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11001-33-36-038-2013-00443-01Consejo de Estado · SALA PLENA DE SECCIÓN TERCERASentencia2021-04-15

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Miriam Bautista González Y Otros·Demandado: Ejército Nacional

RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / DESESTIMACIÓN DEL RECURSO La Sala declarará infundado el recurso porque, tal como lo advirtió la agente del Ministerio Público, la parte demandante invocó el desconocimiento de una providencia que no tiene el carácter de sentencia de unificación. RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]a procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está restringida al desconocimiento de las sentencias de unificación previstas en el CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 258 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 270 CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, y el artículo 2º del Acuerdo No. PSSAA16-10554 de 2016 del C.S.J. <<por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho>>, el recurrente deberá ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, debido a que el recurso es infundado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / ACUERDO PSSAA16-10554 DE 2016 - ARTÍCULO 2 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA DE SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-33-36-038-2013-00443-01(58937) Actor: MIRIAM BAUTISTA GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Tema: Se declara infundado el recurso porque la parte demandante no invocó el desconocimiento de una sentencia de unificación. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia en virtud del artículo 259 del CPACA. I.

ANTECEDENTES A.- Demanda de reparación directa 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 24 de diciembre de 2013 por los familiares de Jahir Cardozo Bautista. Se dirigió contra el Ejército Nacional, para obtener la reparación del daño causado por la muerte del soldado Cardozo Bautista ocurrida el 11 de diciembre de 2011 en una emboscada realizada por el frente 15 de las FARC. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) PRIMERA.- Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA (sic) que existió para el día 11 de diciembre de 2011 día en que falleció el soldado profesional JAHIR CARDOZO BAUTISTA culpa grave en el Comandante PDMA del Batallón de Infantería No. 35 Héroes de Güepi de Larandia, perteneciente a la Décima Segunda Brigada del Ejército, Departamento del Caquetá, por falla del servicio, por omisión, negligencia, desidia y falta de reacción inmediata y prioritaria de apoyo por vía aérea o terrestre de las fuerzas militares de ese batallón para contrarrestar el ataque del frente guerrillero e insurgente del frente 15 de las FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS DE COLOMBIA EJÉRCITO POPULAR “FARC-EP”, para evitar la muerte infame e injusta del soldado de la patria ocasionada por un tiro de fusil en su cabeza y esquirlas de granada en la espalda de su humanidad donde se encontraba el soldado profesional fallecido prestando funciones y actividad del servicio militar adscrito a ese batallón. SEGUNDA.- Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA a responder por la muerte del soldado profesional JAHIR CARDOZO BAUTISTA al pago de los DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES al equivalente de UN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (1.000) en forma individual, o sea, tanto para la mamá llamada MIRIAM BAUTISTA GONZÁLEZ, y hermanos llamados AMALFI CARDOZO BAUTISTA, LUZ MERY BAUTISTA, ESNEDA CARDOZO BAUTISTA y el menor JAVINTON CARDOZO BAUTISTA, del soldado profesional fallecido antes referido (…) TERCERA- Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA a responder por la muerte del soldado JAHIR CARDOZO BAUTISTA al pago de los DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de daño emergente y lucro cesante para la mamá llamada MIRIAM BAUTISTA GONZÁLEZ, y hermanos llamados AMALFI CARDOZO BAUTISTA, LUZ MERY BAUTISTA, ESNEDA CARDOZO BAUTISTA y el menor JAVINTON CARDOZO BAUTISTA, el equivalente de $1.239.853 mensual, junto con sus incrementos anuales de ley, vacaciones, prima de navidad, semestral, prima de antigüedad que devengaba el mencionado soldado profesional cuando lo mató la FARC EP el día 11 de diciembre de 2011 hacia el futuro, como quiera que ingresó al ejército colombiano el día 1º de junio de 2004 hasta el día 1i de junio de 2033, fecha en que cumpliría los VEINTICINCO (25) AÑOS por su fuero militar en que saldría pensionado de la entidad demandada.

CUARTA.- Se condene a la entidad estatal anteriormente referida a pagar a los demandantes la INDEXACIÓN de los perjuicios materiales aquí mencionados en los numerales anteriormente referidos a partir del 11 de diciembre de 2011 hasta su pago total. QUINTA.- Se condene a la entidad estatal anteriormente referida a pagar a los demandantes los intereses corrientes y moratorios establecidos por la Superintendencia Financiera a partir de la ejecutoria de la sentencia que se profiera hasta el pago total del fallo.

SEXTA.- Si la entidad estatal referida se opone a las pretensiones y hechos que se relacionan en el libelo, pido, sea condenada a pagar las costas y agencias en derecho. (…)>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 11 de diciembre de 2011, hacia las 6:00 a.m., en la vereda de Birnania del municipio de Montañita (Caquetá), insurgentes del frente 15 de las FARC emboscaron a un pelotón del Ejército que regresaba al batallón luego de una jornada de erradicación de coca.

En el enfrentamiento fue asesinado el soldado Jahir Cardozo Bautista. 3.2.- A juicio de los demandantes, Jahir Cardozo Bautista murió por una falla del servicio del Ejército Nacional debido a que no otorgó las medidas de seguridad que se requerían para proteger a los soldados. B.- Contestación de la demanda 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de defensa expuso que: (i) la muerte de Jahir Cardozo Bautista hacía parte de los riesgos propios que él asumió voluntariamente al vincularse al Ejército Nacional como soldado profesional y (ii) la parte demandante no allegó ni solicitó pruebas para demostrar que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio. En ese sentido, destacó que la entidad demandada no omitió cumplir sus obligaciones en relación con el operativo en el cual murió el soldado Cardozo Bautista.

C.- Sentencia de primera instancia 5.- En sentencia del 21 de julio de 2016, el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda porque concluyó que la muerte del soldado Jahir Cardozo Bautista constituyó un riesgo propio del servicio, el cual estaba obligado a asumir como miembro del Ejército Nacional.

D.- Apelación de la parte demandante 6.- La parte demandante apeló la decisión de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se condenara a la entidad demandada. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: (i) el juez omitió valorar las pruebas obrantes en el expediente y (ii) se demostró que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio debido a que no se prestaron las medidas de seguridad que permitieran evitar la ocurrencia del daño, en especial porque los superiores del soldado Jahir Cardozo Bautista tenían conocimiento de que el sitio donde ocurrieron los hechos era una zona roja y no se prestó la debida vigilancia aérea, ni se realizó un cordón o anillo de seguridad por parte de las fuerzas militares.

E.- Sentencia de segunda instancia 7.- En sentencia del 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque no se probó que la entidad demandada hubiera incurrido en alguna omisión que produjera la muerte del soldado profesional Jahir Cardozo Bautista.

En consecuencia, concluyó que <<el daño sufrido por el soldado Jahir Cardozo Bautista tuvo su origen en el riesgo normal que asumió la propia víctima al ingresar voluntariamente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, sin que se le observe que en el presente caso se le expuso a riesgo mayor del que la actividad militar demandaba, pues como se ha indicado el daño se dio en el marco de las funciones que le eran propias, ocurriendo la muerte en el servicio por causa y razón del mismo>>.

F.- Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 8.- La parte demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra el fallo de segunda instancia porque consideró que el tribunal desconoció la regla contenida en la <<sentencia de unificación>> del 12 de febrero de 2015, expediente 36414, según la cual en los casos de muerte de conscriptos se debe aplicar un régimen objetivo de responsabilidad.

Así mismo, afirmó que el ad quem desconoció <<los sendos fallos>> en los que el Consejo de Estado ha condenado al Ejército Nacional a reparar los daños causados por la muerte de soldados profesionales cuando se ha demostrado la falla del servicio. Finalmente, reiteró los mismos reparos que expuso en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia relativos a la prueba de la falla del servicio.

G.- Oposición al recurso y concepto del Ministerio Público 9.- Dentro del término de traslado del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el Ejército Nacional guardó silencio. 10.- El Ministerio Público solicitó desestimar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandante debido a que la providencia invocada como desconocida, a saber, la sentencia del 12 de febrero de 2015, expediente 36414, no tiene el carácter de sentencia de unificación. II.

CONSIDERACIONES H.- El recurso es infundado porque la providencia invocada como desconocida no es una sentencia de unificación 11.- La Sala declarará infundado el recurso porque, tal como lo advirtió la agente del Ministerio Público, la parte demandante invocó el desconocimiento de una providencia que no tiene el carácter de sentencia de unificación. 12.- De acuerdo con el artículo 258 del CPACA <<habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraría o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado>>; y según el artículo 270 ibidem, las sentencias de unificación son <<las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009>>.

En consecuencia, la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está restringida al desconocimiento de las sentencias de unificación previstas en el CPACA. 13.- La parte demandante basó el recurso en: (i) el desconocimiento de la <<sentencia de unificación>> del 12 de febrero de 2015, expediente 36414; (ii) el desconocimiento de <<los sendos fallos>> en los que el Consejo de Estado ha condenado al Ejército Nacional a reparar los daños causados por la muerte de soldados profesionales cuando se ha demostrado la falla del servicio y, (iii) omisiones en la valoración probatoria realizada por el tribunal. 14.- Ninguno de los anteriores reparos se enmarca en la única causal de procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia porque: 14.1.- Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la sentencia dictada el 12 de febrero de 2015 en el expediente 36414 no tiene la connotación de sentencia de unificación. En efecto, se trata de una sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que no encaja en ninguna de las categorías de las sentencias de unificación enlistadas en el artículo 270 del CPACA. 14.2.- La parte demandante no identificó cuáles eran los otros <<sendos fallos>> que fueron desconocidos en la sentencia recurrida, ni precisó si se trataba de sentencias de unificación jurisprudencial. 14.3.- El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no está previsto para cuestionar la valoración probatoria realizada por el tribunal, ni puede ser interpuesto con el fin de desatar una tercera instancia. Éste únicamente procede para controvertir el desconocimiento de sentencias de unificación. I.- Costas 15.- En atención a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, incluida la determinación de las costas, se deberá regir por la ley vigente al momento de su presentación, es decir el CPACA, el cual a su vez remite al CGP. 16.- De conformidad con los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, y el artículo 2º del Acuerdo No. PSSAA16-10554 de 2016 del C.S.J. <<por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho>>, el recurrente deberá ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, debido a que el recurso es infundado. 17.- Como la entidad demandada guardó silencio durante el trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, la Sala restringirá la condena por concepto de agencias en derecho a la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigentes a la fecha de la presente providencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Lo anterior teniendo en cuenta que dichos límites no pueden ser desconocidos[1], y la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada en el trámite del recurso de extraordinario. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigentes a la fecha de la presente providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente | | | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |MARÍA ADRIANA MARÍN | |Magistrado |Magistrada | | |Aclara voto | | | | | | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | | | | | | | | | | | | | |JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Magistrado |Magistrado | | |Ausente con excusa | | | | | | | | | | |MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrada |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA DE SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-33-36-038-2013-00443-01(58937) Actor: MIRIAM BAUTISTA GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Con el respeto que profeso por las decisiones la Corporación, me aparto de algunos de los razonamientos contenidos en la providencia del 15 de abril del año en curso, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación, mediante la cual se declaró infundado el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 7 de diciembre de 2016, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

Considero que el recurso no debió declararse infundado, sino rechazarse por improcedente. En efecto, el recurso no debió ni siquiera ser admitido y, aún, de haberse dispuesto su trámite, como efectivamente ocurrió en el caso concreto, lo lógico hubiera sido proceder a su rechazo o anulación, mediante auto de ponente que admitiera recurso ordinario de súplica ante el resto de la Sala.

Estoy convencida de que, si la parte actora no invoca una sentencia de unificación con el recurso extraordinario de unificación, la consecuencia debe ser la de rechazarlo. Es más, en la misma providencia de la referencia se concluyó lo siguiente: “contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la sentencia dictada el 12 de febrero de 2015 en el expediente 36414 no tiene la connotación de sentencia de unificación. En efecto, se trata de una sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que no encaja en ninguna de las categorías de las sentencias de unificación enlistadas en el artículo 270 del CPACA”.

En pocos términos, considero que el asunto ni siquiera debió ser tramitado, porque era evidente que la sentencia invocada como transgredida o desconocida por el ad quem no revestía la condición de unificación. El artículo 262 de la Ley 1437 de 2011-CPACA prevé los requisitos que debe reunir el recurso extraordinario de unificación para ser admitido.

El numeral 4 de esa disposición establece: “El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia // (…) 4. La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento”. Existen precedentes en los cuales, a través de auto de ponente, se ha procedido a la inadmisión o el rechazo de recursos extraordinarios de unificación, en los casos en que no se cumplen los presupuestos o exigencias del artículo 262 ibídem[2].

Teniendo en cuenta lo anterior, la decisión debió ser proferida por el magistrado ponente, para permitir que el rechazo o inadmisión del recurso pudiera ser controvertido por la parte actora mediante el recurso ordinario de súplica. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Fecha ut supra. ----------------------- [1]Artículo 2º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. [2] Cf.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 10 de diciembre de 2020, exp. 66.322, M.P. María Adriana Marín. Consultar, igualmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 21 de mayo de 2018, exp. 60.954, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.