68001-23-31-000-2004-01927-01 — Consejo de Estado

68001-23-31-000-2004-01927-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2020-10-07

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Orlando Reyes Ruiz Y Otros·Demandado: Nación - Ministerio De La Protección Social Y Otros

De qué trata

Síntesis: [P]ara la Sala no cabe duda que la amputación del miembro superior izquierdo practicado a […] fue consecuencia, entre otras cosas, de la deficiente atención médica brindada por la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa, comoquiera que las pruebas resultan contundentes para demostrar que el paciente no fue tratado de forma integral en punto de la sintomatología que presentaba. En suma, se evidencia que la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa es responsable de la lesión de[…], puesto que la atención médica proporcionada no fue diligente y adecuada, pues se ignoraron los síntomas de infección que empezó a revelar el paciente luego que le fuera retirado el yeso, lo cual ocasionó que la enfermedad se expandiera rápidamente por su brazo. En consecuencia, la Sala confirmará en ese sentido la sentencia […], que accedió parcialmente a las pretensiones, pues constata que el daño antijurídico es imputable, entre otros, a la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa.PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CARACTERÍSTICAS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIONES ADMINISTRATIVAS / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVALa acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables al servicio médico.CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD / SEGURIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / MEDIDAS DE PROTECCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / CAUSA GENERADORA DEL DAÑOLa caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia , cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES AL CIUDADANO / PROTECCIÓN DE DERECHOS / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / VALORACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / CÁLCULO DE PROPORCIONALIDADEl artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho , que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique , resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida , violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de imputación del daño antijurídico al Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, rad. 11945, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 11 de noviembre de 1999, rad. 11499, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 27 de enero de 2000, rad. 10867, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de mayo de 2017, rad. 36386, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA PROBADA / ATENCIÓN EN SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIOCuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias, el derecho a la reparación exige acreditar la concreción del daño antijurídico, esto es, de la lesión a un interés tutelado por el ordenamiento, que por lo regular se materializa en la vulneración del derecho a la salud, a la integridad psicofísica o a la vida de la persona, pero además le impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente que éste le es imputable al Estado, por regla general con fundamento en el régimen de falla del servicio. Así, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica el régimen de imputación de falla probada, en donde habrán de considerarse el ámbito de atribución jurídica y el de atribución fáctica, la primera, correspondiente al análisis del contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada y, la segunda, referente al nexo causal eficiente entre el comportamiento o intervención de la entidad pública y el resultado dañino, pues no será imputable “cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente”. […] [L]a jurisprudencia ha señalado que la falla probada en la prestación del servicio de salud opera, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…), por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad del Estado con ocasión de daños causados en la prestación del servicio médico hospitalario, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, rad. 27434, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 23 de junio de 2010, rad. 19101, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 28 de septiembre de 2000, rad. 11405, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de febrero de 2010, rad. 17655, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 7 de octubre de 2009, rad. 35656, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.APELANTE ÚNICO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA[C]omoquiera que sólo la E.S.E. Hospital Integrado de Barbosa presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso.PERJUICIO MORAL / CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / CONDENA EN ABSTRACTO[L]a Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias del 28 de agosto de 2014, sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. Frente a la reparación del daño moral en caso de lesiones personales, se fijó como referente en la liquidación la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, dividida en seis (6) rangos y con observancia de 5 niveles de cercanía afectiva. Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requiere la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 debe probarse la relación afectiva. […] [C]omoquiera que no reposa en el expediente la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condena se realizará en abstracto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los parámetros a tener en cuenta para la indemnización del perjuicio moral en casos de lesiones personales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, rad. 27709, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.PERJUICIO INMATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA SALUD / PRUEBA DEL PERJUICIO / VÍCTIMA DIRECTA / LESIONES FÍSICAS / LESIONES PSICOLÓGICAS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / CONDENA EN ABSTRACTO[S]obre la divergencia de nominaciones de este tipo de perjuicios tuvo la oportunidad la Sala de pronunciarse por primera vez mediante sentencia del 14 de septiembre de 2011 en el que adoptó el daño a la salud como perjuicio inmaterial diferente al moral, el cual podía ser solicitado y decretado en los casos en que el daño se derivara de una lesión corporal o psíquica. Posición que posteriormente fue unificada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 28 de agosto de 2014, en la cual se precisó, además de lo anterior, que la indemnización por este concepto está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada […]. [C]omoquiera que no reposa en el expediente la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condena se realizará en abstracto, teniendo en cuenta los mismos parámetros expuestos para la liquidación del perjuicio moral. Por ello, en la parte resolutiva se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander abrir un incidente para liquidarlo, en el cual deberá solicitar a costa de la parte demandante la realización del referido dictamen o prueba pericial.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios inmateriales por daño a la salud, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 31172, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.LUCRO CESANTE / CONCEPTO DE LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / CONDENA EN ABSTRACTOEs menester poner de presente que se entiende por lucro cesante la ganancia frustrada o el provecho económico que dejó de reportarse y que de no producirse el daño, habría ingresado al patrimonio de la víctima. Sin embargo, en el presente caso dicha suma solo se puede establecer teniendo en cuenta la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual, como se ha señalado, no obra en el expediente. Por ello, en la parte resolutiva de la sentencia se condenará en abstracto a las entidades demandadas a pagar por concepto de lucro cesante, la suma resultante dentro del incidente de liquidación que deberá adelantar el Tribunal de origen.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA [P]ara la Sala no cabe duda que la amputación del miembro superior izquierdo practicado a […] fue consecuencia, entre otras cosas, de la deficiente atención médica brindada por la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa, comoquiera que las pruebas resultan contundentes para demostrar que el paciente no fue tratado de forma integral en punto de la sintomatología que presentaba.

En suma, se evidencia que la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa es responsable de la lesión de[…], puesto que la atención médica proporcionada no fue diligente y adecuada, pues se ignoraron los síntomas de infección que empezó a revelar el paciente luego que le fuera retirado el yeso, lo cual ocasionó que la enfermedad se expandiera rápidamente por su brazo.

En consecuencia, la Sala confirmará en ese sentido la sentencia […], que accedió parcialmente a las pretensiones, pues constata que el daño antijurídico es imputable, entre otros, a la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CARACTERÍSTICAS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIONES ADMINISTRATIVAS / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables al servicio médico.

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD / SEGURIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / MEDIDAS DE PROTECCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES AL CIUDADANO / PROTECCIÓN DE DERECHOS / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / VALORACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / CÁLCULO DE PROPORCIONALIDAD El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de imputación del daño antijurídico al Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, rad. 11945, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 11 de noviembre de 1999, rad. 11499, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 27 de enero de 2000, rad. 10867, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de mayo de 2017, rad. 36386, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA PROBADA / ATENCIÓN EN SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO Cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias, el derecho a la reparación exige acreditar la concreción del daño antijurídico, esto es, de la lesión a un interés tutelado por el ordenamiento, que por lo regular se materializa en la vulneración del derecho a la salud, a la integridad psicofísica o a la vida de la persona, pero además le impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente que éste le es imputable al Estado, por regla general con fundamento en el régimen de falla del servicio.

Así, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica el régimen de imputación de falla probada, en donde habrán de considerarse el ámbito de atribución jurídica y el de atribución fáctica, la primera, correspondiente al análisis del contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada y, la segunda, referente al nexo causal eficiente entre el comportamiento o intervención de la entidad pública y el resultado dañino, pues no será imputable “cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente”. […] [L]a jurisprudencia ha señalado que la falla probada en la prestación del servicio de salud opera, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…), por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad del Estado con ocasión de daños causados en la prestación del servicio médico hospitalario, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, rad. 27434, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 23 de junio de 2010, rad. 19101, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 28 de septiembre de 2000, rad. 11405, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de febrero de 2010, rad. 17655, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 7 de octubre de 2009, rad. 35656, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

APELANTE ÚNICO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA [C]omoquiera que sólo la E.S.E. Hospital Integrado de Barbosa presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 PERJUICIO MORAL / CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / CONDENA EN ABSTRACTO [L]a Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias del 28 de agosto de 2014, sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Frente a la reparación del daño moral en caso de lesiones personales, se fijó como referente en la liquidación la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, dividida en seis (6) rangos y con observancia de 5 niveles de cercanía afectiva. Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requiere la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 debe probarse la relación afectiva. […] [C]omoquiera que no reposa en el expediente la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condena se realizará en abstracto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los parámetros a tener en cuenta para la indemnización del perjuicio moral en casos de lesiones personales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, rad. 27709, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. PERJUICIO INMATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA SALUD / PRUEBA DEL PERJUICIO / VÍCTIMA DIRECTA / LESIONES FÍSICAS / LESIONES PSICOLÓGICAS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / CONDENA EN ABSTRACTO [S]obre la divergencia de nominaciones de este tipo de perjuicios tuvo la oportunidad la Sala de pronunciarse por primera vez mediante sentencia del 14 de septiembre de 2011 en el que adoptó el daño a la salud como perjuicio inmaterial diferente al moral, el cual podía ser solicitado y decretado en los casos en que el daño se derivara de una lesión corporal o psíquica.

Posición que posteriormente fue unificada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 28 de agosto de 2014, en la cual se precisó, además de lo anterior, que la indemnización por este concepto está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada […]. [C]omoquiera que no reposa en el expediente la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condena se realizará en abstracto, teniendo en cuenta los mismos parámetros expuestos para la liquidación del perjuicio moral.

Por ello, en la parte resolutiva se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander abrir un incidente para liquidarlo, en el cual deberá solicitar a costa de la parte demandante la realización del referido dictamen o prueba pericial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios inmateriales por daño a la salud, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 31172, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

LUCRO CESANTE / CONCEPTO DE LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / CONDENA EN ABSTRACTO Es menester poner de presente que se entiende por lucro cesante la ganancia frustrada o el provecho económico que dejó de reportarse y que de no producirse el daño, habría ingresado al patrimonio de la víctima. Sin embargo, en el presente caso dicha suma solo se puede establecer teniendo en cuenta la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual, como se ha señalado, no obra en el expediente.

Por ello, en la parte resolutiva de la sentencia se condenará en abstracto a las entidades demandadas a pagar por concepto de lucro cesante, la suma resultante dentro del incidente de liquidación que deberá adelantar el Tribunal de origen. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2004-01927-01(43177) Actor: ORLANDO REYES RUIZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla en el servicio médico.

Amputación miembro superior izquierda. Se acreditó el daño y su imputación. Principio de no reformatio in pejus. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO El 1° de mayo de 2003, José Luis Reyes Pardo acudió al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez (Santander) con un fuerte dolor en el brazo izquierdo, producto de una caída que había sufrido. En dicho centro hospitalario se le realizó una sutura en la herida y se le diagnosticó fractura de cúbito y radio, ordenándose su remisión a un hospital de siguiente nivel para valoración con médico ortopedista.

El 1° de mayo de 2003, el paciente ingresó por remisión a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro en donde se le colocó un yeso braquiopalmar. El 3 de mayo de 2003, el paciente acudió nuevamente al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez, pues sentía mucho dolor en el brazo izquierdo; sin embargo, al no contar ese centro hospitalario con un médico especialista para atenderlo ordenó su traslado a la E.S.E Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa para realizar una valoración con especialista.

Una vez allí, se procedió a retirarle el yeso y colocarle una férula. El 5 de mayo de 2003, José Luis Reyes Pardo acudió al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez manifestando un fuerte dolor en el brazo izquierdo, enrojecimiento y mal olor. Al percatarse de esa sintomatología infecciosa, fue remitido a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro para una atención especializada.

En esa misma fecha el paciente ingreso a dicha institución médica, donde se le diagnosticó una gangrena gaseosa, razón por la que se le practicó amputación de miembro superior izquierdo. Los demandantes consideran que la lesión de José Luis Reyes Pardo se ocasionó por una falla médica, puesto que su atención en los tres centros hospitalarios donde fue atendido entre el 1° y 5 de mayo de 2003 fue negligente y deficiente.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 23 de julio de 2004[1], Orlando Reyes Ruiz y Fabiola Pardo Reyes, en nombre propio y en representación de sus hijos menores José Luis y Anyi Caterine Reyes Pardo; Pedro Reyes Herreño y María Benita Ruiz, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social – Departamento de Santander – Secretaria de Salud – E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro – E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa y E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la falla del servicio médico que originó la amputación del brazo izquierdo de José Luis Reyes Pardo.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV a José Luis Reyes Pardo, Orlando Reyes Ruiz y Fabiola Pardo Reyes; 50 SMLMV a Anyi Caterine Reyes Pardo, Pedro Reyes Herreño y María Benita Ruiz; por “perjuicios fisiológicos”, la suma de $201.912.000 para José Luis Reyes Pardo; por daño emergente, la suma de $5.000.000 a la víctima directa; y por lucro cesante, la suma de $1.328.000 a José Luis Reyes Pardo.

En apoyo de las pretensiones, la parte actora afirma que el 1° de mayo de 2003, el menor José Luis Reyes Pardo cayó de un árbol de aproximadamente dos metros de altura en su lugar de residencia, ubicado en el municipio de Vélez, razón por la que sus padres lo trasladaron a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, en dónde se le practicó una radiografía que indicaba que había sufrido una fractura de dos partes del antebrazo izquierdo, se le aplicaron dos inyecciones y le suturaron la herida, manifestando la médica tratante que el menor debía ser remitido al Hospital del Socorro para manejo con el ortopedista.

Indica que aproximadamente a las diez de la noche de ese mismo día el menor fue conducido a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, en donde el médico tratante le colocó un yeso, manifestando que no era necesario someterlo a una cirugía y que lo valoraría en un mes. En vista que el menor presentaba mucho dolor, el 3 de mayo de 2003 fue trasladado nuevamente al Hospital de Vélez, institución que por no contar con ortopedista de turno lo remitió a la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, en donde el médico que lo recibió ordenó retirarle el yeso, colocarle en su lugar una férula y realizar un control a los ocho días.

Sin embargo, José Luis Reyes Pardo seguía con dolores intensos y mucho malestar general. Por ello, en la madrugada del 5 de mayo de 2003 fue conducido al Hospital de Vélez, en dónde al percatarse del olor fétido emanado del brazo izquierdo del paciente, dispusieron su traslado en ambulancia al Hospital San Juan de Dios del Socorro. Sostiene que el doctor que recibió al paciente en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro ordenó su traslado inmediato al servicio de urgencias, donde luego de examinarlo manifestó a los familiares acompañantes su preocupación por la vida del menor, pues para salvarla debía amputarle su brazo izquierdo, cirugía que se realizó a las 8:00 de la noche del 5 de mayo de 2003.

Concluye la parte actora que las entidades prestadoras de salud demandadas incurrieron en falla del servicio, porque fueron quienes prestaron el servicio público de salud de manera deficiente y negligente al menor José Luis Reyes Pardo, lo cual ocasionó la pérdida de su brazo izquierdo. 2. Contestaciones El 3 de noviembre de 2004[2] el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1.

La Nación – Ministerio de la Protección Social[3] propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, en la medida que no era una entidad prestadora de servicios de salud, de lo que se podía inferir que no estaba llamada a responder en caso de una eventual condena. 2.2. La E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro[4] solicitó negar las pretensiones de la demanda y señaló que no tuvo ningún tipo de responsabilidad con relación a los perjuicios causados en la salud del menor José Luis Reyes Pardo, pues fue en dicha institución médica en la que se le practicó la cirugía de amputación del brazo para salvar la vida del paciente, es decir, se presentó una atención médica oportuna y adecuada.

Propuso la excepción de “inexistencia de falla alguna en el servicio por parte de la E.S.E Hospital San Juan de Dios del Socorro y por ende falta de legitimación por pasiva de la entidad mencionada por no existir nexo causal para endilgarle responsabilidad”. 2.3. El Departamento de Santander[5] contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, al considerar que “conforma un ente jurídico diferente e independiente de las empresas sociales del Estado”, razón por la que no estaba en la obligación de responder administrativa y patrimonialmente en caso de una eventual condena. 2.4.

La E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa[6] se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que el paciente fue atendido oportunamente, de conformidad con los requerimientos médicos y los síntomas presentados. Propuso como excepciones: (i) La inexistencia de nexo causal entre la atención médica recibida por el menor en el Hospital de Barbosa, consistente en el retiro del yeso y colocación de férula para inmovilizar su antebrazo y la amputación del brazo izquierdo realizada por el ortopedista tratante de la ciudad de Socorro;

(ii) Inexistencia de falla en el servicio público de atención Hospitalaria de la Empresa Social del Estado Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa porque no existieron procedimientos erróneos ni desatención del menor; (iii) Inexistencia de presunción de causalidad por haberse tratado del hecho de un tercero. 2.5. La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez[7] se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que cumplió con las funciones en urgencias que se estimaron conducentes para atender al paciente José Luis Reyes Pardo. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 14 de enero de 2009[8], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte demandante[9] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 3.2. La Nación – Ministerio de la Protección Social, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, el Departamento de Santander, la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011[10], el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado que el daño se produjo como consecuencia de la equivocada valoración ofrecida en las E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez y Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa, comoquiera que si hubiesen remitido de urgencias al menor José Luis Reyes Pardo al hospital del Socorro, éste no hubiese perdido su brazo izquierdo.

Al respecto, indicó que: “[…] Del análisis del experticio anterior se puede concluir sin dubitaciones que el procedimiento médico de atención a la fractura presentada por el menor fue correcto. No obstante, se generó un daño a la integridad física del paciente José Luis Reyes Pardo cuya génesis radica en que cuando acudió a los servicios de salud de los Hospitales de Vélez y Barbosa se hizo caso omiso de la sintomatología presentada por éste el día 3 de mayo de 2003, esto es edema en los dedos y síndrome compartimental, desconociendo que aunque las probabilidades de un proceso infeccioso son pocas, están latentes cuando existen heridas; que las molestias del paciente son un signo de una situación que está obstaculizando la recuperación satisfactoria; que la gangrena es el resultado de infección por bacterias que se generan ante condiciones de poco oxigeno como son el hecho de tener yeso y que este se encuentre apretado y que al retirar el yeso, de la observación de la herida puede advertirse la presencia de un proceso infeccioso comoquiera que se presentan cambios que son notorios y de evolución rápida perceptibles por el profesional de la medicina en razón a sus conocimientos, ya que de conformidad con el experticio solicitado al IML en el sitio infectado con un tejido de aspecto entre pálido a rojo pardo, muy doloroso y edematizado.(…) No obstante, cabe hacer especial énfasis en la declaración del Dr. José Joaquín Vargas de la que se advierte que al retiro del yeso el menor presentaba una crepitación alrededor de la mano, es decir, la presencia de burbujas; sinología que de conformidad con la experticia practicada por el Instituto de Medicina Legal resulta específica y fácilmente identificable tanto para un especialista como para un médico general; lo cual indica que se incurrió en un comportamiento negligente al no dar el verdadero sentido y alcance a los síntomas presentados por el niño Reyes Pardo (…).

En suma, del estudio de las piezas probatorias recaudadas en el trámite de instancia, resulta evidente que el daño se produjo como consecuencia de la equivocada valoración dada en los Hospitales de Vélez y Barbosa comoquiera que desconociera la sintomatología presentada por el menor el día 3 de mayo de 2003, ya que si lo hubiera remitido de urgencias al Hospital de Socorro para que le atendieran en debida forma la infección al menor José Luis Reyes Pardo, éste no hubiera perdido su brazo”.

En la parte resolutiva condenó a la E.S.E Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa y a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez a pagar por concepto de perjuicios morales 45 SMLMV a José Luis Reyes Pardo, 30 SMLMV a Fabiola Reyes Pardo y Orlando Reyes Ruiz y 15 SMLMV a Anyi Caterine Reyes Pardo, Pedro Reyes Herreño, María Benita Ruiz, Aureliano Pardo y Diocelina Reyes; por daño a la vida de relación, 45 SMLMV a José Luis Reyes Pardo; y por lucro cesante se condenó en abstracto a pagar “las sumas que resulten probadas mediante incidente de liquidación” en el que se debe remitir a José Luis Reyes Pardo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para determinar el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral. 5.

Recurso de apelación La E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa presentó recurso de apelación, el cual fue concedido el 17 de enero de 2012[11] y admitido el 20 de marzo de 2012[12]. 5.1. La E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa[13] indicó que se le vulneró el derecho al debido proceso por la falta de prueba que permitiera inferir con certeza la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Santander, existiendo por parte del fallador de primera instancia un trato desigual entre las partes.

En esos términos indicó que: “[…] Puede predicarse de la lectura simple de la sentencia impugnada, que ésta representa la vulneración a los principios rectores del procedimiento, dejando entrever el distinto e inconsecuente tratamiento dado a los sujetos demandados, por carecer de una valoración probatoria de carácter objetivo y jurídico, pues no basta, como aparece registrado en la misma decisión, que se pretenda sustentar la parte considerativa de la misma en apartes extraídos de sentencias anteriores aplicadas a casos análogos o citas doctrinarias relativas a solución de conflictos que identifiquen la modalidad del caso a decidir, pues con ellos simplemente se deja de lado la razón misma de la administración de justicia (…)”.

Finalmente resaltó que la atención que prestó fue de carácter ambulatoria y se agotó “como resultado del evidente daño que representó el procedimiento de reducción de fractura efectuado por el especialista del Hospital del Socorro (…), razón por la que debía ser exonerada de toda clase de responsabilidad administrativa y patrimonial. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 20 de agosto de 2013[14] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La parte demandante[15] y la Nación – Ministerio de la Protección Social[16] reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, respectivamente. 6.2. La Nación – Ministerio de la Protección Social, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, el Departamento de Santander, la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez, y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación presentando en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de septiembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo, pues que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación[17]. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables al servicio médico. 3.

Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[18], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[19], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bipolar, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[20] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[21], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que la amputación del miembro superior izquierdo de José Luis Reyes Pardo se realizó el 5 de mayo de 2003 en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro y iii) que la demanda se presentó el 23 de julio de 2004. 4.

Legitimación en la causa 4.1. José Luis Reyes Pardo (víctima), Orlando Reyes Ruiz (padre), Fabiola Pardo Reyes (madre), Anyi Caterine (hermana), Pedro Reyes Herreño (abuelo) y María Benita Ruiz (abuela), son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, ya que al primero se le amputo su brazo izquierdo y los demás conforman su núcleo familiar[22], según dan cuenta copia de sus registros civiles de nacimiento. 4.2.

Las E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa y Hospital San Juan de Dios de Vélez, están legitimados en la causa por pasiva, pues fueron las entidades que atendieron y prestaron el servicio médico al menor José Luis Reyes Pardo. 4.3. El Departamento de Santander no está legitimado en la causa por pasiva porque no prestó ningún servicio médico al menor José Luis Reyes Pardo. 4.4.

El Ministerio de la Protección Social no representa debidamente a la Nación, toda vez que no prestó ningún servicio médico al menor José Luis Reyes Pardo. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las condiciones en que la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa prestó el servicio médico a José Luis Reyes Pardo tuvo incidencia directa en la amputación del brazo izquierdo del menor y por ende si le corresponde alguna responsabilidad por tal hecho. 6.

Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de las actividades médico-sanitarias. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[23] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[24], que contraría el orden legal[25] o que está desprovista de una causa que la justifique[26], resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[27], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2. Fundamento del deber de reparar aplicable por daños ocasionados como consecuencia de la prestación del servicio médico - sanitario Cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias, el derecho a la reparación exige acreditar la concreción del daño antijurídico, esto es, de la lesión a un interés tutelado por el ordenamiento, que por lo regular se materializa en la vulneración del derecho a la salud, a la integridad psicofísica o a la vida de la persona, pero además le impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente que éste le es imputable al Estado, por regla general con fundamento en el régimen de falla del servicio.

Así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que “(…) existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”[31].

Ahora bien, en este escenario debe advertirse que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, las actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo y las derivadas de la obligación de seguridad y de cuidado y vigilancia asumidos por las clínicas y hospitales, referidas al deber que tienen tales establecimientos de evitar que los pacientes sufran algún daño durante el tiempo que permanezcan internados, las cuales operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal y son necesarias para permitir la prestación del servicio de salud[32].

En este sentido, la Sala ha manifestado que: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”[33].

En otras palabras, la jurisprudencia ha señalado que la falla probada en la prestación del servicio de salud opera, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…), por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”[34]. 6.3.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa indicó que se le vulneró el derecho al debido proceso por la falta de prueba que permitiera inferir con certeza la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Santander, existiendo por parte del fallador de primera instancia un trato desigual entre las partes.

Asimismo, resaltó que la atención que prestó fue de carácter ambulatoria y se agotó “como resultado del evidente daño que representó el procedimiento de reducción de fractura efectuado por el especialista del Hospital del Socorro (…), razón por la que debía ser exonerada de toda clase de responsabilidad administrativa y patrimonial. En este sentido, y comoquiera que sólo la E.S.E. Hospital Integrado de Barbosa presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso[35].

Esto es, determinar si la atención médica prestada por ese centro hospitalario fue adecuada, oportuna y no tuvo incidencia directa en la amputación del brazo izquierdo de José Luis Reyes Pardo. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si existió o no falla en el servicio médico por parte de la recurrente. 6.3.1.

Hechos probados 6.3.1.1. Está probado que el 1° de mayo de 2003, el menor José Luis Reyes Pardo acudió al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez refiriendo un fuerte dolor en el brazo izquierdo, tal como consta en el informe del 12 de marzo de 2008[36] del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Santander, que contiene el resumen de la historia clínica de ese centro hospitalario, así: “(…) Resumen de la Historia Clínica de José Luis Reyes Franco, de la ESE Hospital San Juan de Dios de Vélez – Santander: 01 de mayo de 2003 – 18: 10: consultó por caer desde un árbol a 2 mts de altura recibiendo trauma en antebrazo izquierdo con dolor intenso y limitación funcional.

Encontraron dolor, deformidad, edema y limitación funcional en la parte media del antebrazo izquierdo. Además, pequeña herida de piel, de 0.8 mmts., en cara anterior tercio proximal del antebrazo la cual se suturó con un punto. La radiografía mostró fractura diafisiaria no desplazada de cúbito izquierdo y fractura diafisiaria desplazada en tercio medio del radio izquierdo.

Le inmovilizaron con férula y lo remitieron al siguiente nivel para manejo con ortopedia”. 6.3.1.2. Se acreditó que en esa misma fecha, 1° de mayo de 2003[37]-[38], José Luis Reyes Pardo fue remitido a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro para valoración con médico ortopedista, tal como consta en la copia de la historia clínica de esa institución médica que indica: “Paciente que asiste al servicio de urgencias del hospital San Juan de Dios del Socorro el día 01 de mayo de 2003 a las 22 horas 30’ remitido del hospital de Vélez; por haber presentado fractura de cubito y radio izquierdo, ocurrido cinco horas antes en zona rural de dicho municipio al caerse de su propia altura.

Al examen físico se encontró paciente con deformidad de antebrazo izquierdo, estudio radiológico que corrobora la fractura de cúbito y radio diafisiaria izquierda; por lo tanto se procede a realizar reducción cerrada y colocación de yeso braqueopalmar (sic). En el momento de colocar yeso se observa herida puntiforme (1cm) en cara ventral a nivel de codo, suturada en el hospital de Vélez; por lo tanto se realiza curación de la herida y se deja gasa impregnada con isodine solución y se procede a colocar el yeso mencionado anteriormente.

Se dio salida con aines y antibióticos orales y control en 15 días para ver su evolución” 6.3.1.3. Demostrado quedó que el 3 de mayo de 2003, el menor José Luis Reyes Pardo asistió nuevamente al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez refiriendo dolor intenso en el brazo izquierdo, tal como se observa en el informe del 12 de marzo de 2008[39] del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Santander, que contiene el resumen de la historia clínica de ese centro hospitalario, en los siguientes términos: “…03 de mayo de 2003 – 10:10: Consultó por dolor en miembro superior izquierdo.

Presentaba yeso desde tercio medio del húmedo izquierdo a la mano izquierda. Encontraron edema en dedos de la mano izquierda con normal llenado capilar. Diagnosticaron dolor en miembro superior izquierdo por posible compresión del yeso y síndrome compartimental. Retiraron el yeso y lo remitieron a Barbosa (siguiente nivel de atención)”. 6.3.1.4.

Se probó que en idéntica fecha, 3 de mayo de 2003[40], José Luis Reyes Pardo fue remitido a la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa para valoración con médico ortopedista, pues así consta en la copia de la historia clínica No. 48344 de ese centro médico, que sostuvo: “3/05/03 Paciente que hace 2 días sufre trauma en antebrazo al caerse de su propia altura presentando fractura de cubito y radio atendida en el Hospital de Socorro, donde le colocan yeso circular braquiometacarpal (sic).

Hoy con dolor en mano por tener el yeso apretado. Dx: Fractura (ilegible) de antebrazo (ilegible) con yeso. Síndrome compartimental? (sic) Conducta: Se retira yeso inmediatamente apreciándose buen llenado capilar distal en mano. Se coloca una férula con venda suelta para mantener fractura se recomienda a los padres que si persiste dolor en mano (ilegible) llevarlo de urgencia al hospital de Socorro para el tratamiento quirúrgico del caso.

Con la férula (ilegible) se observa buena circulación y no dolor”. 6.3.1.5. Se constató que el 5 de mayo de 2003 el paciente José Luis Reyes Pardo ingresó nuevamente al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez refiriendo fuerte dolor en su brazo izquierdo, enrojecimiento y mal olor, tal como se observa en el informe del 12 de marzo de 2008[41] del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Santander, que contiene el resumen de la historia clínica de ese centro hospitalario, así: “05 de mayo de 2003 – 04:40: consultó porque “el brazo le está oliendo a feo”.

Desde hace 48 horas con fiebre y edema marcado, color violáceo y olor fétido del miembro superior izquierdo. Encontraron marcada cianosis en antebrazo y mano izquierdos (sic), llenado capilar negativo, ausencia de pulsos distales, flictenas y olor fétido. Diagnosticaron insuficiencia vascular del antebrazo izquierdo y gangrena. Iniciaron líquidos intravenosos y lo remitieron a III nivel de atención”. 6.3.1.6.

Acreditado está que el 5 de mayo de 2003, José Luis Reyes Pardo, de 9 años de edad, fue nuevamente remitido a la E.S.E. Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro para valoración especializada, en donde se le realizó amputación de miembro superior izquierdo, según da cuenta copia simple del resumen de la historia clínica de dicha E.S.E., que consignó: “El día 5 de mayo de 2003 asiste el paciente al servicio de urgencias del hospital del Socorro, por presentar dolor, edema, disminución de pulso radial, frialdad del miembro acompañado de signos de crepitación, con lo cual se hace el diagnostico de gangrena gaseosa y/o fascitis necrotizante.

Los familiares del paciente refieren que hace dos días, es decir el día 03/05/03 consultó a ortopedista en la ciudad de Barbosa por presentar dolor, edema y mal olor; motivo por el cual dicho galeno le realizó cambio de yeso, le manifestó que no tenía nada y lo envió para su casa sin ningún tratamiento médico. La sintomatología se le aumentó y por este motivo vino al servicio de urgencias del hospital del socorro el día 05/05/03, encontrándose la signología y sintomatología descrita anteriormente, por lo que se procedió a realizar de manera urgente fasciotomía total de miembro superior izquierdo acompañado de lavado (…) desbridamiento quirúrgico, con previo estudio radiológico que mostró reducción satisfactoria de la fractura.

En los tejidos se encontró abundante tejido necrotizante más cambios en la coloración y olor característico de infección por gérmenes anaeróbicos que parece corresponder a fascitis necrotizante y/o gangrena gaseosa. El mismo día en horas de la tarde hubo aumento de la necrotización por lo que se le manifestó a los familiares del paciente realizar amputación del miembro para que no siguiera avanzando y peligrando la vida del mismo.

En horas de la noche autorizaron el procedimiento por lo cual se realizó amputación del miembro superior izquierdo a nivel de tercio proximal; evolucionó satisfactoriamente y a los dos días siguientes se dio salida con antibióticos, analgésicos antiinflamatorios, curaciones por enfermería y controles (…)”. 6.3.1.7. El 16 de abril de 2007[42] el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Santander, contestó el cuestionario efectuado por el Tribunal Administrativo de Santander, con el objeto de determinar sí la atención médica prestada en los centros hospitalarios demandados fue adecuada y oportuna, en los siguientes términos: “a) Tiempo trascurrido entre el momento del accidente, caída o siniestro sufrido por el menor y la amputación realizada en la ciudad del Socorro, al brazo del menor.

R.) (…) Es decir el tiempo transcurrido entre el trauma y la amputación fue de aproximadamente cinco (5) días. b) Causa probable de la determinación de amputación. R.) Tal y como se lee en la historia clínica la decisión de amputar fue tomada para que la patología presente en el niño Reyes Franco, es decir la “…fascitis necrotizante y/o gangrena gaseosa…” “…no siguiera avanzando y peligrando la vida del mismo…”. i) (sic) Valoración objetiva de los procedimientos ejecutados en el menor.

R.) Teniendo en cuenta la escasa información aportada (solo un folio como resumen de historia clínica), no es posible dar un concepto pericial acerca del manejo integral del paciente, ni de lo realizado por el ortopedista en Barbosa. Por lo tanto, para dar respuesta a su interrogante se requieren las historias clínicas completas del paciente en el Hospital de Vélez, en el Socorro y Barbosa. j) Causas de la presencia de gangrena R.) La gangrena gaseosa ocurre como resultado de la infección por las bacterias Clostridium, que bajo condiciones anaeróbicas (poco oxigeno), producen toxinas que causan muerte tisular y síntomas asociados.

Generalmente, la enfermedad se presenta en el sitio de un trauma o una herida quirúrgica reciente. Cerca de un tercio de los casos se presenta de esta manera. Esta enfermedad tiene un inicio súbito y dramático. La inflamación comienza en el sitio infectado con un tejido de aspecto entre pálido a rojo pardo, muy doloroso y edematizado. Al presentar el área edematizada con los dedos puede percibirse una sensación crepitante por la presencia de gas en el tejido.

Los bordes del área infectada se expanden tan rápidamente que los cambios son visibles en tan solo unos pocos minutos y el tejido afectado resultado (sic) destruido por completo. Si el paciente no se trata rápidamente, desarrolla un síndrome similar al shock, caracterizado por disminución de la presión sanguínea (hipotensión) insuficiencia renal, coma y finalmente la muerte. k) Si se trató efectivamente de gangrena gaseosa.

R.) Los hallazgos clínicos reportados en el resumen (…) así como el desarrollo tan acelerado de los signos y síntomas del paciente llevan a corroborar que efectivamente el cuadro descrito es el de una gangrena. (…) m) Descripción de la presencia y evolución de este proceso de gangrena en este caso concreto. R.) La historia clínica aportada informa que el menor fue llevado nuevamente a Urgencias del Hospital del Socorro por los síntomas y signos ya anotados, y que son compatibles con un proceso de gangrena.

No hay otros datos que nos permitan ampliar el concepto pericial.” 6.3.1.8. El 25 de julio de 2008[43] el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Santander, rindió informe “técnico médico legal – concepto médico” en el que explicó: “El 23 de julio de 2.008 se recibió el concepto emitido por la doctora Gladys Cecilia Zambrano Caro, ortopedista forense de la Regional Bogotá (…) cuya respuesta se transcribe a continuación: “MOTIVO DE LA PERITACIÓN: Fue acertado…considerando la clase de lesión sufrida (fractura de cubito y radio con herida abierta) … realizar reducción cerrada y colocación de yeso braquipalmar”.

“RESPUESTA: Teniendo en cuenta que en las fracturas abiertas grado I se considera que la lesión de piel es producida por una espícula de hueso que lesiona la piel de adentro hacia fuera, con un adecuado lavado y profilaxis antibiótica se pueden disminuir los índices de infección, pero para el manejo de la fractura del niño, definitivamente es mandatorio el tratamiento ortopédico, previa reducción, el yeso cerrado mantiene la estabilidad mejor que una férula, por lo tanto considero que el tratamiento era el adecuado, sin embargo el síndrome compartimental e incluso la infección de tejidos blandos se encuentran ampliamente descritos en la literatura como complicaciones de este tipo de fracturas con una incidencia de infección a pesar de la profilaxis del 1 al 5% para una fractura abierta grado I en la clasificación del Gustilo Anderson.

(…) Las lesiones necrotizantes pueden ser causadas por agentes únicos, pero con mayor frecuencia son el resultado de infección por una variedad de microorganismos, aerobios y anaerobios, los cuales usualmente están presentes en asociación sinergística y producen grave lesión tisular, con gangrena progresiva y profunda toxicidad sistemática.

(…) Los síndromes necrotizantes tienden a ocurrir en huéspedes inmuno- comprometidos, con enfermedades degenerativas y debilitantes, con diabetes o enfermedad vascular (…) o en pacientes que han sufrido trauma o han sido sometidos a operaciones sobre los tractos gastrointestinales (…). Sin embargo, también se presentan en personas sin antecedentes patológicos con trauma mínimo abierto o trauma por contusión, después de inyecciones hipodérmicas o aún después de operaciones limpias.

Sólo el diagnóstico precoz y una intervención quirúrgica radical de urgencia, unidos a un excelente soporte de la función orgánica en una buena unidad de cuidado intensivo, puede salvar la vida del enfermo. (…) El fenómeno patológico típico en este síndrome es la severa y extensa necrosis de la fascia superficial y de los tejidos blandos (…).

Hay edema, pero es característica la ausencia de linfangitis y linfadenitis. La presencia de gas en los tejidos puede ser detectada por crepitación, que está presente en 25% de los casos, y también en radiografías de los tejidos blandos, lo cual ocurre en 90% de los casos (…). El diagnóstico precoz, que permite tratamiento urgente e inmediato, es la clave para lograr la supervivencia (…).

La clave para la supervivencia de un paciente afectado con fascitis necrotizante es el tratamiento quirúrgico inmediato y agresivo, el cual consiste en la resección o desbridación amplia y completa de todos los tejidos afectados”. Se subraya 6.3.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[44]- [45]. 6.3.2.1.

El daño antijurídico En el caso sub examine, se tiene que el daño alegado es la lesión sufrida por el menor José Luis Reyes Pardo consistente en la amputación de su brazo izquierdo, lo cual está debidamente acreditado con la historia clínica del paciente (hecho probado 6.3.1.6). El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico.

En efecto, el artículo 44 de nuestra Constitución Política prevé: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. […] La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” De conformidad con lo anterior es claro que la integridad física y la salud de los menores de edad son derechos inherentes e inalienables y se constituyen en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos, de donde la vulneración de tales postulados y los daños que con ello se generen resultan antijurídicos.

Asimismo, el derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 del mismo texto Constitucional, en el que se prevé que a todas las personas se les debe garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicho servicio conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 6.3.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, es menester establecer si la atención médica que prestó ese centro hospitalario al menor de edad José Luis Reyes Pardo fue necesaria, adecuada y oportuna. En este sentido, está acreditado con la historia clínica del paciente y el dictamen médico presentado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Santander: i) que el 1° de mayo de 2003, como consecuencia de un fuerte dolor en el brazo producto de una caída, el menor José Luis Reyes Pardo acompañado por sus padres acudió al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez, en el que se le encontró una herida y se le diagnosticó de conformidad con una radiografía, una “fractura diafisiaria no desplazada de cúbito izquierdo y fractura diafisiaria desplazada en tercio medio del radio izquierdo”, razón por la que fue suturado e inmovilizado con férula y remitido a hospital de siguiente nivel para manejo con ortopedista (hecho probado 6.3.1.1); ii) que en esa misma fecha fue remitido a la E.S.E. Hospital Regional San Juan de Dios de Socorro, en donde se le practicó examen físico que corroboró que tenía una fractura de cúbito y radio diafisiaria izquierda, motivo por el cual se procedió a desinfectar herida suturada y colocar yeso braquiopalmar (hecho probado 6.3.1.2); iii) que como consecuencia de dolor persistente, el menor nuevamente acudió el 3 de mayo de 2003 al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez, en donde al examen físico se encontró edema en dedos de la mano izquierda, posible compresión del yeso y síndrome compartimental, razón por la que se procedió a retirar el yeso y se ordenó su remisión inmediata a la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa para valoración con ortopedista (hecho probado 6.3.1.3); iv) que el 3 de mayo de 2003 el paciente ingresó al servicio de urgencia de la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa en donde se le retiró el yeso y se colocó férula con venda suelta, observándose además en el examen físico buen llenado capilar distal, buena circulación y no dolor (hecho probado 6.3.1.4); v) que el 5 de mayo de 2003 aproximadamente a las 4:40 p.m., el menor José Luis Reyes Pardo ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez refiriendo mucho dolor y mal olor en el brazo izquierdo, correspondiendo las lesiones a “cianosis en antebrazo y mano izquierdos (sic), llenado capilar negativo, ausencia de pulsos distales, flictenas y olor fétido” con diagnóstico de “insuficiencia vascular del antebrazo izquierdo y gangrena”, razón por la que se inició tratamiento con líquidos intravenosos y se ordenó remisión a tercer nivel de atención (hecho probado 6.3.1.5); vi) que el 5 de mayo de 2003, al ingresar por remisión al Hospital San Juan de Dios de Socorro, se halló por el galeno que lo atendió mucha inflamación, edema, disminución de pulso radial, frialdad del miembro, síntomas de crepitación y mal olor, motivo por el que se diagnosticó “gangrena gaseosa y/o fascitis necrotizante”, hecho por el cual se realizó fasciotomía total de miembro superior izquierdo acompañado de lavado, sin embargo, en horas de la tarde al aumentar la “necrotización” se realizó amputación del miembro superior izquierdo a nivel tercio proximal (hecho probado 6.3.1.6); y vii) que el 7 de mayo se ordenó la salida del paciente con tratamiento de antibióticos, analgésicos antiinflamatorios y curaciones (hecho probado 6.3.1.6).

De conformidad con los anteriores hechos probados, podría concluir la Sala, en principio, que la atención brindada el 3 de mayo de 2003 por la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa fue necesaria y oportuna para el menor José Luis Reyes Pardo porque se brindó el mismo día de su ingreso y hubo una solución al dolor presentado por la compresión del yeso que le fue retirado.

No obstante lo anterior, al analizar con la rigurosidad debida el testimonio de José Joaquín Vargas, médico ortopedista que atendió al menor Reyes Pardo el 3 de mayo de 2003 en ese centro hospitalario, queda manifiesto que la atención del paciente no fue adecuada, puesto que fue el propio médico el que indicó en su declaración que al retirar el yeso que tenía José Luis Reyes Pardo se observaba crepitación en la herida, enrojecimiento y dolor que refería el paciente.

De hecho, el galeno manifestó: “(…) Con relación al caso se recibió un paciente en urgencias que consulta por dolor en el miembro superior izquierdo, al examen paciente que tiene el antebrazo tutelado con un yeso circular colocado en el Hospital de Vélez y con bastante dolor por lo agudo de su sintomatología se procede a retirarle el yeso, al retirarle el yeso se palpa que la arteria radial pulsa que presente crepitación en la mano izquierda y una pequeña herida de bordes heritematosos (sic) (enrojecida), se le solicita rayo X de antebrazo que muestra fractura de antebrazo, por lo agudo de la sintomatología se procede a colocarle una inmovilización (férula) que es un dispositivo para soportar la fractura mientras era atendido en el Hospital donde había sido atendido la primera vez o llevado al Hospital del Socorro de manera urgente, situación que se le recalco a los padres del menor, desde ese momento no volví a ver al paciente, aclaro que una vez retirado el yeso al paciente se le pasó el dolor y por tal motivo le quita la férula y lo remití al especialista tratante.

PREGUNTADO: Diga al Despacho que aspecto tuvo en cuenta usted desde el punto de vista médico, para remitir al paciente al médico tratante. CONTESTÓ: Porque al examen después del retiro del yeso presentaba una crepitación alrededor de la mano es decir como presencia de burbujas en la mano y por su estado inicial del ingreso con el yeso comprimiendo el antebrazo y la mano requería una valoración por dicho especialista o en otro centro hospitalario para otros exámenes complementarios (dopler), situación que se les aclaró a los padres.

PREGUNTADO: Diga al Despacho qué consecuencias para la salud le acarreaba al paciente la presencia de burbujas en la mano y qué puede ser la causa que originen estas. CONTESTÓ: Este signo de la crepitación en la mano posiblemente era ocasionado por una infección (esporas con contaminación en la herida), suponiéndose que el médico que inicialmente lo trato le realizó antes de colocarle el yeso un lavado quirúrgico en la herida), lo anterior es una posibilidad no es que yo pueda asegurar como causa de dicha sintomatología o la otra por efecto de la compresión que tuvo por el yeso colocado en la ciudad de Vélez.

(…)”.[46] (Se resalta) Al efecto, es menester destacar que en el dictamen médico legal del 16 de abril de 2007[47], presentado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Santander, el cual fue ordenado por el Tribunal en primera instancia y no fue controvertido por ninguna de las partes, se indicó que la gangrena gaseosa ocurre como resultado de una infección por bacterias clostridium, que bajo condiciones anaeróbicas, es decir poco oxígeno, producen toxinas que causan muerte tisular y síntomas asociados, que generalmente se presenta en el sitio de trauma o una herida quirúrgica reciente con inflamación en el sitio infectado mostrando el tejido un aspecto entre pálido a rojo pardo con dolor y edema, así mismo el área edematizada al tacto con los dedos tiene una sensación crepitante por la presencia de gas en el tejido con una rápida expansión, razón por la que si el paciente no es tratado de forma inmediata puede desarrollar disminución de presión sanguínea, insuficiencia renal, coma y finalmente la muerte.

Por otra parte, la complementación del anterior experticio, presentado el 25 de julio de 2008[48] por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Santander, sostuvo que el diagnóstico precoz de las infecciones necrotizantes que permite el tratamiento urgente e inmediato “es la clave para lograr la supervivencia” del paciente.

Pues bien, analizando en contraste los anteriores medios de prueba observa la Sala que la atención médica prestada por la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa al menor de edad José Luis Reyes Pardo no fue adecuada, porque el galeno que tuvo a cargo la consulta no procedió de forma inmediata con un tratamiento contundente y eficaz para tratar la herida del paciente, que a simple vista ya presentaba signos de infección como crepitación, enrojecimiento y dolor, tal como lo sostuvo el profesional de la salud en su testimonio.

Así las cosas, si bien el médico José Joaquín Vargas solo se limitó a retirar el yeso, lo cierto es que debió proceder a tratar adecuadamente la herida para que la infección en ese entonces detectada no siguiera avanzando, pues tal como lo sostuvo el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en sus informes, la gangrena gaseosa es una infección que se expande rápidamente en pocos minutos y su tratamiento debe ser inmediato, situación que el medico ortopedista pasó por alto aun cuando observó signos de alarma en la herida que presentaba José Luis Reyes Pardo, los cuales de haberse tratado de forma rápida y diligente hubiesen evitado la expansión de la gangrena gaseosa y por ende la amputación del brazo izquierdo del aquí demandante.

Así las cosas, para la Sala no cabe duda que la amputación del miembro superior izquierdo practicado a José Luis Reyes Pardo fue consecuencia, entre otras cosas, de la deficiente atención médica brindada por la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa, comoquiera que las pruebas resultan contundentes para demostrar que el paciente no fue tratado de forma integral en punto de la sintomatología que presentaba.

En suma, se evidencia que la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa es responsable de la lesión de José Luis Reyes Pardo, puesto que la atención médica proporcionada no fue diligente y adecuada, pues se ignoraron los síntomas de infección que empezó a revelar el paciente luego que le fuera retirado el yeso, lo cual ocasionó que la enfermedad se expandiera rápidamente por su brazo.

En consecuencia, la Sala confirmará en ese sentido la sentencia del 29 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones, pues constata que el daño antijurídico es imputable, entre otros, a la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa. 6.3.3. Liquidación de perjuicios A continuación, se realizará la liquidación de perjuicios a favor de los demandantes, teniendo en cuenta únicamente la tipología de aquellos que fueron reconocidos en la sentencia apelada, estos son, los perjuicios morales, el daño a la vida de relación y el lucro cesante.

Lo anterior se realizará de esta manera, porque no se puede desmejorar la situación del recurrente, quien actúa como único apelante en el presente proceso. 6.3.3.1. El extremo activo solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV a José Luis Reyes Pardo, Orlando Reyes Ruiz y Fabiola Pardo Reyes; y 50 SMLMV a Anyi Caterine Reyes Pardo, Pedro Reyes Herreño y María Benita Ruiz.

Por su parte, la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander condenó a la E.S.E Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa y a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez a pagar por concepto de perjuicios morales 45 SMLMV a José Luis Reyes Pardo, 30 SMLMV a Fabiola Reyes Pardo y Orlando Reyes Ruiz y 15 SMLMV a Anyi Caterine Reyes Pardo, Pedro Reyes Herreño, María Benita Ruiz, Aureliano Pardo y Diocelina Reyes.

Ahora bien, la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias del 28 de agosto de 2014[49], sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para los niveles 3 y 4, además, se requiere la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 debe probarse la relación afectiva. [pic] De manera que debe verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, para determinar el monto indemnizatorio que le corresponde en salarios mínimos, y para las víctimas indirectas se asigna un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro que antecede.

En el caso sub examine está probado que José Luis Reyes Pardo es hijo de Orlando Reyes Ruiz y Fabiola Pardo Reyes, hermano de Anyi Caterine y nieto de Pedro Reyes Herreño y María Benita Ruiz, según dan cuenta copia de sus registros civiles de nacimiento[50]. Sin embargo, comoquiera que no reposa en el expediente la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor José Luis Reyes Pardo dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condena se realizará en abstracto.

De hecho, para poder hacer la correcta y justa tasación de los perjuicios morales se requiere necesaria y obligatoriamente, según la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, del dictamen pericial que indique el grado o porcentaje de invalidez de la víctima directa. Por ello, en la parte resolutiva se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander abrir un incidente para liquidarlo, en el cual deberá solicitar a costa de la parte demandante la realización del referido dictamen o prueba pericial.

No obstante, teniendo en cuenta lo expuesto en este proveído sobre el principio de non reformatio in pejus, el Tribunal Administrativo de Santander deberá tener en cuenta a la hora de efectuar el incidente de liquidación aquí ordenado que, en caso de resultar una suma mayor a la reconocida en sentencia del 29 de septiembre de 2011 por perjuicios morales, deberá, en aras de la protección de los intereses del único apelante, estarse a lo resuelto en aquella providencia. Por lo demás, como el Tribunal Administrativo de Santander reconoció perjuicios morales a los señores Aureliano Pardo y Diocelina Reyes, personas que no otorgaron poder para demandar en el presente asunto y tampoco obran como parte demandante en el libelo introductorio, resulta improcedente otorgar en su favor indemnización alguna. 6.3.3.2.

Por otro lado, se evidencia que el extremo activo solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por “perjuicios fisiológicos”, la suma de $201.912.000 a José Luis Reyes Pardo. En efecto, la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander condenó a la E.S.E Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa y a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez a pagar por daño a la vida de relación, 45 SMLMV a José Luis Reyes Pardo.

Ahora bien, sobre la divergencia de nominaciones de este tipo de perjuicios tuvo la oportunidad la Sala de pronunciarse por primera vez mediante sentencia del 14 de septiembre de 2011[51] en el que adoptó el daño a la salud como perjuicio inmaterial diferente al moral, el cual podía ser solicitado y decretado en los casos en que el daño se derivara de una lesión corporal o psíquica.

Posición que posteriormente fue unificada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 28 de agosto de 2014[52], en la cual se precisó, además de lo anterior, que la indemnización por este concepto está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: |REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD | |REGLA GENERAL | |Gravedad de la lesión |Víctima directa | | |S.M.L.M.V. | |Igual o superior al 50% |100 | |Igual o superior al 40% e inferior al|80 | |50% | | |Igual o superior al 30% e inferior al|60 | |40% | | |Igual o superior al 20% e inferior al|40 | |30% | | |Igual o superior al 10% e inferior al|20 | |20% | | |Igual o superior al 1% e inferior al |10 | |10% | | | | | La Sala estima oportuno precisar que, si bien la parte demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios como “daño a la vida de relación”, no podría el recurrente ver negada su pretensión so pretexto que la denominación del perjuicio ha cambiado.

Al respecto, se estableció que el juez debe determinar de conformidad con el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, cuáles son las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Adicionalmente, también la Sala aceptó que, en casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas.

Sin embargo, comoquiera que no reposa en el expediente la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor José Luis Reyes Pardo dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condena se realizará en abstracto, teniendo en cuenta los mismos parámetros expuestos para la liquidación del perjuicio moral.

Por ello, en la parte resolutiva se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander abrir un incidente para liquidarlo, en el cual deberá solicitar a costa de la parte demandante la realización del referido dictamen o prueba pericial. 6.3.3.3. Finalmente, la parte demandante solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por lucro cesante, la suma de $1.328.000 a José Luis Reyes Pardo.

Pues bien, se evidencia que la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander condenó en abstracto a la E.S.E Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa y a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez a pagar “las sumas que resulten probadas mediante incidente de liquidación” en el que se debe remitir a José Luis Reyes Pardo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para determinar el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral.

Es menester poner de presente que se entiende por lucro cesante la ganancia frustrada o el provecho económico que dejó de reportarse y que de no producirse el daño, habría ingresado al patrimonio de la víctima. Sin embargo, en el presente caso dicha suma solo se puede establecer teniendo en cuenta la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor José Luis Reyes Pardo dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual, como se ha señalado, no obra en el expediente.

Por ello, en la parte resolutiva de la sentencia se condenará en abstracto a las entidades demandadas a pagar por concepto de lucro cesante, la suma resultante dentro del incidente de liquidación que deberá adelantar el Tribunal de origen. 6.3.4. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de la Protección Social y el Departamento de Santander.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de “inexistencia de falla alguna en el servicio por parte de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro y por ende falta de legitimación por pasiva de la entidad mencionada por no existir nexo causal para endilgarle responsabilidad” propuesta por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro.

TERCERO: DECLARAR administrativamente responsables a la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa y a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez, por los daños causados a José Luis Reyes Pardo, Fabiola Reyes Pardo, Orlando Reyes Ruiz, Anyi Caterine Reyes Pardo, Pedro Reyes Herreño y María Benita Ruiz, por la falla del servicio médico hospitalario que causó la amputación del miembro superior izquierdo de José Luis Reyes Pardo.

CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa y a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez a pagar por concepto de perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales y daño a la salud, la suma resultante dentro del incidente de liquidación que deberá adelantar el Tribunal de origen, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR a la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa y la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez a pagar por concepto de lucro cesante, la suma resultante dentro del incidente de liquidación que deberá adelantar el Tribunal de origen.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: SIN COSTAS.

OCTAVO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Fl. 11 a 31, C. 1. [2] Fl. 33 a 35, C. 1. [3] Fl. 42 a 54, C. 1. [4] Fl. 92 a 97, C. 1. [5] Fl. 109 a 112, C. 1. [6] Fl. 144 a 151, C. 1. [7] Fl. 174 a 176, C. 1. [8] Fl. 483, C. 1. [9] Fl. 504 a 508, C. 1. [10] Fl. 512 a 524, C. Ppal. [11] Fl. 588 a 589, C. Ppal. [12] Fl. 597 a 598, C. Ppal. [13] Fl. 527 a 544, C. Ppal. [14] Fl. 658, C. Ppal. [15] Fl. 673 a 674, C. Ppal. [16] Fl. 659 a 661, C. Ppal. [17] La pretensión mayor de la demanda se estima en $201.912.000, lo cual es superior a 500 SMLMV ($51.730.000) del año en que ésta presentó (2004). [18] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” [19] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. [20] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [21] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [22] Fl. 3, 4 y 5, C. 1. [23] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945. [25] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [26] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. [27] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27.434, “es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada”. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19.101. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19.101. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2000, Rad.: 11.405, con cita de BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, p. 424, 425, acogió la clasificación elaborada por la doctrina sobre el acto médico complejo: “ la responsabilidad derivada de la prestación del servicio de salud puede tener por causa actos de diferente naturaleza.

Al respecto, cita Bueres la clasificación propuesta por José Manuel Fernández Hierro, en su obra “Responsabilidad civil médica sanitaria” (Edit. Aranzadi, Pamplona, 1984), que distingue tres supuestos: “1. Actos puramente médicos, que son los de profesión realizados por el facultativo; “2. Actos paramédicos, que vienen a ser las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; por lo común, son llevadas a cabo por personal auxiliar para ejecutar órdenes del propio médico y para controlar al paciente (por ejemplo suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos – o proporcionarlos por vía oral-, controlar la tensión arterial, etcétera).

También en esta categoría queda emplazada la obligación de seguridad que va referida al suministro de medicamentos en óptimas condiciones y al buen estado en que deben encontrarse los instrumentos y aparatos médicos; “3. Actos extramédicos, están constituidos por los servicios de hostelería (alojamiento, manutención, etcétera), y por los que obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes”. [33] Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010.

Exp. 17655. [34] Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656. [35] “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” [36] Fl.458 a 460, C.1. [37] Fl. 100 a 101, C. 1. [38] En aras de resolver el problema jurídico, la Sala dará mérito probatorio a las copias simples aportadas al proceso, conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera, que estableció que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de lealtad procesal y buena fe que deben conducir toda la actuación judicial. [39] Fl.458 a 460, C.1. [40] Fl. 301 y 462 a 463, C. 1. [41] Fl.458 a 460, C.1. [42] Fl. 231 a 233, C. 1. [43] Fls.465 a 479, C. 1. [44] Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. [45] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. [46] Fl. 329 a 390 (foliatura irregular), C.1 [47] Fl. 231 a 233, C. 1. [48] Fls.465 a 479, C. 1. [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 27.709. [50] Fl. 3, 4 y 5, C. 1. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031: “…el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica31.

Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

(…) En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 57. 31 Darío de Jesús Jiménez Y Otros Expediente 32912 Acción de Reparación Directa incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172.