materiales, en la modalidad de daño emergente, correspondientes al valor de los honorarios profesionales que pagó a los profesionales que asumieron su defensa dentro del proceso penal, iii) por concepto de daños materiales, en la modalidad de lucro cesante, el valor de los salarios que dejó de percibir la víctima directa del daño durante el tiempo que duró la detención -incrementados en un 25% por concepto de prestaciones sociales- más el tiempo que tarda una persona que recupera la libertad en conseguir empleo -8.75 meses- y iv) 300 SMLM, por concepto del perjuicio inmaterial derivado del daño a la salud, y del daño “al buen nombre, la dignidad y los derechos fundamentales del niño y la familia”, respectivamente, en favor de cada uno de los actores que alegaron la condición de víctima directa, esposa e hijos.

Hechos 1.4. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los actores narraron, en síntesis, que, con base en la declaración de un testigo, el 27 de septiembre de 2007, la Fiscalía 36 Especializada de Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario de Santa Marta, inició una investigación penal en contra de los señores Octavio Serrano Gómez y Sandra Milena Cardona Rincón, por la presunta desaparición y muerte de los jóvenes Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui Álvarez, quienes fueron señalados de desaparecer y asesinar al señor Rubén Darío Cardona Ríos, suegro del referido señor Serrano Gómez y padre de Sandra Milena Cardona Rincón. Señalaron que la Fiscalía definió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario -la cual se sustituyó por detención domiciliaria- y, posteriormente, calificó el sumario con resolución de acusación, por lo cual los convocó a juicio penal como posibles autores de los delitos de concierto para delinquir en concurso con los de homicidio y desaparición forzada, en grado de coautoría. Indicaron que, en sentencia del 16 de septiembre de 2010, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta absolvió de responsabilidad a los señores Octavio Serrano Gómez y Sandra Milena Cardona Rincón, luego de desestimar el único testimonio de cargo, decisión que confirmó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en fallo del 8 de agosto de 2011.

Sostuvieron que contra la decisión de segunda instancia, el apoderado de la parte civil presentó demanda contentiva del recurso extraordinario de casación; sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 29 de mayo de 2003, la inadmitió, por falta de técnica, para lo cual señaló que los planteamientos se dirigieron a cuestionar la valoración probatoria en una y otra instancia. Concluyeron su demanda indicando que tanto la vinculación al proceso penal -lo cual se extendió hasta el momento en que se declaró improcedente el recurso extraordinario de casación promovido en contra de la sentencia absolutoria-, así como la privación de la libertad del señor Octavio Serrano Gómez fueron injustas, por cuanto nunca se desvirtuó su presunción de inocencia, lo cual les produjo perjuicios materiales e inmateriales que deben ser indemnizados por la demandada[3].

La defensa 1.5. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 28 de octubre de 2015[4] y, notificada en debida forma[5], fue contestada por la Fiscalía General de la Nación, la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto señaló que la privación de la libertad que padeció el actor es un daño que estaba en el deber jurídico de soportar, en tanto que no medió una actuación negligente, desproporcionada o injusta del órgano de la instrucción. Sostuvo que en contra del procesado existía el testimonio del desmovilizado Deibison Roa Padilla, quien admitió haber participado en la desaparición y muerte de los señores Leonardo Fabio García y David Humberto Rojas Martínez e hizo acusaciones directas y contundentes en contra de los señores Sandra Milena Cardona Rincón y su esposo Octavio Serrano Gómez, a quienes señaló de ser las personas que contactaron al jefe de las autodefensas Adán Rojas Mendoza, para que ubicara a los presuntos determinadores del asesinato del comerciante Rubén Darío Cardona Ríos y le pagaron una suma de dinero considerable para que los asesinara.

Agregaron que en contra de los procesados también se evidenció un indicio de mala justificación, pues en sus respectivas diligencias de indagatoria, admitieron que habían contactado a miembros de un grupo paramilitar, para que les brindaran información sobre la muerte de su padre y suegro. Finalmente, propuso como excepciones: i) el hecho exclusivo y determinante de un tercero, pues la investigación penal surgió por los señalamientos de un testigo cargo y ii) la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el señor Octavio Serrano Gómez actuó fuera del marco de la legalidad, al contactar a miembros de un grupo insurgente para buscar a su familiar, lo cual, necesariamente, lo expuso a la investigación que se le adelantó[6]. 1.6.

El 16 de diciembre de 2016, el Tribunal celebró audiencia inicial, oportunidad en la cual fijó el litigio en los términos que se transcriben a continuación: “La litis se fijará respecto de los hechos en los cuales existe controversia entre las partes. “1). El problema jurídico consiste en determinar si hay lugar o no declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad sufrida por el señor OCTAVIO SERRANO GÓMEZ.

“2). Determinar si como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se debe o no condenar al pago de los perjuicios de índole material e inmaterial solicitados por los demandantes como víctima directa Octavio Serrano y sus familiares”[7]. 2.4. Surtido el debate probatorio y los trámites procesales correspondientes, al alegar de conclusión, los demandantes insistieron en que se debe declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada, en tanto que dictó decisiones sin fundamento, con las cuales restringió de manera injusta la libertad del actor.

Agregó que, según la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, en casos como este, se debe aplicar un título jurídico de imputación de carácter objetivo, por cuanto el proceso penal concluyó con sentencia absolutoria en favor del procesado, debido a que se demostró que no cometió la conducta punible reprochada[8]. 2.4.1. La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que cuando se profirió la medida de aseguramiento se evidenciaron los dos indicios graves de responsabilidad en contra del procesado necesarios para soportar una decisión en tal sentido[9]. 2.4.2.

El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en esta oportunidad. La decisión 2.5. Al decidir la demanda, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que, si bien en este caso opera un régimen de responsabilidad objetivo, en tanto que el proceso penal concluyó con sentencia absolutoria en favor del señor Octavio Serrano Gómez, en aplicación del principio de in dubio pro reo, lo cierto es que el daño no es jurídicamente imputable a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto se acreditó la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

Para el efecto, sostuvo que dentro de la actuación penal los esposos Octavio Serrano Gómez y Sandra Milena Cardona Rincón reconocieron que, con el propósito de indagar sobre la desaparición del señor Rubén Darío Cardona Ríos (suegro del primero y padre de la última), acudieron equívocamente a miembros de las autodefensas, lo cual los puso en una situación jurídica susceptible de ser investigada, pues no era la conducta que se esperaba de un buen ciudadano. Agregó que, si bien no se predicó la responsabilidad penal por el comportamiento de los demandantes de acudir a miembros de las autodefensas, a fin de obtener información sobre el paradero del señor Cardona Ríos, lo cierto es que dicha actuación si configura una circunstancia que rompe el nexo causal y exime de responsabilidad de la entidad demandada, pues con tal conducta “propiciaron su vinculación al proceso penal y posterior detención y se expusieron a sufrir el daño de estar privados de la libertad”.

A la par de su conducta inaceptable, el a quo enfatizó que existían serios señalamientos en su contra por parte de un desmovilizado de las autodefensas, quien afirmó que los señores Octavio Serrano Gómez y Sandra Milena Cardona Rincón pagaron una cuantiosa suma de dinero a un líder paramilitar para que ubicara y asesinara a los jóvenes Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui Álvarez, quienes, además de ser parejas sentimentales de su familiar Rubén Darío Cardona Ríos, fueron las personas que, al parecer, habían ordenado su desaparición y asesinato; hecho que, sumado a las declaraciones rendidas en la diligencia de indagatoria, tornaba procedente la medida restrictiva de la libertad que soportó el actor, dado el cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, consistente en la existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad penal en contra del sindicado, con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

Finalmente, el a quo señaló que “… a pesar de que se dan las circunstancias legales y jurisprudenciales para aplicar el precedente de responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad, no ocurre lo mismo con las circunstancias fácticas, teniendo en cuenta que como quedó ampliamente ilustrado, se presenta una causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, lo que rompe el nexo de causalidad entre el daño irrogado al actor y la actuación de la Fiscalía General de la Nación, por tal razón, se denegaran las súplicas de la demanda”[10].

II.- EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Como argumentos de inconformidad expuso que de ninguna manera se podía calificar como determinante de la privación injusta de la libertad del señor Octavio Serrano Gómez, la conducta que él y su esposa asumieron, pues era lógico -como lo consideró el juez de la absolución en cada uno de las instancias e, incluso, el Ministerio Público en su intervención dentro de la actuación penal- que, ante el desaparecimiento del señor Rubén Darío Cardona Ríos, padre de ésta última y las constantes llamadas extorsivas que recibía para su liberación, éstos emplearan todos los medios posibles para conseguir alguna noticia que condujera a la búsqueda de su familiar, incluso, la opción de contactar a miembros de grupos ilegales reconocidos en la región para que les brindaran alguna información al respecto.

En criterio de los demandantes su conducta solamente podía interpretarse como una acción legítima de quien atraviesa una situación de angustia y desesperación, casi obvia por el hecho de tener un familiar desaparecido, lo cual no podía ser reprochado como causa determinante de una investigación penal en su contra, como lo entendió erradamente el Tribunal de instancia. Señaló que, contrario a las planteamientos del a quo, la captura, vinculación al proceso penal, definición de situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y la calificación del sumario con resolución de acusación, fueron actuaciones desproporcionadas e ilegítimas, pues tuvieron como única causa la declaración de un testigo de cargo que fue descalificado por el juez de la absolución, por mentiroso, impreciso y contradictorio, sumado a que, pese a que, inicialmente, afirmó que podía reconocer al señor Octavio Serrano Gómez, en diligencia posterior de reconocimiento fotográfico, no fue capaz de hacerlo.

Enfatizó que esa única prueba incriminatoria -testimonio de un desmovilizado- no podía ser valorada, pues la versión del testigo era contradictoria y tenía una marcada intención de mentir, como bien lo señaló el juez de la absolución, de allí que si la Fiscalía lo tuvo en cuenta para emitir las decisiones que afectaron la libertad del actor, es evidente que la restricción de ese derecho fue injusta y, en consecuencia, la demandada tiene el deber jurídico de reparar ese daño a los demandantes.

Concluyó su apelación aduciendo que, en el presente asunto, se encontraron reunidos todos los presupuestos para endilgarle responsabilidad al Estado, sin que resulte predicable la existencia de la causal eximente de responsabilidad de culpa de la víctima[11]. 2.2. El 13 de agosto de 2018, el Tribunal concedió el recurso de apelación y el 10 de octubre siguiente esta Corporación lo admitió, luego, el 15 de enero de 2019, corrió traslado para alegar, oportunidad en la cual la parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación[12]. 2.2.1.

La Fiscalía General de la Nación compartió los argumentos del a quo en cuanto que se configuró la causal eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, pues consideró que en el proceso se acreditó suficientemente que “… el señor OCTAVIO SERRANO GOMEZ con su conducta gravemente culposa dio lugar a que se le iniciara una investigación penal y se le impusiera medida de aseguramiento … acudir a grupos al margen de la Ley fue la causa eficiente del daño sufrido”.

Enfatizó que el mismo juez penal reconoció en su sentencia absolutoria que la señora Sandra Milena Cardona Rincón hizo ingentes esfuerzos por ubicar a su padre “acercándose peligrosamente hasta el borde de la ilegalidad, haciendo contacto con supuestos integrantes de las autodefensas que operaban en el mercado público”, propósito para el cual iba acompañada de su esposo, de tal manera que tal situación ubicó a éste último como sujeto de la investigación penal que soportó y de la medida de aseguramiento impuesta en su contra.

Agregó que, si bien la referida conducta del procesado no fue determinante para proferir una sentencia penal condenatoria en su contra, lo cierto es que sí determinó que fuera investigado penalmente y que se le dictara una medida restrictiva de la libertad, de allí que la misma fuera determinante para estructurar la causa extraña, por culpa exclusiva de la víctima, que impide que el daño -privación de la libertad- sea jurídicamente imputable a la demandada[13]. 2.2.2.

El Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad del señor Octavio Serrano Gómez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[14], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.3 Problema jurídico Precisado lo anterior, bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto y por orden metodológico, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe, en primer lugar, a verificar si a cargo de la Nación - Fiscalía General de la Nación está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el señor Octavio Serrano Gómez, en aplicación de un régimen objetivo como lo adujo el a quo y los demandantes en su recurso de apelación, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

Superada la declaratoria de responsabilidad, se analizará si, como lo consideró el tribunal de instancia, se configuró la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, evento en el cual se confirmará la sentencia recurrida, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, en caso de que ello no se concluya se procederá al estudio de las pretensiones indemnizatorias solicitadas en la demanda como lo solicitó la parte actora en apelación. 3.3.

Motivación de la sentencia 3.3.1. En el expediente obra el siguiente material probatorio, con el que esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: - Según hechos denunciados por sus familiares, los jóvenes menores de edad Leonardo Fabio Mora y David Humberto Oróstegui Álvarez desaparecieron en marzo de 2002 cuando conducían dos vehículos de servicio público, tipo taxi, uno de propiedad del señor Rubén Darío Cardona Ríos, pareja sentimental de ambos y quien, según la información reportada por su hija, señora Sandra Milena Cardona Rincón, también se encontraba desaparecido y, por su liberación, le estaban exigiendo una suma considerable de dinero[15]. - Por lo anterior, la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante el Gaula Magdalena inició una investigación preliminar con miras a establecer los móviles y determinadores de los referidos desaparecimientos[16]. - Dentro de las labores investigativas, el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal, Grupo Gaula Magdalena, Unidad Investigativa de Policía Judicial, rindió informe en el que señaló que, realizadas numerosas entrevistas, se pudo establecer que los familiares de los jóvenes desaparecidos sospechaban que la hija del señor Rubén Darío Cardona Ríos y su esposo, entre otros de sus familiares, habían determinado ese desaparecimiento[17]. - En sendas declaraciones rendidas por las señoras Nancy García y Dora Nubia Álvarez, madres de los jóvenes desaparecidos Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui Álvarez, manifestaron su desconfianza por el hecho de que sus hijos trabajaran con el señor Rubén Darío Cardona Ríos, dadas las marcadas tendencias homosexuales de éste y los negocios ilícitos que tenía, razón última que determinó que aquéllos fueron investigados penalmente y permanecieran detenidos en establecimientos carcelarios.

Indicaron que los motivos para sospechar que la señora Sandra Milena Cardona Rincón y su esposo Octavio Serrano Gómez estaban involucrados con el desaparecimiento de sus hijos se derivaron de los constantes cuestionamientos que éstos les hacían por la desaparición del referido señor Cardona Ríos. - El 22 de julio de 2004, la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito se inhibió de investigar las conductas punibles relacionadas con la desaparición de los jóvenes Leonardo Fabio Mora y David Humberto Oróstegui Álvarez, por cuanto el término de la investigación previa se encontraba vencido y no fue posible obtener información alguna acerca de los autores o determinadores de ese hecho; sin embargo, el 6 de septiembre siguiente, la misma Fiscalía revocó tal decisión y, en su lugar, ordenó el desarchivo de la actuación, en consideración a que el delito de desaparición forzada es un delito de lesa humanidad que compromete intereses de la comunidad y es deber del Estado investigarlo, con miras de devolver al desaparecido a su seno familiar[18]. - En declaración rendida el 1º abril de 2005, ante la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, el señor Deibinson Roa Padilla, ex militante de las Autodefensas Unidad de Colombia -AUC-, Bloque Norte Resistencia Tayrona, afirmó que, en su condición de miembro de esa organización y jefe de seguridad del comandante conocido como “El Negro Rojas”, supo del caso de los jóvenes Leonardo Fabio Mora García y David Oróstegui, quienes fueron asesinados en marzo de 2002, por orden directa de uno de los comandantes del bloque, en las condiciones que describió así: “El 28 de marzo de 2002, a ellos los llevaron a la Sierra Nevada para sacarle información del desaparecido comerciante Rubén… PREGUNTADO: quienes y en que parte de la sierra fueron llevados los señores DAVID OROSTEGUI Y LEONARDO FABIO MORA.

CONTESTO: DAVID, fue llevado por la hija del comerciante de nombre SANDRA MILENA no recuerdo los apellidos y su marido no se el nombre, y a LEONARDO lo capturaron en la jurisdicción de Bonda por Manuel, alias el ‘YOYO’, hermano del negro ROJAS, a ellos los llevaron a la finca del negro ROJAS ubicada entre Bonda y Jirocasaca … se les sacó información del comerciante, de donde lo tenían enterrado igualmente fueron torturados para que ellos dijeran la verdad acerca de donde se encontraba sepultado el comerciante RUBEN no recuerdo su apellido, ellos dieron información, de que se encontraba en la carretera que no estaba terminada en el aeropuerto de esta ciudad … después de eso se entregó la grabación a la señora SANDRA, donde ellos habían dicho donde se encontraba el señor RUBEN; después se llevaron hasta Jirocasaca, donde fue asesinado por el negro ROJAS, LEONARDO y DAVID, fue asesinado por el Comandante de Seguridad al que le dicen CABEZAS … El negro ROJAS le dio un tiro en la pierna izquierda a LEONARDO y después de le dio otro disparo en la cara … después fue descuartizado con machete … y DAVID fue asesinado por el Comandante CABEZAS … también fue descuartizado … fueron enterrados … después a los días desenterrados y los mandaron a que los tiraran en la carretera … Ellos nos dijeron que habían matado a RUBEN por celos, pues como el comerciante estaba con los dos pelaos … y después llegó otro muchacho y ellos cogieron celos … la hija de RUBEN y el marido le pagaron al negro ROJAS para que les sacara información y después el negro decide matarlos para que ellos no quedaran con problemas”[19]. - En consideración a las labores investigativas preliminares, en particular, la declaración del testigo anterior, el 6 de febrero de 2007, la Fiscalía 11 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta remitió la actuación al conocimiento de la Fiscalías Especializadas con el fin de que se investigara la posible comisión de los delitos de secuestro, desaparición forzada, tortura y homicidio agravado, en que se pudo incurrir en relación con los jóvenes respecto de los jóvenes Leonardo Fabio Mora y David Humberto Oróstegui Álvarez[20]. - Con el fin de recaudar los elementos probatorios necesarios para dar claridad a los hechos investigados, el 26 de septiembre de 2007, la Fiscalía 36 Especializada de Santa Marta, Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, autoridad que asumió por competencia el asunto, ordenó practicar un reconocimiento fotográfico por parte del testigo respecto de las personas implicadas en su declaración, entre ellas, la señora Sandra Milena Cardona Rincón, hija del comerciante Rubén Darío Cardona Ríos y su esposo, señor Octavio Serrano Gómez[21]. - El 25 de septiembre de 2007, el testigo Deibinson Roa Padilla amplió su declaración inicial, oportunidad en la cual manifestó (transcripción literal): “Yo sé todo lo que pasó con los muchachos, así como sucedieron las cosas, yo sé que SANDRA fue con el esposo allá y pusieron el caso de los muchachos, sobre la desaparición del papá de SANDRA, ella habló con el comandante EL NEGRO ROJAS de que los muchachos sabían toda la verdad y lo que había pasado con el papa, ella pidió que se hiciera justicia, el comandante le dijo que si ella reconocía a los muchachos y ella le dijo que si que eran muy allegados a la familia … ellos eran los choferes de confianza … en horas de la tarde, se presentó SANDRA allá con el muchacho, el blanquito y fue cuando el comandante empezó a sacarle la información sobre el comerciante y quien era el que lo había asesinado, en dónde y porqué, él decía que él no sabía nada que el que lo había mandado matar era el otro muchacho entonces comenzaron a buscar al otro muchacho para que dijera la verdad … esa misma noche que se les sacó la información a los muchachos fueron asesinados, ya que ellos habían dicho la verdad diciéndoles … que iban a ser entregados a la autoridad pero eso pero eso era pura mentira, porque SANDRA le había dicho al comandante que iba ser un problema para ella entregarlos a las autoridades, cuando el comandante les entregó la grabación donde estaban las evidencias, el NEGRO les preguntó que como se iba hacer con ellos que si los entregaban o los hacía desaparecidos, ella le dijo que cualquier decisión que no la fuera a perjudicar a ella y como a un kilómetro de la finca del NEGRO fue cuando fueron asesinados … SANDRA a cambio de esto al comandante ósea al NEGRO ROJAS le entregó dos vehículos, para que se desaparecieran … después ella llevó el pago que había acordado con el NEGRO.

PREGUNTADO. Bajo la gravedad de juramento, haga una descripción física de las personas que usted identifica como SANDRA MILENA … y el esposo … CONTESTO. SANDRA es blanca, de cabello negro, lizo, nariz fileña, los ojos son claros, boca pequeña … de más o menos 1,60 de estatura … de mas o menos 28 o 30 años de edad, lo que pasa es que los ricos cambian mucho porque se hacen muchas cosas, yo a SANDRA la vi tres veces, la primera cuando subió con el marido que fue cuando habló con el comandante, la segunda cuando llevó a uno de los muchachos y la tercera cuando llevo el efectivo.

El esposó de SANDRA, no me acuerdo como se llama, es alto de 1,70 a 1,80 de estatura, blanco, con cabello bajito como negro, nariz más o menos, ni muy fileña ni muy grande … de mas o menos 30 a 35 años de edad, no le vi bigote ni barba, a él también lo vi tres veces igual con SANDRA … nunca los había visto antes y tampoco los volví a ver … PREGUNTADO: Diga al despacho si usted en capacidad de reconocer a las personas que usted refiere como SANDRA MILENA y el Esposo, en caso de volverlos a ver o en fotografía. CONTESTO: Habría que mirar porque como dije lo que pasa es que los ricos cambian mucho … PREGUNTADO: Bajo la gravedad de juramento diga al despacho que otras personas fueron testigos del momento en el momento que SANDRA MILENA y su esposo fueron a la Sierra y del momento en que dan muerte a los jóvenes … CONTESTO: Ahí hubo otros pelados pero casi todos están desaparecidos o muertos … El monto del dinero no lo se, pero ella junto con el esposo le entregó un paquete con la planta al NEGRO ROJAS, el dinero se lo llevaron a la finca del negro.

PREGUNTADO: Diga al despacho si usted conoce el sitio exacto donde inicialmente fueron enterrados los jóvenes … CONTESTO: Si, estoy dispuesto a colaborar siempre y cuando me lleven con seguridad porque dicen que por allá están las águilas negras y a mí la organización me quiere matar”[22]. - En informe de inteligencia reservado se dio a conocer que el señor Deibison Roa Padilla se incorporó al plan de dejación de armas y dio información clara, precisa, exacta, puntual y verificable sobre la estructura y la forma como operaba del Frente Tayrona de las AUC, información con la cual se pudo ubicar algunos miembros de la organización, los cuales fueron judicializados[23]. - En declaración rendida el 21 de septiembre de 2007, ante el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal, Grupo Gaula, la señora Sandra Milena Cardona Rincón afirmó (transcripción literal): “PREGUNTADO: Manifieste al despacho si ha sostenido encuentros con el sujeto conocido como el ‘negro rojas’ perteneciente para ese entonces al grupo delincuencial …BLOQUE NORTE RESISTENCIA TAIRONA con el fin de establecer y obtener información de las personas responsables del secuestro de su Padre el señor RUBEN DARIO CARDONA RIOS … CONTESTO: La verdad es que me reuní con varias personas en diferentes circunstancias para obtener información del paradero de mi padre y esas personas obviamente sabía que pertenecían a grupos de paramilitares del magdalena, no se decirle si las personas con las que me reuní estaba alguno con ese apodo, solo se que si me reuní con algunas personas y sí habían personas de color … PREGUNTADO: Manifieste si realizó pagos a los comandantes del grupo … para obtener alguna información relacionada con el secuestro de su padre y donde según información suministrada por un desmovilizado se pactó por la suma de $30’000.000 … para torturar y asesinar a los responsables de esa conducta.

CONTESTO: Sí realicé en dos ocasiones pagos para obtener información sobre el paradero de mi papá, en una ocasión di $15.000.000 a un Comandante en Santa Marta quien me dijo que mi papá estaba vivo y que lo tenían secuestrado unos guerrilleros en Barranquilla y que al pago de esa suma tendría a mi papá conmigo al día siguiente pero eso no sucedió y esa persona desapareció”[24] (se resalta). - El 27 de septiembre de 2007, la Comisión Investigadora Especial solicitó el registro fotográfico de los señores Sandra Milena Cardona Rincón y Octavio Serrano Gómez, con miras a practicar un reconocimiento fotográfico, para el efecto se ubicaron los registros que aparecían en la Secretaría de Tránsito[25]. - En diligencia de reconocimiento fotográfico, el testigo Deibison Roa Padilla no reconoció dentro de las fotografías que le fueron expuestas a los señores Sandra Milena Cardona Rincón y Octavio Serrano Gómez; al respecto, manifestó que con el paso de los años -más de 4 años- pudieron sufrir cambios de imagen[26]. - Con fundamento en lo anterior, el mismo 27 de septiembre de 2007, la Fiscalía 36 Especializada de Medellín dio apertura a la instrucción penal con miras a establecer la posible comisión de delitos de concurso para delinquir agravado, homicidio y desaparición forzada, en los cuales se pudo incurrir en relación con los jóvenes Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui, investigación a la cual vinculó, mediante indagatoria, a los señores Sandra Milena Cardona Rincón y Octavio Serrano Gómez, para lo cual emitió las respectivas órdenes de captura que se hicieron efectivas el 2 de octubre de 2007[27]. - El 3 de octubre de 2007, el testigo Deibinson Roa Padilla nuevamente amplió su declaración inicial, oportunidad en la cual manifestó (se transcribe literal): “Sandra subió con el esposo y hablaron con el negro y comentaron al negro lo del problema que ellos tenían.

Le dijeron que ellos sabían quienes habían pasado al papá y que tenían sospechas y que querían saber la verdad. El negro los atendió … como a las cuatro o cinco de la tarde, fue que subieron juntos en el taxi con SANDRA y el esposo y DAVID y a éste, lo llevaron hasta la finca de EL NEGRO y le comenzaron a sacarle la información, que de quien era el que había asesinado al papá de Sandra y el decía que no sabía … PREGUNTADO: En declaración que rindiera usted ante el Despacho manifestó que SANDRA pidió al NEGRO ROJAS que hiciera justicia sobre la muerte del papá de ella, lo hizo de manera directa o por intermedio de alguien.

CONTESTO: Sí, ella se lo decía al esposo de ella y él le decía eso al Negro” [28]. - El 4 de octubre de 2007, el señor Octavio Serrano Gómez rindió diligencia de indagatoria, oportunidad en la cual se le describió como un hombre de tez blanca, cabello negro, contextura delgada y de 1.80 metros de estatura. Sobre los señalamientos manifestó lo siguiente (transcripción literal): “En dos ocasiones acompañé a mi esposa a averiguar por su papá en el mercado público, tengo entendido que eran paramilitares con las personas que se averiguaba, porque eran ellos los que manejaban todo, no recuerdo las personas, eran varias, no puedo describirlo físicamente, lo que puedo decir que la persona que nos presentó fue TOÑO VESGA, que es hermano de la esposa del dueño del Supermercado donde yo trabajaba.

Yo trabajaba en rapimercar que quedaba en el mercado público y en la angustia de mi esposa por saber el paradero de su papá trataba de buscar apoyo en todo el mundo, en todas las personas, y sabíamos que TOÑO sabía de esa gente y entonces le comentamos, además mi esposa también trabajaba en el mercado público como arquitecta de las obras del mercado y también por intermedio del grupo de gente que trabajaba con ella se contacto con esa gente, no se nombres … La fecha exacta de la reunión con los paramilitares no la recuerdo, hubo unas reuniones donde se les preguntó si podían ayudarnos a encontrar al papá de SANDRA y ellos decían que podían averiguar.

Entre cada una de las reuniones en que acompañe a mi esposa … siempre decían que iban a averiguar que estaban entre su gente averiguando, en una ocasión dijeron que la guerrilla, pero nada en concreto. PREGUNTADO: La presentación que hizo TOÑO VESGA del miembro del grupo paramilitar fue una reunión donde quiénes participaron. CONTESTO: Estab mi esposa y yo, TOÑO VESGA y nos presentó a los integrantes como Comandantes de ciertas zonas … PREGUNTADO: Díganos si usted conoce a los jóvenes LEONARDO FABIO MORA GARCIA, DAVID HUMBERTO OROSTEGUI… En caso afirmativo cómo y cuándo y en razón a qué … CONTESTO: Al que conocí personalmente fue a DAVID, porque eventualmente iba con mi suegro al supermercado donde yo trabajaba … creo que DAVID manejaba un carro … yo soy inocente… me dio escalofríos lo que les pasó a esos muchachos, nosotros nunca fuimos con mi esposa ni una ni tres veces, a las reuniones que acompalé a mi esposa en el mercado solamente se estaba pididoendo información del papá, quiero recordarles que yo tuve que salir de Santa Marta por amenazas de muerte, porque ellos decían que yo era informante de la Policía … lo que puedo decir es que soy inocente … una persona de bien siempre acompañe a mi esposa en la búsqueda de su papá”[29]. - Dentro de las labores investigativas se logró la ubicación del señor Adán Rojas Mendoza, militante de las AUC con el alias de “El Negro Rojas”, quien rindió declaración en la cual negó haber dado de baja a los jóvenes Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui y precisó que no recordaba haber conocido a los señores Sandra Milena Cardona Rincón y Octavio Serrano Gómez[30]. - El 10 de octubre de 2007, la Fiscalía 41 Especializada de Santa Marta, Comisión Especial de Impulso, Casos de Desaparición Forzada, definió la situación jurídica del señor Octavio Serrano Gómez, entre otros, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, como posible coautor del delito de concierto para delinquir en concurso con los delitos de homicidio y desaparición forzada, por lo cual emitió orden de detención con destino a la Cárcel Nacional La Modelo.

Como sustento de su decisión sostuvo, en lo fundamental, que con base en las pruebas legalmente recaudadas durante la etapa de investigación previa y hasta esa instancia procesal, particularmente, los informes de policía judicial, las declaraciones rendidas por las señoras Nancy García de Mora y Dora Nubia Álvarez Santana -madres de los jóvenes desaparecidos- y el testimonio y ampliaciones del mismo del señor Deibison Roa Padilla, así como las indagatorias de los procesados Sandra Milena Cardona Rincón y Octavio Serrano Gómez, resultaba posible estructurar los indicios graves de responsabilidad necesarios, en términos del artículo 356 de la Ley 600 de 2000 -Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos-, para aplicar una medida de aseguramiento de detención preventiva.

Adujo que la prueba indiciaria llevó a considerar la posible participación del señor Octavio Serrano Gómez en la desaparición y muerte de los jóvenes Leonardo Fabio Mora y David Humberto Oróstegui Álvarez, hecho que, aunque no estuviera probado, dada la imposibilidad de practicar la prueba de ADN a los cadáveres que, al parecer, pertenecían a ellos, se presumía a partir del testigo de los hechos señor Roa Padilla.

Puntualizó que se corroboró hasta esa oportunidad que los señores Sandra Milena Cardona Rincón y Octavio Serrano Gómez acudieron a personas al margen de la ley, concretamente, a miembros de grupos paramilitares que operaban en la región, para obtener a cambio de dinero información sobre su familiar, el comerciante Rubén Darío Cardona Ríos, quien se encontraba desaparecido; sin embargo, como se pudo inferir del testimonio del señor Deibinson Roa Padilla, testimonio al cual le dio plena credibilidad, por considerarlo claro, directo, coherente, congruente, creíble, sin ánimo de animadversión en contra de los procesados y verídico, dado el conocimiento directo en relación con los hechos, que esas visitas tenían como propósito, al parecer, tomar justicia por sus propias manos y disponer sobre la vida e integridad personal de los referidos jóvenes.

A lo anterior la Fiscalía agregó que, además de los requisitos sustanciales, la medida de aseguramiento dispuesta satisfacía el requisito de necesidad, pues se tornaba necesario garantizar la comparecencia del procesado al proceso, así como la preservación de la prueba, sin desconocer, igualmente, la necesidad apremiante de proteger a la comunidad, dada la dimensión de los cargos que se le imputaron[31]. - El 24 de enero de 2008, el señor Adán Rojas Mendoza amplió su declaración inicial, oportunidad en la cual, con el fin de someterse a los beneficios de sentencia anticipada y colaborar en la búsqueda de los cuerpos, aceptó que había ordenado la muerte de los jóvenes desaparecidos, en razón a que ellos estaban relacionados con la muerte del comerciante Rubén Darío Cardona “comerciante y colaborador nuestro de las autodefensas desde hace muchos años”.

Admitió que obligó al primer muchacho a que confesara su participación en la muerte del referido comerciante y que él mismo le disparó en una pierna y luego en la cabeza, mientras que al otro joven lo asesinó “alias Cabezas”. Asintió que conocía desde hace mucho tiempo atrás al señor Cardona y que, incluso, éste era muy cercano a su padre.

Cuando se le interrogó sobre la hija del comerciante o su esposo, afirmó que nunca los conoció[32]. - Entre enero y mayo de 2008, se vinculó al proceso a los miembros de las AUC, Bloque Norte Resistencia Tayrona, José Gregorio Rojas Mendoza, alias “Yoyo”, Wilmer José Vega, alias “Zarco”, Willinton Mora, alias “Willy” y Jhon Jairo Coronado Guerrero, alias “El Saya”, quienes confesaron su participación en la desaparición y muerte de los jóvenes Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui Álvarez y manifestaron su intención de someterse a sentencia anticipada. - El 27 de febrero de 2008, la Fiscalía 13 Especializada, Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento ordenada en contra del señor Octavio Serrano Gómez, para lo cual consideró, en lo fundamental, que obraba suficiente material probatorio que permitía inferir su participación en los delitos investigados, indicios que no se podían desestructurar por el simple hecho que el señor Adán Rojas Mendoza haya confesado su participación en el homicidio y no haya mencionado al procesado como coautor del crimen, lo que permitía suponer un posible encubrimiento[33]. - El 8 de agosto de 2008, la misma Fiscalía accedió a la solicitud elevada por la defensa del señor Octavio Serrano Gómez y, en consecuencia, sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria, dada su alegada condición de padre cabeza de familia, por lo tanto, ordenó suscribir la respectiva acta compromisoria, lo cual se materializó el mismo día[34], decisión que confirmó, en sede de apelación, la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá[35]. - El 29 de septiembre de 2008, la Fiscalía 13 Especializada, Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá calificó el sumario con resolución de acusación en contra del señor Octavio Serrano Gómez por los delitos de desaparición forzada y homicidio de los señores Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui Álvarez, en grado de coautoría. En primer lugar, señaló que se tuvo suficientemente demostrados que, durante los años 2003 y 2004, delinquía en la zona norte de Colombia un grupo de las AUC, conocido como Bloque Norte, cuyo máximo líder era Jorge 40, quien ejercía dominio a través de diferentes comandantes, entre ellos, Adán Rojas Mendoza, alias “El Negro Rojas”, con influencia en la Sierra Nevada de Santa Marta, bloque que cometía delitos indeterminados, como desapariciones forzadas.

También quedó establecido que en marzo de 2003 se reportó el desaparecimiento de los jóvenes Leonardo Fabio Mora y David Humberto Oróstegui Álvarez, quienes se dedicaban a la conducción de vehículos de servicio público de propiedad del comerciante Rubén Darío Cardona Ríos, personas que, en virtud de la confesión del comandante Adán Rojas Mendoza y de algunos miembros del referido bloque, se pudo corroborar que fueron torturados y asesinados por estar involucrados en la muerte del referido comerciante, quien al parecer era colaborador de la organización delictiva; así, en criterio de la Fiscalía, quedó demostrada la materialidad del hecho.

En lo que respecta a la responsabilidad penal que se le reprochó al procesado Octavio Serrano Gómez, el órgano encargado de la instrucción consideró que no había prueba que acreditara su vinculación con la organización delictiva denominada Bloque Norte Resistencia Tayrona o que cumplía algún papel preponderante en su interior, por lo tanto, resultaba procedente precluir a su favor por el delito de concierto para delinquir; sin embargo, enfatizó que la prueba indiciaria fue robusta en orden a establecer su posible responsabilidad en los delitos desaparición y homicidio que le fueron endilgados, prueba soportada, entre otros elementos de juicio, en el testimonio serio y creíble de un ex integrante del referido bloque en el cual lo señalaba de manera directa, junto con su esposa Sandra Milena Cardona Rincón, de determinar la desaparición y homicidio de los jóvenes Leonardo Fabio Mora y David Humberto Oróstegui Álvarez[36]. - En firme la resolución de acusación, lo cual ocurrió el 12 de diciembre de 2008 cuando se confirmó, en sede de apelación esa decisión[37], la etapa de juicio la conoció el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta que, en sentencia del 16 de septiembre de 2010[38], absolvió de responsabilidad penal al señor Octavio Serrano Gómez de los cargos que le formuló la Fiscalía y, en consecuencia, dispuso su libertad inmediata, la cual se materializó el 21 de septiembre siguiente[39].

El fundamento de la absolución se enmarcó, básicamente, en el cuestionamiento que hizo el juez penal frente a la prueba de cargo, esto es, el testimonio del desmovilizado Deibinson Roa Padilla, por considerarlo poco creíble e incongruente en algunos apartes, por lo cual, consideró que, a partir de esa prueba no se podía soportar una sentencia condenatoria.

Agregó que, si bien es cierto la señora Sandra Milena Cardona Rincón “… hizo ingentes esfuerzos para saber el paradero de su progenitor acercándose peligrosamente hasta el borde de la ilegalidad, haciendo contactos con supuestos integrantes de autodefensas que operaban en el mercado público de esa ciudad, que canceló una gruesa suma de dinero para obtener información relativa a la desaparición de Rubén Darío … En alguna de estas correrías, su esposo, la acompañaba, sin que pueda predicarse penalmente, que le sean reprochables tales diligencias, o menos aun, adoptar este episodio como un hecho a incriminar con relación a las conductas punibles de homicidio y desaparición forzada que aquí se juzgan[40] (se resalta).

Por otra parte, cuestionó que el testigo no haya reconocido en diligencia de reconocimiento fotográfico al señor Octavo Serrano Gómez, pese a que, en su declaración inicial, dio datos puntuales sobre su fisionomía, falta de reconocimiento que, en criterio del juez de la absolución, le restó credibilidad a los señalamientos que hizo en contra del referido señor.

Finalmente, el juez concluyó (transcripción literal): “La absolución, ha de predicarse en este juicio, por faltar certeza judicial, ante la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional, normas sustantivas y procesales penales, que debe aplicarse ante la duda que aflora del material probatorio se concluye que los procesado se encontraban en sus sitios de trabajo y domicilio al momento de producirse la retención, ejecución y desaparición de las víctimas, en poder de las autodefensas, que los procesados acompañaron a los dolientes, incluso hasta los centros de urgencias en búsqueda de ellas, el testimonio del desmovilizado Deibinson Roa Padilla bajo el análisis riguroso de la sana crítica no es confiable para afianzar un juicio de responsabilidad” [41]. - Contra la decisión anterior, la Fiscalía y el apoderado de la parte civil interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta que, en sentencia del 8 de agosto de 2011, decidió confirmarla[42]. - Finalmente, el apoderado de la parte civil interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida el 8 de agosto de 2011 por la antes mencionada Sala Penal, para lo cual invocó como causal de casación un error de hecho, por falso raciocinio, al considerar que se apreció incorrectamente la prueba de cargo; sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en proveído del 29 de mayo de 2013, inadmitió la demanda de casación, por encontrar que se incurrió en falta de técnica, pues evidenció que los argumentos del recurso extraordinario se centraron en cuestionar la disparidad de criterios entre el juez penal de primera y segunda instancia, en cuanto a la valoración probatoria[43], decisión esta última que se notificó a los procesados el 31 de mayo siguiente. 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[44]. Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En lo que guarda relación con el daño reclamado por los actores por la vinculación al proceso del señor Octavio Serrano Gómez hasta el momento en que se inadmitió el recurso extraordinario de casación promovido en contra de la sentencia absolutoria, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos.

Por manera que si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados.

Ahora bien, en las condiciones analizadas, la Sala encuentra acreditado que el señor Octavio Serrano Gómez durante el proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de concierto para delinquir, homicidio y desaparición forzada, vio restringido su derecho a libertad desde 2 de octubre de 2007, cuando fue capturado, con fines de indagatoria, e impuesta en su contra una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual se sustituyó por detención domiciliaria el 8 de agosto de 2008 y, finalmente, obtuvo su libertad el 21 de septiembre de 2010, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia absolutoria proferida a su favor por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta el 16 de septiembre anterior.

Por lo anterior, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del señor Octavio Serrano Gómez durante 2 años, 11 meses y 19 días, período dentro del cual soportó dicha privación con detención intramural durante 10 meses y 6 días y con detención domiciliaria durante 2 años, 1 mes y 13 días. 3.3.3.

Antijuridicidad La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[45], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (subraya fuera de texto).

De conformidad con el criterio expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[46], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

“Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico, al menos no de manera automática y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[47]. Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Octavio Serrano Gómez Las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares.

En tal caso y por sus efectos, el régimen de responsabilidad instituido a partir del artículo 90 Superior, requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, como son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que definen los elementos axiológicos por los que el Estado está llamado a responder patrimonialmente por los daños causados a los asociados.

Concordante con esta idea la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, ha indicado que los mandatos referidos, son el sustento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para lo cual indicó, lo siguiente: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal.

La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes. “Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones.

Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol. deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes”[48] (subrayas fuera de texto).

Con sujeción a las anteriores reglas, postulados y principios, habrá de recordarse que a la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución).

La anterior obligación de naturaleza constitucional encontró desarrollo normativo en la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados, en cuanto dispuso que la Fiscalía General de la Nación tenía la titularidad de ejercer la acción penal durante la etapa de investigación (artículo 26) y dentro de este marco de gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, entre ellas, la posibilidad de dar apertura a la instrucción penal[49], así como la potestad de definir la situación jurídica de los vinculados con medidas de aseguramiento[50] y de calificar el mérito del sumario con resolución de acusación[51].

En el caso objeto de litis, se advierte que el análisis de responsabilidad se despliega a partir de las atribuciones legales que tenía la Fiscalía General de la Nación para desarrollar la etapa investigativa del proceso penal, definiendo el mérito de sus decisiones a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, con el fin de determinar si el órgano de la instrucción incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios.

Vistas así las cosas, con base en el referente jurisprudencial antes enunciado y atendiendo el marco de competencia asignado por la Constitución y la Ley a la demandada, la Sala encuentra que la vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva -de manera intramural y, luego, domiciliaria-, así como la calificación del sumario con resolución de acusación dispuestas en contra del señor Octavio Serrano Gómez no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que para el momento procesal en que fueron adoptadas, existían claros y evidentes elementos de juicio que fueron valorados como indicios graves de responsabilidad, los cuales llevaban a suponer su posible participación en la comisión de los delitos de concierto para delinquir, homicidio y desaparición forzada.

En efecto, a partir de las declaraciones de las señoras Nancy García y Dora Nubia Álvarez, quienes habían denunciado el desaparecimiento de sus hijos Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui Álvarez, así como de las diferentes labores investigativas que se adelantaron con el fin de conocer la ubicación de éstos y, en particular, la declaración del testigo Deibinson Roa Padilla, reinsertado del Bloque Norte Resistencia Tayrona de las AUC, se tuvo conocimiento de que el señor Octavio Serrano Gómez y su esposa Sandra Milena Cardona Rincón podían estar relacionados con el desaparecimiento y la determinación del posible homicidio de los jóvenes Leonardo Fabio Mora García y David Humberto Oróstegui Álvarez, de allí que la Fiscalía hallara el mérito suficiente para, de conformidad con lo previsto en el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, ejercer la acción penal y, en consecuencia, dar apertura a la instrucción, con miras a establecer si se había infringido la ley penal y determinar el grado de responsabilidad del referido señor Serrano Gómez en el hecho delictivo.

Asimismo, la Fiscalía estaba habilitada para proceder como lo hizo cuando ordenó la vinculación del señor Octavio Serrano Gómez, mediante diligencia de indagatoria, pues, la evidencia probatoria revelaba su posible participación en la infracción penal, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 333 de la misma norma, de conformidad con el cual: “El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal” y, además, estaba facultada para disponer en contra del procesado la orden de captura que le impuso, con el propósito de que fuera escuchado en diligencia de indagatoria, sin necesidad de citación previa, pues, si bien en términos del artículo 336 ibídem, “todo imputado será citado en forma personal a rendir indagatoria”, lo cierto es que de esa citación se prescindirá y, en consecuencia, procedía librar orden de captura, cuando “… de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica”.

En este punto huelga señalar que, el inciso primero del artículo 354 de la referida ley, consagraba que la definición de la situación jurídica debía llevarse a cabo en los eventos en que fuera procedente la detención preventiva, es decir, en aquellos consagrados en el artículo 357 del mismo cuerpo normativo, siendo, entre otros, en el evento en el que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años y, en efecto, el delito más grave por el cual fue procesado el señor Octavio Serrano Gómez, esto es, el delito de homicidio, contemplaba una pena de prisión entre trece (13) a veinticinco (25) años -artículo 103 de la Ley 599 de 2000, Código Penal vigente para la época de los hechos-.

Ahora bien, en relación con la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, resulta oportuno precisar que respecto a su finalidad el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento proceder[ía] para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”, lo cual cumplió la Fiscalía encargada de la instrucción, pues al momento de definir la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento expuso, con suficiente mérito, que su finalidad estaba dirigida a garantizar su comparecencia al proceso, así como la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, dada la dimensión de los cargos que se le estaban imputando.

Bajo las anteriores finalidades, el Fiscalía estaba facultada para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal[52] -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.

Como se observó, en el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, la condición de sujeto imputable del procesado estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, además, no se avizoraron en el expediente elementos materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad o que hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad.

A la par, en ese momento sumarial, obraban piezas procesales en el expediente que fueron valoradas como pruebas e indicios graves de la responsabilidad del sindicado, entre otras, i) las afirmaciones de las madres de los jóvenes desaparecidos que las llevaron a suponer su participación en este hecho, ii) los señalamientos directos que en su contra hizo el testigo Deibison Roa Padilla, quien en su diversas intervenciones afirmó, a través de relatos congruentes y creíbles, que el procesado y su esposa habían contactado al comandante paramilitar conocido como “El Negro Rojas” –quien en el decurso del proceso penal confesó esta participación-, para lograr la ubicación de aquéllos jóvenes y determinar el hecho de sus muertes y iii) la versión de indagatoria del investigado en la cual confirmó que, en efecto, se había relacionado con miembros de grupos paramilitares para obtener noticias de su suegro señor Rubén Darío Cardona Ríos, quien se encontraba desaparecido, lo cual fue interpretado por la Fiscalía como un indicio de mala justificación en su contra[53].

Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante llevaban a considerar razonablemente sobre su posible participación en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a investigarlo con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fue sometido resultaba una decisión admisible.

En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor Octavio Serrano Gómez se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia, como hoy tampoco lo es, para significar que tal medida resultaba injusta o desproporcionada.

Al respecto de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca). En ese sentido forzoso es concluir que, la medida impuesta tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y la necesidad de amparar los fines que la misma persigue (artículo 355 del C.P.P.).

Ahora bien, en relación con la calificación del sumario, los artículos 393 y 395 de la Ley 600 de 2000 disponían que cuando se hubiere recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción[54], mediante providencia de sustanciación se declararía cerrada la investigación y se ordenaría que el expediente pasara al despacho para la calificación del mérito del sumario con preclusión o resolución de acusación. Adicionalmente, debe señalarse que la resolución de acusación no requería de plena prueba sobre la comisión de la conducta punible, sino la demostración de la ocurrencia del hecho y confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señalara la responsabilidad del sindicado; en efecto, en los términos previstos en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000,“El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

De acuerdo con lo anterior, se sigue que la Fiscalía General de la Nación de la Nación cumplió con los requisitos establecidos por la ley para proferir la resolución de acusación que afectó al demandante, pues las pruebas recaudadas hasta el momento en que se calificó el sumario evidenciaban no solo la existencia del hecho punible -para ese momento obraba la confesión, entre otras, del comandante paramilitar conocido como el “Negro Rojas”, quien aceptó que ordenó el asesinato de los jóvenes desaparecidos-, sino que también permitían inferir, con probabilidad de verdad, la responsabilidad penal que se le reprochó como determinador de las conductas punibles investigadas, en lo que respecta a los delitos de homicidio y desaparición forzada.

A lo anterior se agrega que, el ente instructor expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a las conductas que se investigaban, en la que una serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención del demandante en las conductas punibles.

Ahora, aunque el señor Octavio Serrano Gómez resultó absuelto de responsabilidad penal, en virtud de la sentencia absolutoria proferida el 16 de septiembre de 2010 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, lo cierto es que dicha decisión no se basó en elementos de juicio o de prueba que pusieran al descubierto una falla de la Fiscalía durante la instrucción, sino que se produjo, en lo fundamental, porque, en aplicación de los principios de autonomía e independencia que gobiernan la actividad judicial, el juzgador de instancia dio una valoración diferente a los elementos de juicio que soportaron la acusación. Así las cosas, se concluye que las decisiones que adoptó la Fiscalía General de la Nación en torno a la restricción de la libertad del demandante Octavio Serrano Gómez no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas.

En suma, el llamado de parte actora de revocar el proveído apelado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, no será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del demandante no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo y, en cambio, acreditado que la privación del actor no fue injusta, se confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones acá expuestas, pues se evidencia la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra.

Finalmente, es menester aclarar que, si bien el a quo negó las pretensiones de la demanda, por encontrar acreditada la existencia de una causa extraña derivada de culpa exclusiva de la víctima, la Sala no analizará el alcance de dicha eximente de responsabilidad, en tanto que ello resulta inane frente al hecho de que en este asunto no se demostró una falla del servicio capaz de activar el mecanismo resarcitorio, sin que bajo los supuestos legales y jurisprudenciales se imponga el estudio de un título de imputación diverso al que se ha referido la sala en el presente proveído. 3.5.

Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 20 de junio de 2018 SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. ----------------------- [1] Sello de presentación de la demanda visible a folio 72 del cuaderno principal [2] Al proceso penal fueron vinculados los demandantes Octavio Serrano Gómez y Sandra Milena Cardona Rincón; no obstante, en ejercicio de la presente acción de reparación directa, solo se demandó por la privación de la libertad del primero de ellos. [3] Folios 107 a 126 del cuaderno 1. [4] Folio 418 del cuaderno 1. [5] Folios 132 y 133 del cuaderno 1. [6] Folios 424 a 444 del cuaderno 1. [7] Folio 521 del cuaderno 1. [8] Folios 561 a 570 del cuaderno 1. [9] Folios 571 a 586 del cuaderno 1. [10] Folios 587 a 596 del cuaderno principal. [11] Folios 602 y 614, del cuaderno principal. [12] Folio 655 a 668 del cuaderno principal. [13] Folios 669 a 684 del cuaderno principal. [14] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [15] Folios 4 a 12 del cuaderno 1 de pruebas. [16] Folio 13 del cuaderno 1 de pruebas. [17] Folio 26 del cuaderno 1 de pruebas. [18] Folios 98 y 99 del cuaderno 1 de pruebas. [19] Folios 156 y 157 del cuaderno 1 de pruebas. [20] Folios 191 y 192 del cuaderno 1 de pruebas. [21] Folio 81 del cuaderno 1 de pruebas. [22] Folios 7 a 12 del cuaderno 1 de pruebas. [23] Folios 28 a 48 del cuaderno 1 de pruebas. [24] Folios 172 y 174 del cuaderno 1 de pruebas. [25] Folios 123 y 124 del cuaderno 1 de pruebas. [26] Folios 138 y 140 del cuaderno 1 de pruebas. [27] Folio 179 del cuaderno 1 de pruebas. [28] Folios 183 y 184 del cuaderno 1 de pruebas. [29] Folios 200 a 211 del cuaderno 1 de pruebas. [30] Folios 200 a 211 del cuaderno 1 de pruebas. [31] Folios 239 a 273, del cuaderno 1 de pruebas. [32] Folios 158 a 167, del cuaderno 3 de pruebas. [33] Folios 250 a 260, del cuaderno 3 de pruebas. [34] Folios 49 a 57, del cuaderno 5 de pruebas. [35] Folios 4 a 48, del cuaderno 13 de pruebas. [36] Folios 57 a 87 del cuaderno 6 de pruebas. [37] Folios 4 a 48, del cuaderno 13 de pruebas. [38] Folios 135 a 221 del cuaderno 14 de pruebas. [39] Conforme lo certificó el INPEC en documento visible a folio 388 del cuaderno 1. [40] Folio 170 del cuaderno 14 de pruebas. [41] Folios 218 del cuaderno 14 de pruebas. [42] Folios 2 a 38 del cuaderno 14 de pruebas. [43] Folios 4 a 13 del cuaderno 15 de pruebas. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [45] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [46] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [48] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [49]

ARTICULO 331. APERTURA DE INSTRUCCION. “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. “La instrucción tendrá como fin determinar: “1. Si se ha infringido la ley penal. “2.

Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. “3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. “4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. “5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida.

“6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. “En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación”. [50] Bajos los términos y formalidad previstos en los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos). [51] Según lo previsto en los artículos 355 y 357 ibidem. [52] “Artículo 32.

Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7.

Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.

Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.

El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente”. [53] Folios 351 a 356 del cuaderno pruebas 2. [54] Ley 600 de 2000. “Artículo 329. Termino para la instrucción. El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento. … el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses.

Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación.”