MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / PRUEBA DEL DOLO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER La conducta de [ ] es imputable a título de dolo, pues usó la facultad que tenía de conformar su grupo de trabajo -requisito indispensable para la expedición del acto administrativo anulado- para cumplir compromisos políticos no asociados al buen servicio de la entidad, actuación por la cual la entidad demandante tuvo que pagar la condena.
En consecuencia, se accederá a las pretensiones respecto de este exfuncionario. [ ] Como no se probó que los miembros de la mesa directiva actuaran con dolo o culpa grave, se negarán las pretensiones respecto de estos demandados. ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 INCISO 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la acción de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero del 2016, rad. 36310, C. P. Hernán Andrade Rincón. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el numeral 9º del artículo 136 del CCA, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación consideró que tenían mérito probatorio.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo. NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 16 de julio de 1998, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil.
La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado;
(ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de procedencia de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo del 2014, rad. 42183, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL DEMANDANTE / DEBERES DE LA PARTE DEMANDANTE / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.
En estos eventos, la Sala ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.
Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. TESTIMONIO DE OÍDAS / VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIGO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS Sobre el testimonio de oídas, el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C. dispone que si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.
La Sala, en relación con el mérito probatorio del llamado testimonio de oídas, ha considerado que para evitar que los hechos le lleguen alterados, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos: i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de quién o quiénes, en calidad de fuente, hubieren transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado.
Así mismo, para efectos de analizar la contundencia del testimonio de oídas, cobrará particular importancia el hecho de que la declaración del testigo se coteje con el resto del acervo probatorio, para efectos de determinar la coincidencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen los demás medios de prueba legalmente recaudados.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 228 NUMERAL 3 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del testimonio de oídas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 7 de octubre del 2009, rad. 17629, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. DESVIACIÓN DE PODER / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER Una autoridad administrativa obra con desviación de poder, cuando a pesar de tener la competencia para dictar el acto lo expide con un fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico.
Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a las autoridades deben ejercerse siempre en busca del interés general, del “buen servicio público” y, por ello, un poder ejercido con fines diferentes es un poder torcido o desviado de sus propios fines. ACCIÓN DE REPETICIÓN / VALOR DE LA CONDENA / CAPITAL PAGADO / PAGO DE INTERESES / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS Como la entidad demandante pagó [ ], suma que corresponde al monto del capital sin tener en cuenta los intereses y no se acreditó en este proceso que la actuación del exservidor público concurrió con una acción u omisión del Estado, se condenará a [ ] restituir la suma de lo que pagó la entidad demandante.
La condena en repetición no puede incluir los intereses pagados por la entidad demandante, pues no son imputables a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, sino a la demora en el pago de la reparación patrimonial, circunstancia atribuible a la entidad pública. Se actualizará el valor del capital pagado por la entidad demandante, atribuible al demandado [ ].
NOTA DE RELATORÍA. Sobre la imposibilidad de condenar en repetición por los intereses pagados, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo del 2014, rad. 42660, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00024-00(46339)A Actor: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Demandado: JOSÉ ABEL VALOYES CHAVERRA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA) ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001.
COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se valora como una prueba documental. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Antes de la Ley 678 de 2001. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES ANTES DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde a la entidad demandante.
DESVIACIÓN DE PODER-Concepto. DESVIACIÓN DE PODER-Uso de una competencia para fines distintos. UNIDAD DE APOYO NORMATIVO CONCEJO DE BOGOTÁ UAN-Desvinculación de escolta con desviación de poder. TESTIGO DE OIDAS-Valoración probatoria. CONDENA EN REPETICIÓN-La entidad demandante puede repetir, en todo o en parte, contra el servidor público.
CONDENA EN REPETICIÓN-Solo incluye el valor del capital, pero no los intereses. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 2005[1], decide en única instancia la acción de repetición interpuesta por Bogotá Distrito Capital contra José Abel Valoyes Chaverra, Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda.
SÍNTESIS DEL CASO José Abel Valoyes Chaverra solicitó a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Henry Hernández Beltrán en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI-A- Escolta y, en su lugar, nombrar a Óscar Azael Viteri Herrera. El acto administrativo de insubsistencia fue declarado nulo por desviación de poder.
Como la parte demandante pagó esa condena demandó en repetición.
ANTECEDENTES El 12 de julio de 2004, Bogotá Distrito Capital, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra José Abel Valoyes Chaverra, Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 15 de marzo de 2002, en la que se ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de recibir por Henry Hernández Beltrán, desde el retiro hasta su reintegro.
En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que José Abel Valoyes Chaverra es responsable a título de dolo, pues actuó con desviación de poder al solicitar la declaratoria de insubsistencia de Henry Hernández Beltrán. Agregó que los demás demandados actuaron con culpa grave, por violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho al proferir la resolución de insubsistencia. El 12 de agosto de 2004, se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, Mario Upegui Hurtado afirmó que no le fue iniciado proceso disciplinario y que no pudo defenderse en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
José Abel Valoyes Chaverra indicó que estaba facultado para escoger los funcionarios de su unidad y que los empleos eran de libre nombramiento y remoción. Ómar Mejía Báez sostuvo que cada concejal tenía su grupo de apoyo, integrado por funcionarios de su confianza, y que la Mesa Directiva solamente debía emitir el acto administrativo, previa revisión de la oficina de personal competente.
Armando Benedetti Villaneda no contestó la demanda. El 8 de abril de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. La parte demandante y José Abel Valoyes Chaverra reiteraron lo expuesto. Los demás demandados guardaron silencio. El Ministerio Público conceptuó que se debía condenar a José Abel Valoyes Chaverra a título de dolo, pues la declaratoria de insubsistencia obedeció a fines políticos y que los otros demandados, no eran responsables pues los requisitos del cargo fueron evaluados por la Dirección de Relaciones Industriales.
El 16 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia. El 5 de julio de 2012, el anterior Consejero Ponente admitió la apelación interpuesta por las partes y el 9 de agosto siguiente corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público solicitó la nulidad del proceso, porque cuando se formuló la demanda Armando Benedetti Villaneda tenía la condición de congresista, de modo que el proceso era de única instancia ante el Consejo de Estado.
El 22 de noviembre de 2012, el anterior Consejero Ponente declaró la nulidad de todo lo actuado y el 18 de abril de 2013 admitió la demanda y ordenó notificar a los demandados. El 4 de febrero de 2014, surtidas algunas notificaciones, el anterior Consejero Ponente declaró la nulidad de todas éstas y ordenó repetirlas. El 7 de junio de 2019, el Despacho dejó sin efectos los autos del 18 de abril de 2013 y del 4 de febrero de 2014, resolvió conservar la validez de todas las actuaciones realizadas por el Tribunal, excepto la sentencia del 16 de noviembre de 2011, y concluyó que los demandados se notificaron de la demanda, que presentaron contestación, que se decretaron y practicaron pruebas, que las partes alegaron de conclusión y que el Ministerio Público conceptuó. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.
El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Acción procedente 2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).
Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el numeral 9º del artículo 136 del CCA, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.
La demanda se interpuso en tiempo -12 de julio de 2004- porque el plazo de 18 meses venció el 23 de octubre de 2003 y el último pago de la condena fue el 31 de octubre siguiente, según da cuenta certificación proferida por el Jefe de la Unidad de Pagaduría de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá [núm. 11.3]. Legitimación en la causa 4.
Bogotá Distrito Capital está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia [núm. 10]. José Abel Valoyes Chaverra, Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda están legitimados en la causa por pasiva, pues son los exservidores públicos que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dieron lugar a la indemnización por el Estado, proveniente de una condena.
Éstos eran concejales de Bogotá para el momento de los hechos, según da cuenta certificación proferida por la Secretaría General del Concejo de Bogotá (f. 17 a 20 c. 3). II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la condena impuesta es imputable a título de dolo o culpa grave, porque la declaratoria de insubsistencia se profirió con desviación de poder.
III. Análisis de la Sala 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación consideró que tenían mérito probatorio[2]. 6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos[3], la sentencia que declaró la nulidad de la Resolución nº. 000932 del 16 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, será apreciada.
Régimen jurídico aplicable 7. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 16 de julio de 1998, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro[4], los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso.
Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición 8. Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas[5].
Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante 9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el inciso 2 del artículo 86 del CCA, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. 10.
Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que ordenó el reintegro de Henry Hernández Beltrán y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró, el 15 de marzo de 2002, la nulidad de la Resolución nº. 000932 del 16 de julio de 1998 y condenó a la entidad a reintegrar a Henry Hernández Beltrán y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir, según da cuenta copia simple de esa providencia (f. 55 a 63 c. 2).
Segundo presupuesto: El pago 11. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 15 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1 El 16 de agosto de 2002, el Alcalde Mayor de Bogotá profirió la Resolución nº. 302 que ordenó a la Secretaría de Hacienda dar cumplimiento a la sentencia del 15 de marzo de 2002, según da cuenta copia simple del acto administrativo (f. 72 a 74 c. 3). 11.2 El 7 de julio de 2003, la Subsecretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá profirió la Resolución nº. 292 que autorizó el pago por $67’053.958, en cumplimento de la sentencia del 15 de marzo de 2002 según da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 58 y 59 c. 3). 11.3 El 12 de agosto, 23 de julio y 31 de octubre de 2003, la Dirección Distrital de Tesorería de la Secretaría de Hacienda pagó la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 15 de marzo de 2002, según da cuenta certificación proferida por el Jefe de la Unidad de Pagaduría de la Secretaría de Hacienda (f. 16 c. 3).
Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente 12. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.
En estos eventos, la Sala ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del Código Civil[6]. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.
Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio[7]. 13. Antes de la Ley 678 de 2001 la declaratoria de nulidad por desviación de poder declarada por el juez de nulidad no equivalía automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público[8], pues el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición sino que en este juicio se debe valorar su conducta[9]. 14.
De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 14.1 El 24 de febrero de 1995, el Concejo de Bogotá profirió la Resolución nº. 00101 en la que nombró a Henry Hernández Beltrán en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A-Escolta, según da cuenta copia auténtica de esa resolución (f. 209 c. 3). 14.2 El 16 de julio de 1998, la Mesa Directiva, integrada por Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda, profirió la Resolución nº. 000932 que aceptó la renuncia de Óscar Azael Viteri Herrera para el cargo de Asistente Administrativo Grado 01 y declaró insubsistente el nombramiento de Henry Hernández Beltrán en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A-Escolta, según da cuenta copia simple de la resolución (f. 62 c. 6). 14.3 El 16 de julio de 1998, la Mesa Directiva profirió la Resolución nº. 00933 que nombró a Óscar Azael Viteri Herrera en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A-Escolta, según da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 105 c. 5). 14.4 El 13 de noviembre de 1998, Henry Hernández Beltrán interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Bogotá Distrito Capital- Concejo de Bogotá, según da cuenta copia auténtica de la demanda (f. 618 a 624 c. 3). 14.5 El 15 de marzo de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de primera instancia, declaró la nulidad parcial de la Resolución nº. 000932 del 16 de julio de 1998 y condenó a la entidad a reintegrar a Henry Hernández Beltrán y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 636 a 643 c. 3).
El 23 de abril de 2002 quedó ejecutoriada la decisión, según da cuenta oficio nº. SB-297 del 12 de julio de 2002 proferido por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 276 c. 3). El Tribunal concluyó que, por solicitud de José Abel Valoyes Chaverra, se nombró a Óscar Azael Viteri Herrera como Auxiliar de Servicios Generales VI A–Escolta, quien no estaba capacitado para cumplir con las funciones del cargo y estimó que la decisión de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Henry Hernández Beltrán se dio por razones políticas, contrarias al buen servicio público: […] Obra en el proceso la Resolución 00370 del 19 de mayo de 1995 que contiene el Manual de Funciones del Concejo de Bogotá […] en donde se indican las funciones específicas del cargo, las cuales no fueron desempeñadas por el reemplazo del actor, según su propio dicho, […] pues nunca tuvo adiestramiento para ejercer el cargo de escolta, ni ha disparado un arma de fuego, lo que compromete severamente la legalidad del acto de insubsistencia demandado, dado que demuestra que la insubsistencia atacada obedeció a intereses ajenos al servicio público, a compromisos políticos del concejal Valoyes Chaverra, lo que es inadmisible dentro de la ética y la moral administrativa.
No entiende la Sala cómo se designa en el cargo de escolta a una persona que no podía cumplir con sus funciones, entre las que se destacan la de velar por la seguridad del concejal y responder por la tenencia y mantenimiento del arma de dotación, cuando él mismo afirma que no tiene entrenamiento para ser escolta y que jamás ha manejado un arma de fuego.
No deja de sorprender la declaración del señor Viteri Herrera cuando frescamente afirma: “considero que se necesita un curso especial y experiencia de tiempo, conocer el manejo de armas y prestar servicio militar y hasta hoy nunca he tenido un arma de fuego en mi mano” […] Por su parte el actor era un empleado que llevaba varios años (6 años) al servicio de la administración, con los requisitos y el adiestramiento necesario para desempeñar el cargo de escolta, tal como se deduce de la hoja de vida allegada al proceso, pues había realizado un curso de detective en el DAS, en su Escuela de Investigación además prestó su servicio militar como soldado observando una conducta excelente. […] De todo lo anterior se infiere que efectivamente tal como lo afirma el declarante único en este proceso, compromisos políticos determinaron el acto de insubsistencia, violándole el derecho fundamental al trabajo del demandante y utilizando el poder discrecional otorgado por la ley para calmar apetitos burocráticos que violentan el orden justo que debe imperar en un Estado Social de Derecho.
En resumen, para la Sala de decisión es claro que el acervo probatorio reseñado, contiene elementos de donde se infiere que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio público, esto es, a razones políticas y torticeras no aceptadas dentro del concepto mejoramiento del servicio, por ello, se encuentra viciado de la causal de anulación de desvío de poder […] (f. 551 y 552 c. 3). 15.
Como la demanda solicita condenar a José Abel Valoyes Chaverra a título de dolo y a Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda por culpa grave, las conductas de los demandados se estudiarán por separado. 16. Frente a la conducta de José Abel Valoyes Chaverra está acreditado que: 16.1 Para la época de los hechos, en el Concejo de Bogotá, cada uno de los concejales tenía un grupo de apoyo normativo y tenían la facultad discrecional.
Para tramitar la vinculación de los funcionarios, el concejal presentaba una solicitud a la División de Personal, junto con la hoja de vida y los documentos requeridos para el cargo, según el manual de funciones. Luego de la verificación de la documentación, la división proyectaba la resolución y la enviaba a la Mesa Directiva para firma.
De ello dan cuenta las declaraciones de Carlos Manuel Galván Vega, Bruno Alberto Díaz Obregón y Miguel Ángel Fernández Aguirre (f. 558 a 564 y 570 a 572 c. 4), quienes para la época de los hechos se desempeñaban como Asesor de la entidad, Concejal y Director de Relaciones Industriales, respectivamente. Estos testimonios merecen credibilidad porque los rindieron funcionarios que, con ocasión de sus cargos, tuvieron conocimiento del funcionamiento interno del Concejo de Bogotá y, en especial, del trámite que debía surtirse para el nombramiento y desvinculación de funcionarios en los grupos de apoyo normativo.
Además, las explicaciones sobre ese trámite son coincidentes y no se advierten vacíos o contradicciones. 16.2 El 14 de julio de 1998, el concejal José Abel Valoyes Chaverra solicitó a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá aceptar la renuncia presentada por Óscar Azael Viteri Herrera, en el cargo de Asistente Administrativo Grado 01, y nombrarlo en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A–Escolta, que desempeñaba Henry Hernández Beltrán, cuyo nombramiento solicitó declarar insubsistente, según da cuenta copia auténtica de la comunicación (f. 18 c. 5). 16.3 La solicitud del concejal José Abel Valoyes Chaverra, para que se declarara insubsistente el nombramiento de Henry Hernández Beltrán en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A–Escolta, tuvo fundamento en motivos políticos.
De ello dan cuenta la siguientes pruebas: Óscar Azael Viteri Herrera, funcionario nombrado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A–Escolta, manifestó que el concejal José Abel Valoyes Chaverra le dijo que su jefe político, Flavio Maya Escobar, había solicitado el cargo de Henry Hernández Beltrán, para cumplir compromisos políticos (f. 566 a 569 c. 3).
Lo afirmado por el testigo corresponde a lo que escuchó que otro manifestó sobre los motivos de la declaratoria de insubsistencia. Sobre el testimonio de oídas, el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C. dispone que si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.
La Sala, en relación con el mérito probatorio del llamado testimonio de oídas, ha considerado que para evitar que los hechos le lleguen alterados, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos: i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de quién o quiénes, en calidad de fuente, hubieren transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado.
Así mismo, para efectos de analizar la contundencia del testimonio de oídas, cobrará particular importancia el hecho de que la declaración del testigo se coteje con el resto del acervo probatorio, para efectos de determinar la coincidencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen los demás medios de prueba legalmente recaudados[10].
Este testimonio merece credibilidad porque se demostró que quien lo rindió: (i) conocía a José Abel Valoyes Chaverra, pues hizo parte de la campaña para su elección como concejal y fue nombrado en su grupo de apoyo normativo en el empleo del funcionario declarado insubistente; (ii) dio cuenta de las razones de su afirmación, pues aseguró que el mismo concejal Valoyes le expresó las motivaciones políticas de su nombramiento;
(iii) identificó de manera precisa a la persona que fue su fuente, el propio concejal que le indicó el motivo por el cual iba a ser nombrado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A–Escolta; (iv) se trata de un testimonio de oídas de primer grado, ya que su declaración proviene del conocimiento que le brindó la fuente: el funcionario que adoptó la decisión de nombrarlo en su grupo de apoyo normativo.
En el proceso también declararon Henry Salgado Ocampo y María Cecilia Chávez Ibargüen, funcionarios del grupo de apoyo normativo de José Abel Valoyes Chaverra para la época de los hechos, quienes señalaron que “creían” que Henry Hernández Beltrán fue declarado insubsistente, porque no cumplía sus funciones como escolta del concejal (f. 646 a 650 c. 3).
Estas declaraciones, si bien son coincidentes en su dicho, solo muestran inferencias u opiniones personales, que no se soportan en el conocimiento que tuvieron de las circunstancias los testigos en que Hernández Beltrán prestaba el servicio y que, además, no están respaldas en otros medios probatorios. 16.4 El artículo séptimo de la Resolución nº. 370 del 19 de mayo de 1995 establecía que los requisitos para acceder al cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A-Escolta era la aprobación de segundo año de Educación Secundaria y 4 meses de experiencia, los cuales tenían la equivalencia de 5 años de Educación Básica Primaria y 36 meses de experiencia, según da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 74 c. 5).
A su vez, el numeral 3.2.5 del artículo 4° de esa resolución y la descripción de cargos del Manual de Funciones (f. 88 c. 3) señalaban que las funciones de los escoltas, eran entre otras, velar por la seguridad personal del concejal, responder por la tenencia, cuidado y uso del arma de dotación suministrada e informar cualquier irregularidad en materia de seguridad (f. 42 c. 5). 16.5 Óscar Azael Viteri Herrera era bachiller y contaba con 19 años de experiencia, según da cuenta copia auténtica del acta de posesión (f. 149 c. 3), pero no tenía los conocimientos relacionados con la tenencia y manejo de armas de fuego o temas de seguridad, pues su experiencia era como Supervisor de Planta y Auxiliar de Modistería y Contabilidad, según da cuenta la copia auténtica de su hoja de vida (f. 106 a 109, 119 y 120 c. 3). 16.6 Henry Hernández Beltrán, declarado insubsistente, era bachiller y había recibido formación como Agente Secreto por parte de la Academia de Investigación del Departamento Administrativo de Seguridad, según da cuenta copia auténtica del diploma en su hoja de vida (f. 168 c. 3).
De modo que está acreditado que Hernández Beltrán tenía los conocimientos relacionados con las funciones de Auxiliar de Servicios Generales VI A-Escolta. 17. Una autoridad administrativa obra con desviación de poder, cuando a pesar de tener la competencia para dictar el acto lo expide con un fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico[11].
Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a las autoridades deben ejercerse siempre en busca del interés general, del “buen servicio público” y, por ello, un poder ejercido con fines diferentes es un poder torcido o desviado de sus propios fines[12]. 18. Está demostrado que: (i) José Abel Valoyes Chaverra solicitó a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá que declarara insubsistente el nombramiento de Henry Hernández Beltrán en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A-Escolta [hecho probado 16.2];
(ii) José Abel Valoyes Chaverra solicitó nombrar en ese cargo a Óscar Azael Viteri Herrera, quien no tenía la preparación para ser escolta [hecho probado 16.5]; (iii) Henry Hernández Beltrán tenía los conocimientos y experiencia requeridos para ejercer esas funciones [hecho probado 16.6] y que (iv) la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Henry Hernández Beltrán se apartó de interés general, pues se fundamentó en razones ajenas al buen servicio [hecho probado 16.3].
La conducta de José Abel Valoyes Chaverra es imputable a título de dolo, pues usó la facultad que tenía de conformar su grupo de trabajo -requisito indispensable para la expedición del acto administrativo anulado- para cumplir compromisos políticos no asociados al buen servicio de la entidad, actuación por la cual la entidad demandante tuvo que pagar la condena.
En consecuencia, se accederá a las pretensiones respecto de este exfuncionario. 19. Frente a la conducta de Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda, está acreditado que: 19.1 La Mesa Directiva tenía la función de nombrar y remover a los empleados del Concejo de Bogotá, según da cuenta el numeral 1º del artículo 4° de la Resolución nº. 00370 del 19 de mayo de 1995, Manual de Funciones, la Estructura Orgánica y la Planta de Personal del Concejo de Bogotá, (f. 23 c. 5). 19.2.
La División de Personal, que hacía parte de la Dirección de Relaciones Industriales, debía, entre otras, preparar los proyectos de resoluciones que se elaboraran para la firma de la Mesa Directiva, con base en las normas vigentes en materia laboral, y revisar la documentación correspondiente a las posesiones, según da cuenta la Resolución nº. 370 del 19 de mayo de 1995 (f. 20 a 86 c. 5). 19.3 El 16 de julio de 1998, la Mesa Directiva, integrada por Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda, profirió la Resolución nº. 000932 que aceptó la renuncia de Óscar Azael Viteri Herrera para el cargo de Asistente Administrativo Grado 01 y declaró insubsistente el nombramiento de Henry Hernández Beltrán en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A-Escolta, según da cuenta copia simple de la resolución (f. 62 c. 6).
Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda profirieron el acto administrativo de insubsistencia, en ejercicio de la función de la mesa directiva del Concejo de Bogotá [hecho probado 14.3, 19.1 y 19.3]. Sin embargo, no se probó que tuvieran conocimiento de las motivaciones de esa decisión. Óscar Azael Viteri Herrera, funcionario nombrado en el cargo que desempañaba Henry Hernández Beltrán, declaró que no conocía a los concejales que conformaban la Mesa Directiva y que frente a ellos no le constaba nada en relación con los motivos de la declaratoria de insubsistencia (f. 567 c. 3).
Este testimonio merece credibilidad porque lo rindió el funcionario que fue nombrado a solicitud de José Abel Valoyes Chaverra y su dicho no fue desmentido o controvertido en el proceso. Tampoco se acreditó que los miembros de la Mesa Directa hubieran omitido el deber de verificar la documentación relacionada con los requisitos para la posesión de Óscar Azael Viteri Herrera en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales VI A-Escolta.
La verificación del cumplimiento de esos requisitos correspondía a la División de Personal, quien además se encargada de proyectar las resoluciones para firma de la Mesa Directiva y tenía la función de revisar la documentación correspondiente a las posesiones [hechos probados 16.1 y 19.2]. Como no se probó que los miembros de la mesa directiva actuaran con dolo o culpa grave, se negarán las pretensiones respecto de estos demandados.
La condena 20. Como la entidad demandante pagó $67’053.958, suma que corresponde al monto del capital sin tener en cuenta los intereses y no se acreditó en este proceso que la actuación del exservidor público concurrió con una acción u omisión del Estado, se condenará a José Abel Valoyes Chaverra a restituir la suma de lo que pagó la entidad demandante.
La condena en repetición no puede incluir los intereses pagados por la entidad demandante, pues no son imputables a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, sino a la demora en el pago de la reparación patrimonial, circunstancia atribuible a la entidad pública[13]. Se actualizará el valor del capital pagado por la entidad demandante, atribuible al demandado, de conformidad con la siguiente fórmula: Vp = Vh x Índice final Índice inicial Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico Índice[14] final a la fecha de esta sentencia: 103,26 (octubre de 2019) Índice inicial al momento del pago: 75,30(octubre de 2003) Vp= $67’053.958 103,43 (octubre de 2019) = $92’103.464,05 75,30 (octubre de 2003) 21.
Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a José Abel Valoyes Chaverra, a título de dolo, por la condena impuesta al Concejo de Bogotá en la sentencia del 15 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Henry Hernández Beltrán y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir.
SEGUNDO: CONDÉNASE a José Abel Valoyes Chaverra a reintegrar la suma de noventa y un dos millones ciento tres mil cuatrocientos sesenta y cuatropesos ($92’103.464,05), a favor de Bogotá Distrito-Concejo de Bogotá.
TERCERO: FÍJASE el plazo de seis (6) meses para el cumplimiento de esta sentencia, a partir del día siguiente a su ejecutoria.
CUARTO: NIÉGANSE las pretensiones respecto de Mario Upegui Hurtado, Ómar Mejía Báez y Armando Benedetti Villaneda.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias según lo previsto en el estatuto procesal civil vigente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala NICOLÁS YEPES CORRALES GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.
Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 [fundamento jurídico párrafo 3 y siguientes] y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15]. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006, [fundamento jurídico 3.3.3]. [7]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 6 de diciembre de 2013, Rad. 22.100 [fundamento jurídico 16] [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 [fundamento jurídico 3.3.3.2] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamento jurídico 16]. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre del 2009, Rad. 17.629 [fundamento jurídico II]. [11]Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 16 de julio de 1943, Rad. 0716 [fundamento jurídico consideraciones párr. 37]. [12] Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 13 de septiembre de 1968 [fundamento jurídico párr. 39]. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, Rad. 42.660 [fundamento jurídico 23]. [14] Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc.