ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / PRUEBA DEL DOLO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER Las sentencias [ ] proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado acreditan la presunción de dolo en la actuación de la demandada, de conformidad con el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, por haber expedido la Resolución [ ] con desviación de poder.

En efecto, según estas providencia judiciales [la demandada], como Directora General (E) del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, declaró insubsistente el nombramiento de [ ] de su cargo como Jefe de la Dirección Administrativa y Financiera [ ] para favorecer intereses políticos del senador [ ]; con razones ajenas al ejercicio de la facultad discrecional y sin considerar la buena prestación del servicio servidor público. [ ] Como [la demandada] no desvirtuó la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, la condena derivada de la nulidad del acto administrativo le es imputable a título de dolo.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones. ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 INCISO 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la acción de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero del 2016, rad. 36310, C. P. Hernán Andrade Rincón. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, aplicable a este caso por ser la norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo. PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA Al proceso se aportó, como prueba trasladada, el expediente del proceso de reparación directa que originó la condena cuya repetición se reclama [ ].

Conforme al artículo 185 del CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación. Como la prueba fue solicitada por la parte demandante y la demandada adhirió a esa solicitud [ ], serán valoradas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron el 24 de junio de 2002, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial n.° 44.509, el 4 de agosto de 2001.

La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello, los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas “presunciones legales” (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001) que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada […], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado;

(ii) el pago y, (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de procedencia de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo del 2014, rad. 42183, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE CULPA / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DEL DOLO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CARGA DE LA PRUEBA / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las “presunciones legales” previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa.

Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que “presumen” el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la “presunción”.

De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante configurarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador.

La presunción de dolo del numeral 1° del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, por obrar con desviación de poder, se configura cuando se concluye en el fallo que se desconocieron las atribuciones de la autoridad que dicta el acto y luego se deduce, por confrontación o prueba, que la finalidad perseguida con la competencia otorgada no se cumple, porque la intención del funcionario fue otra.

Las sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor público, porque si el juez administrativo concluye que la decisión fue producto de desviación de poder, este criterio ata al juez de repetición, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la presunción legal.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 ACCIÓN DE REPETICIÓN / VALOR DE LA CONDENA / CAPITAL PAGADO / PAGO DE INTERESES / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS Como la entidad demandante pagó la suma de [ ], suma que corresponde al monto del capital sin tener en cuenta los intereses, se condenará a [ ] a restituir la suma de lo que pagó la entidad demandante.

La condena en repetición no puede incluir los intereses pagados por la entidad demandante, pues no son imputables a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, sino a la demora en el pago de la reparación patrimonial, circunstancia atribuible a la entidad pública. NOTA DE RELATORÍA. Sobre la imposibilidad de condenar en repetición por los intereses pagados, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo del 2014, rad. 42660, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00509-01(46807) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Demandado: IVETH PATRICIA BERMÚDEZ ARÉVALO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos después de la Ley 678 de 2001.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Después de la Ley 678 de 2001. DESVIACIÓN DE PODER-Configuración en repetición. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DOLO O CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO-No se desvirtuó la presunción de dolo por la parte demandante.

CONDENA EN REPETICIÓN-Solo incluye el valor del capital, pero no los intereses. COSTAS-Regulación La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 2005[1], decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 14 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO La Directora Encargada del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República declaró insubsistente el nombramiento de Rodrigo Tovar Garcés de su cargo como Jefe de la Dirección Administrativa y Financiera código 2040, grado 24, acto administrativo que fue declarado nulo por desviación de poder. Como la entidad pagó esa condena, demandó en acción de repetición.

ANTECEDENTES El 26 de mayo de 2011, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a través de apoderado, formuló demanda de repetición contra Iveth Patricia Bermúdez Arévalo para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena por $928´770.939, que ordenó el reintegro de Rodrigo Tovar Garcés y el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Iveth Patricia Bermúdez Arévalo declaró insubsistente el nombramiento de un funcionario y la decisión fue declarada nula. Adujo que la demandada actuó con culpa grave por expedir la resolución con desviación de poder. El 30 de junio de 2011, se admitió la demanda. En el escrito de contestación de la demanda, Iveth Patricia Bermúdez Arévalo señaló que no actuó con culpa grave o dolo, pues el empleado declarado insubsistente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y no seguía las órdenes que le impartían.

El 20 de marzo de 2013, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto. La parte demandada indicó que el reemplazo de Rodrigo Tovar Garcés cumplía los requisitos para ocupar el cargo. El Ministerio Público guardó silencio. El 14 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia negó las pretensiones.

Consideró que la parte demandante no probó que Iveth Patricia Bermúdez Arévalo actuó con dolo o culpa grave al expedir la Resolución nº. 00084 de 24 de junio de 2002. Las partes interpusieron recurso de apelación que fue concedido el 19 de marzo de 2013 y admitido el 2 de mayo de 2013. La parte demandante manifestó que la Resolución nº. 00084 de 24 de junio de 2002 se declaró nula por desviación de poder.

La parte demandada solicitó condenar en costas al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República por temeridad. El 23 de mayo de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante reiteró lo expuesto. La parte demandada guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó que debían negarse las pretensiones al no existir certeza del pago.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Acción procedente 2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, aplicable a este caso por ser la norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

La demanda se interpuso en tiempo -26 de mayo de 2011- porque la condena se terminó de pagar el 1° de abril de 2011, según certificado del Coordinador del Grupo de Tesorería del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República [núm 12.1 a 12.3]. Legitimación en la causa 4. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República está legitimado en la causa por activa pues fue la entidad pública que pagó una reparación patrimonial derivada de una sentencia judicial [núm. 11 y 12].

Iveth Patricia Bermúdez Arévalo está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la exse rvidora pública que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa dio lugar a la indemnización por el Estado, proveniente de una condena judicial. Aquella era servidora pública del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y se desempeñó como Directora General (E), desde el 6 de junio de 2002 hasta el 28 de noviembre de 2002, según da cuenta certificación del Coordinador de Talento Humano de la entidad (f. 414 c. 3) II.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la demandada, al expedir el acto administrativo mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de un funcionario, configura la presunción del numeral 1° del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, por haber expedido un acto administrativo con desviación de poder. III.

Análisis de la Sala 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación[2], consideró que tenían mérito probatorio. 6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos[3], las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, el 21 de febrero de 2008 y el 23 de septiembre de 2010, serán apreciadas. 7.

Al proceso se aportó, como prueba trasladada, el expediente del proceso de reparación directa que originó la condena cuya repetición se reclama (f. 1-245 c. 3 y f. 1-326 c. 5). Conforme al artículo 185 del CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación. Como la prueba fue solicitada por la parte demandante y la demandada adhirió a esa solicitud (f. 123 c. 1), serán valoradas.

Régimen jurídico aplicable 8. Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron el 24 de junio de 2002, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial n.° 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello, los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella[4].

En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas “presunciones legales” (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001) que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil.

Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición 9. Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y, (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas[5].

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante 10. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. 11.

Está acreditado que la entidad demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a reintegrar a Rodrigo Tovar Garcés y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. En efecto, el Consejo de Estado, el 23 de septiembre de 2010, anuló la Resolución nº. 00084 de 24 de junio de 2002 que declaró insubsistente el nombramiento de Rodrigo Tovar Garcés y condenó a la entidad a reintegrarlo y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 376 a 390 c. 3).

Segundo presupuesto: El pago 12. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena que le fue impuesta en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 12.1 El 30 de abril de 2011, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República ordenó el pago de $122´535.613 a la DIAN y al Consorcio Fidufosyga por concepto de retención en la fuente y aportes a EPS de Rodrigo Tovar Garcés, según da cuenta comprobante de orden de pago presupuestal de la entidad de esa fecha (f. 412 c. 3). 12.2 El 30 de abril de 2011, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República destinó $89´334.355 al Fondo de Solidaridad Pensional y al Fondo de Pensiones de Rodrigo Tovar Garcés, según da cuenta comprobante de orden de pago presupuestal de la entidad de esa fecha (f. 412 c. 3). 12.3 El 1° de abril de 2011, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República pagó $716´900.971 a Rodrigo Tovar Garcés, por concepto de sentencia, según da cuenta certificado del Coordinador del Grupo de Tesorería de la entidad de 2 de mayo de 2011 (f. 411 c. 3).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público. 13. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las “presunciones legales” previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa.

Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba[6], una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que “presumen” el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la “presunción”.

De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante configurarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. 14.

La presunción de dolo del numeral 1° del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, por obrar con desviación de poder, se configura cuando se concluye en el fallo que se desconocieron las atribuciones de la autoridad que dicta el acto y luego se deduce, por confrontación o prueba, que la finalidad perseguida con la competencia otorgada no se cumple, porque la intención del funcionario fue otra[7].

Las sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor público, porque si el juez administrativo concluye que la decisión fue producto de desviación de poder, este criterio ata al juez de repetición, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la presunción legal[8]. 15.

De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 15.1 El 24 de junio de 2002, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República expidió la Resolución nº. 00084 que declaró insubsistente el nombramiento de Rodrigo Tovar Garcés como Jefe de la Dirección Administrativa y Financiera código 2040, grado 24, según da cuenta copia auténtica de dicha resolución (f. 21 c. 3). 15.2 El 26 de junio de 2002, Rodrigo Tovar Garcés presentó renuncia al cargo de Jefe de la Dirección Administrativa y Financiera código 2040, grado 24, según da cuenta copia auténtica de dicho documento (f. 23 c. 3). 15.3 El 26 de junio de 2002, se notificó la Resolución nº. 00084 a Rodrigo Tovar Garcés, según da cuenta copia auténtica del memorando n°. 172 del Jefe de Personal de esa fecha (f. 21 c. 3). 15.4 El 31 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Rodrigo Tovar Garcés contra la Resolución nº. 00084 de 24 de junio de 2002, según da cuenta copia simple del auto admisorio de esa fecha (f. 28 c. 3). 15.5 El 21 de septiembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló la resolución nº. 00084 de 24 de junio de 2002, según da cuenta copia simple de la sentencia de esa fecha (f. 349 a 365 c. 3). 15.6 El 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado confirmó la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según da cuenta copia simple de la sentencia de esa fecha (f. 376 a 390 c. 3). 16.

Frente a la conducta de la demandada está acreditado lo siguiente: 16.1 El 31 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló la Resolución nº. 00084 de 24 de junio de 2002 por desviación de poder, pues consideró que la demandada declaró insubsistente el nombramiento de Rodrigo Tovar Garcés como Jefe de la Dirección Administrativa y Financiera código 2040, grado 24 para favorecer intereses políticos (f. 349 a 365 c. 3).

El Tribunal concluyó que se probó la desviación de poder del acto administrativo atacado: En este punto del análisis es preciso señalar que el actor el día 26 de junio de 2002 a las 12:00am presentó renuncia a su cargo manifestando que: ´atendiendo la solicitud de presentar renuncia del cargo que actualmente desempeño en la entidad formulada por el doctor Antonio Martínez, según exigencia del Senador Luis Eduardo Vives, de manera atenta dejo a su consideración la misma´.

Sin embargo, el mismo día las 4:05 pm la administración procedió a comunicarle que mediante resolución n°. 00084 de 24 de junio de ese mismo año, había sido declarada la insubsistencia de su nombramiento. En dicho acto, el demandante deja constancia de haber presentado a las 12:00 am la renuncia que se le había solicitado. […] En consecuencia, para la Sala no resulta de recibo el argumento sostenido por la Directora de la entidad demandada [Iveth Patricia Bermúdez Arévalo] consistente en señalar que no dio trámite a la renuncia presentada por el actor, por cuanto en días anteriores había decidido reorganizar su grupo de trabajo en desarrollo de la facultad discrecional que la ley le reconoce.

Este argumento también fue conocido por el declarante Martínez, al señalar que cuando el actor había presentado su renuncia ya la administración había decidido retirarlo del servicio[…]es claro que procedió a mantener en el anonimato el acto de desvinculación del actor, y, en segundo lugar, aunque el actor procedió a presentar su renuncia antes de que dicho acto le fuera comunicado, omitió darle el trámite pertinente, aun cuando era evidente que su renuncia fue motivada, por no ser un acto espontáneo en el cual se reflejara la voluntad inequívoca en retirarse de su empleo, sino, por el contrario, dejaba traslucir los vicios de fuerza o coacción. De otro lado, es menester señalar que el hecho de que la Directora del Fondo de Previsión Social del Congreso, el señor Antonio Martínez y el reemplazo del demandante, es decir, Leivis Martínez, sean originarios de la región del Magdalena, centro político del Senador Luis Eduardo Vives; el hecho de que la Directora del Fondo hubiera omitido darle trámite a la renuncia del actor; el hecho de que el señor Martínez, miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo del senador Vives, constantemente frecuentara la Dirección Administrativa y Financiera del Fondo de Previsión del Congreso, aunado a su conocimiento con antelación del retiro del servicio del actor, se convierten en indicios graves, precisos y concordantes[…]Así, con fundamento en lo expuesto, se estima que en el proceso se demostró la existencia de la causal de nulidad por estar incurso el acto demandando en la desviación de poder […] (f. 362 y 363 c. 3) 16.2 El 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado confirmó la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al encontrar que la demandada declaró insubsistente el nombramiento de Rodrigo Tovar Garcés con base en fines ajenos a los que regulan la facultad de libre nombramiento y remoción (f. 376 a 390 c. 3): […]Apreciadas las pruebas en su conjunto se dilucida la manera como el agente administrativo mantuvo la intención de retirar al demandante, alejándose del objetivo normativo fijado por el Estado, es decir, la buena prestación del servicio, pues se ha evidenciado a lo largo del plenario la relación de los hechos con el acto impugnado, a tal punto, que se hace evidente la desviación de poder.

Como ya lo ha reiterado esta Sección, el nominador goza de un margen discrecional razonable en la escogencia y remoción de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo que no quiere decir que pueda removerlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, pues su actuación debe basarse en razones sólidas y explícitas y en la buena prestación del servicio (f. 388 a 389 c. 3) Las sentencias del 31 de marzo de 2003 y el 23 de septiembre de 2010, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado acreditan la presunción de dolo en la actuación de la demandada, de conformidad con el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, por haber expedido la Resolución nº. 00084 de 24 de junio de 2002 con desviación de poder.

En efecto, según estas providencia judiciales, Patricia Bermúdez Arévalo, como Directora General (E) del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, declaró insubsistente el nombramiento de Rodrigo Tovar Garcés de su cargo como Jefe de la Dirección Administrativa y Financiera código 2040, grado 24 para favorecer intereses políticos del senador Luis Eduardo Vives; con razones ajenas al ejercicio de la facultad discrecional y sin considerar la buena prestación del servicio servidor público.

La demandada no desvirtuó la presunción, pues no aportó pruebas que permitieran llegar a una conclusión distinta de la contenida en la sentencia proferida por la sección Segunda del Consejo de Estado. En efecto, no pidió la práctica de pruebas y en los alegatos de conclusión reiteró que el reemplazo tenía experiencia para cumplir el cargo, pero no aportó las hojas de vida que permitieran constatar esa afirmación. En la contestación de la demanda se refirió a los testimonios de Ángela María Varela (f. 71 a 74 c.2).

Edgar Norberto Valderrama (f. 82 a 85 c. 2), Antonio Segundo Martínez (f. 88 a 93 c. 2) y María Cristina Valdéz (f. 314 a 319 c.2), todos practicados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En tales testimonios no existe referencia al comportamiento de la demandada, pues se centran en el comportamiento del señor Rodrigo Tovar antes de ser declarado insubsistente y en la circunstancia de un pago de un cheque.

Como esas declaraciones fueron el sustento probatorio de las decisiones que llevaron a la nulidad de los actos administrativos, no permiten desvirtuar la presunción derivada de la decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Como Iveth Patricia Bermúdez Arévalo no desvirtuó la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, la condena derivada de la nulidad del acto administrativo le es imputable a título de dolo.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones. La condena 17. Como la entidad demandante pagó la suma de $928´770.939, suma que corresponde al monto del capital sin tener en cuenta los intereses, se condenará a Iveth Patricia Bermúdez Arévalo a restituir la suma de lo que pagó la entidad demandante.

La condena en repetición no puede incluir los intereses pagados por la entidad demandante, pues no son imputables a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, sino a la demora en el pago de la reparación patrimonial, circunstancia atribuible a la entidad pública[9]. Se actualizará el valor del capital pagado por la entidad demandante, de conformidad con la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final_                     índice inicial       Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico índice[10] final a la fecha de esta sentencia: 103,26 (sep de 2019) índice inicial al momento del pago: 74,86 (abril de 2011) Vp= $928´770.939 103,26 (sep de 2019) = $1´281.123.259 74,86 (abril de 2011) 20.

Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 14 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a Iveth Patricia Bermúdez Arévalo, a título de dolo, por los hechos que dieron lugar a la sentencia de condena impuesta por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que declaró nula la resolución nº. 00084 de 24 de junio de 2002.

SEGUNDO: CONDÉNASE a Iveth Patricia Bermúdez Arévalo a reintegrar la suma de mil doscientos ochenta y un millones ciento veintitrés mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($1´281.123.259), a favor del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

TERCERO: FÍJASE el plazo de tres meses para el pago de la condena.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias según lo previsto en el estatuto procesal civil vigente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES ----------------------- [1] Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 363-364, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n.

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15]. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 14]. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio del 2000, Rad. 11.744 [fundamento jurídico 4.3.2] y sentencia de 10 de noviembre de 2016, Rad. 43583, [fundamento jurídico 16]. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 15]. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, Rad. 42.660 [fundamento jurídico 23]. [10] Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc.