ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO – No son de obligatoria aplicación / EFECTOS INTER PARTES DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA [E]sta Sala de Decisión anticipa que revocará la decisión de primera instancia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en sentencia del 25 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, amparar el derecho fundamental del debido proceso de la compañía Seguros del Estado S.A. por encontrar configurado el defecto fáctico planteado.
Lo primero que debe aclararse en este asunto es que, aunque en la sentencia que trae a colación la compañía accionante, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar un caso similar al que aquí nos ocupa accedió a las pretensiones de Seguros del Estado S.A., lo cierto es que tal providencia no puede alegarse como desconocida por tratarse de un fallo de tutela que, tal como lo señaló el a quo constitucional, tiene efectos inter partes.
Ello quiere decir que, si bien la citada sentencia del 27 de mayo de 2020 puede ser tenida en cuenta por los jueces de conocimiento como criterio auxiliar de interpretación, su contenido no debe entenderse como de obligatoria aplicación, toda vez que no fue proferida por el Consejo de Estado en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, sino en desempeño de su competencia como juez constitucional, razón por la cual el cargo por desconocimiento del precedente no tiene vocación de prosperidad.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A LA ASEGURADORA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA / CONTRATO DE SEGURO – Falta de análisis integral / PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL / CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO – Reclamaciones por organismos patogénicos / FALLA MÉDICA / INFECCIÓN INTRAHOSPITALARIA / BACTERIA NOSOCOMIAL – Constituye una de las exclusiones contenidas en la póliza por lo que no había lugar a exigir a la aseguradora el cumplimiento de las consecuencias económicas por los hechos objeto de responsabilidad / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Dicho lo anterior, la Sala procede a explicar los motivos para conceder el amparo.
En la sentencia demandada del 17 de junio de 2020, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que comoquiera que Seguros del Estado S.A. no precisó desde el escrito de contestación del llamamiento en garantía “(…) la ausencia de cobertura de la póliza en relación con las reclamaciones por organismos patogénicos (…)”, no podía ser alegado en el recurso de apelación pues, lo contrario, implicaría desconocer el debido proceso y contradicción de la parte demandante, razón por la cual se abstuvo de hacer cualquier pronunciamiento de fondo frente al punto.
En efecto, si bien la compañía Seguros del Estado S.A., al momento de contestar la demanda y el llamamiento en garantía que le hizo el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E., no alegó expresamente la exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 15 de la póliza de seguro N.º 12-03-101000300 y que, en principio, ello impediría al operador judicial pronunciarse frente al punto como garantía del derecho de contradicción y defensa de la parte opositora, lo cierto es que el haber solicitado al fallador en el escrito inicial que se le exculpe de reintegrar lo pagado a la entidad asegurada, cuandoquiera que se logre demostrar con los documentos pertinentes que el motivo de la condena obedece a una de las excepciones acordadas en el acuerdo de voluntades que las une, constituye un motivo suficiente para que el operador jurídico analice de manera integral el contrato suscrito entre las partes, entre otras, porque al momento de ser vinculado como tercero al proceso no se tiene una real certeza del motivo por el cual puede resultar vencido el llamante.
Ello es así, principalmente, porque el juez de la reparación tiene la obligación de analizar de manera integral y acuciosa todos los elementos probatorios allegados legal y oportunamente al proceso, no solo para efectos de determinar si debe condenarse administrativa y patrimonialmente al Estado por los perjuicios causados a la víctima, sino también para definir si en ese caso hay lugar a exigirle al llamado en garantía la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia, en virtud de la relación contractual que los conecta.
En esos términos, este juez constitucional encontró que la póliza N.º 12-03-101000300 que suscribieron Seguros del Estado S.A. y el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E. fue aportada no solo por la compañía aquí tutelante, sino también por el hospital condenado en su escrito de llamamiento en garantía y que, de la lectura de dicho documento, se advierte que, en efecto, una de las exclusiones pactadas en el contrato son las reclamaciones por organismos patogénicos (…) En esos términos, la Sala encuentra configurado el defecto fáctico planteado, teniendo en cuenta que en el proceso de reparación directa que iniciaron la señora [L.U.S.] y sus hijos, se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado en cabeza del Hospital Occidente de Kennedy, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., por los perjuicios morales y a la salud, derivados de la infección por agentes patogénicos o bacterias que contrajo la paciente en las instalaciones hospitalarias y que, en virtud de lo pactado en la citada póliza de seguros, se ordenó a la compañía Seguros del Estado S.A. reintegrar lo pagado por el centro de salud en virtud de la condena que le fue impuesta, siendo que las reclamaciones por organismos patogénicos no se encontraban amparadas en el citado acuerdo de voluntades.
Por todo lo anterior, para este juez constitucional no es admisible que el operador judicial que examinó el asunto desconozca que el motivo por el cual se atribuyó la responsabilidad al hospital asegurado constituye una de las exclusiones contenidas en la póliza y que, por tal motivo, no había lugar a exigir a la compañía aseguradora que asumiera las consecuencias económicas de los hechos acaecidos en el asunto sub examine.
En este caso el juez tenía la obligación de valorar de forma integral las condiciones particulares y generales de la póliza N.º 12-03-101000300 que firmaron Seguros del Estado S.A. y el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E. pues, de haberlo hecho, hubiese advertido que en este caso se configuraba una de las exclusiones de responsabilidad fijadas en el contrato, a saber, la contenida en la cláusula 15ª, la cual originó la condena impuesta a la compañía tutelante en calidad de llamada en garantía. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04405-01(AC) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – reparación directa por perjuicios morales y a la salud derivados de infección nosocomial – llamamiento en garantía – exclusiones de la póliza suscrita – estudio integral del material probatorio aportado al proceso – revoca para amparar el defecto fáctico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la compañía Seguros del Estado S.A. contra el fallo del 25 de febrero de 2021, proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado, por encontrar que la decisión acusada no adolecía del defecto fáctico alegado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 14 de octubre de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la compañía Seguros del Estado S.A., actuando a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental del debido proceso. 2.
La sociedad accionante consideró vulnerado el derecho invocado, con ocasión de la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada el 17 de junio del 2020, que confirmó lo resuelto por el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá en el proveído del 12 de marzo de 2019 que: i) declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.[1]; y, en consecuencia, ii) ordenó a Seguros del Estado S.A.[2], a reintegrar lo pagado por el centro de salud en virtud de la condena que le fue impuesta, atendiendo a la prórroga de la póliza N.º 12-03-101000300; y, iii) condenó por agencias en derecho a la suma de $1.000.000.oo a favor de la parte demandante; en el marco de la demanda de reparación directa, identificada con el número de radicación 11001-33-36-038-2013-00282- 00/01[3]. 1.2.
Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “Declarar vulnerado el derecho fundamental y constitucional al debido proceso. Declarar que el Tribunal Administrativo De Cundinamarca Sección Tercera, Subsección “A” incurrió en una irregularidad procesal con un efecto decisivo en la providencia que se impugna, por haber omitido aplicar las normas procedimentales y sustanciales aplicables a la relación jurídica entre la E.S.E. HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY y Seguros del Estado S.A. Declarar que el Tribunal Administrativo De Cundinamarca Sección Tercera, Subsección “A” incurrió en un defecto fáctico, al haberse separado por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido.
Dejar sin efectos la SENTENCIA DEL 17 DE JUNIO DE 2020 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA, SUNSECCION “A” Notificada el 12 de agosto de (sic), por haber trasgredido el derecho fundamental al debido proceso”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.
El 21 de junio de 2011, la señora Lorenza Urbina Sanabria fue intervenida quirúrgicamente para extracción de catarata del ojo derecho, en el Hospital Occidente de Kennedy. 5. El 1º de julio de 2011, la señora Urbina Sanabria acudió al servicio de urgencias del referido centro hospitalario, por dolor y pérdida de la visión del ojo derecho y al día siguiente, el médico tratante encontró signos de infección intraocular, por lo que le practicó un lavado de cámara anterior del ojo, y le diagnosticó endoftalmitis aguda y extracción de lente intraocular. 6.
Atendiendo la persistencia del cuadro infeccioso intraocular de la paciente, el 6 de julio de 2011, el galeno tratante ordenó la remisión urgente de la señora Urbina Sanabria a otro centro hospitalario para la realización de ecografía ocular y valoración por un retinólogo. 7. Al día siguiente se hizo efectivo el traslado al Hospital el Tunal, entidad en la que se ratificó el diagnóstico, por lo que se le “realizó enulceración del ojo derecho y se le colocó implante ocular el día 15 del mismo mes y año”. 8.
El 21 de julio de 2011, se le realizó en el Hospital el Tunal, control postoperatorio de la enulceración y se recomendó la adaptación de prótesis ocular a la señora Lorenza Urbina Sanabria. 9. Como consecuencia de lo anterior, la señora Urbina Sanabria y sus hijos Rubén Darío Orozco Urbina y Hernando Díaz Urbina, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E., el Hospital El Tunal E.S.E. y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, con el fin de que se declarara la responsabilidad del Estado en cabeza de las referidas entidades, por los perjuicios causados debido a la falla en la prestación del servicio médico, deficiencia que conllevó a la pérdida de su ojo de derecho. 10.
A través de escrito enviado el 8 de octubre de 2014, el Hospital Occidente de Kennedy, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., se opuso[4] a las pretensiones de los demandantes y llamó en garantía a la aseguradora Seguros del Estado S.A., amparado en los artículos 225 de la Ley 1437 de 2011, la Ley 678 de 2001 y en la cobertura de la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales N.º 12-03-101000300 con vigencia desde el 16/03/2011 hasta el 15/03/2012 que cubría la eventual falla en el servicio médico[5] cuyo beneficiario es el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E.; solicitud que fue admitida mediante auto del 1º de septiembre de 2015. 11.
Seguros del Estado S.A., actuando a través de apoderada judicial, contestó el llamamiento en garantía en los siguientes términos: - Explicó que, de los hechos relatados en la demanda no se observaba falta en la prestación del servicio por parte de la entidad hospitalaria, toda vez que se tomaron todas las medidas que correspondían, de acuerdo con la lex artis médica, sin que mediara reproche alguno respecto de las decisiones científicas tomadas, teniendo en cuenta que el personal que atendió a la paciente lo hizo de manera diligente y aplicando los procedimientos necesarios para la conservación de su salud. - En relación con el llamamiento, indicó que la póliza de responsabilidad civil N.º 12-03-101000300 excluye: el lucro cesante, las reclamaciones por perjuicios morales (los valores reclamados por concepto de daño a la vida en relación y demás categorías análogas) y las reclamaciones por toda responsabilidad profesional y/o penal como consecuencia de abandono y/o negativa de atención médica y que, de lo anterior era factible inferir que “estas exclusiones (…) representan una serie de riesgos que las partes dentro del contrato de seguros, acordaron no pactar, por lo tanto, esta responsabilidad en ningún caso puede ser trasladada a la Compañía aseguradora, ni pueden (sic) dar lugar a la declaratoria de responsabilidad alguna en su contra”. - Así las cosas, aseguró que en el evento en que la entidad demandada resultara condenada a pagar a los demandantes alguna suma de dinero por perjuicios morales y lucro cesante, a Seguros del Estado S.A. no debía condenársele a reembolsar suma alguna, por ser una exclusión propia de la póliza de seguro suscrita. - Sin perjuicio de lo anterior, finalizó su escrito alegando lo que denominó “excepción genérica”, en virtud de la cual solicitó al juez de conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, se exculpe a Seguros del Estado S.A. de su obligación como llamada en garantía, por conducto de cualquier excepción que resulte probada en el proceso relacionada con la vinculación de este interviniente, “ante cualquier decisión que pueda afectar la póliza materia de controverial (sic), a las exclusiones, límites y sublímites de la responsabilidad de la aseguradora (…)”.
Para el efecto, aportó la copia de la póliza de seguro de responsabilidad profesional civil profesional N.º 12-03-101000300. 12. En providencia del 12 de marzo de 2019[6], el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, i) declaró administrativa y extracontractualmente responsable al Hospital Occidente de Kennedy, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., por los perjuicios morales y a la salud, derivados de la infección nosocomial[7] o intrahospitalaria que padeció la señora Urbina Sanabria y, en consecuencia, ii) ordenó a Seguros del Estado S.A., reintegrar lo pagado por el centro de salud en virtud de la condena que le fue impuesta, atendiendo a la prórroga de la póliza N.º 12-03-101000300, “únicamente por concepto de daño a la salud[8]”. 13.
Inconforme con la anterior determinación, Seguros del Estado S.A. presentó recurso de apelación[9], solicitó que, “si bien no fue propuesta como una excepción de fondo, en virtud del principio de valoración objetiva de la prueba, se tenga en cuenta que dentro del caso bajo la litis se configuró además de la ausencia de cobertura del lucro cesante y perjuicios morales, la exclusión denominada 15.
“RECLAMACIONES POR ORGANISMOS PATOGÉNICOS (MOHO, HONGOS O SUS ESPORAS, BACTERIAS, ALGAS, MICOTOXINAS Y CUALQUIER OTRO PRODUCTO METABÓLICO, ENZIMAS, PROTEÍNAS SEGREGADAS POR LAS ANTERIORES BIEN SEA TÓXICAS O NO)”, ya que la misma esta claramente delimitada dentro de la copia de la póliza aportada al plenario tanto por el asegurado SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS SUROCCIDENTE, sino que también fue aportada por la suscrita con la contestación del llamamiento en garantía realizado a SEGUROS DEL ESTADO S.A.”. 14.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia del 17 de junio de 2020, confirmó la decisión del a quo, en el sentido de ordenar a la compañía tutelante que reintegrara lo pagado por el hospital a título de daño a la salud y, además, fijó agencias en derecho a favor de la demandante, “por el valor de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) (…) las cuales deberá pagar SEGUROS DEL ESTADO S.A.”. 15.
Como fundamento de su decisión, explicó que, “(…) aun cuando no se evidencia que el Hospital de Kennedy haya desatendido los protocolos médicos al realizar la cirugía de la demandante, lo cierto es que como consecuencia de la operación, la señora LORENZA URBINA SANABRIA adquirió una infección, que no fue suficientemente tratada por los galenos, hasta el punto que posteriormente tuvo que ser remitida a otra institución médica, donde finalmente le realizaron la evisceración del ojo derecho y colocación de prótesis.
Lo anterior es suficiente para tener por acreditada la falla en la prestación del servicio médico por parte del Hospital de Kennedy: (i) por encontrarse suficientes indicios que la infección fue adquirida intrahospitalariamente y (ii) luego de una segunda cirugía, se le diagnosticó una infección, la cual no fue controlada completamente”. 16.
En relación con el argumento de la compañía apelante según el cual, no podía atribuirse responsabilidad al Hospital de Kennedy E.S.E. por cuanto en este caso la paciente firmó el consentimiento informado, previo a la intervención quirúrgica, citó a la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado para concluir que, el hecho de que exista consentimiento informado por parte del paciente no implica la exoneración de responsabilidad de la entidad hospitalaria. 17.
Finalmente, respecto del cargo en el que Seguros del Estado S.A. pretendía que se analizara la cobertura de la póliza en relación con las reclamaciones por organismos patogénicos, el Tribunal manifestó que, comoquiera que ello no fue planteado inicialmente en la contestación del llamamiento, no podía ser alegado en el recurso de apelación pues, lo contrario, implicaría desconocer el debido proceso y contradicción de la parte demandante, razón por la cual se abstuvo de hacer cualquier pronunciamiento de fondo frente al punto. 1.4.
Fundamentos de la vulneración 18. Seguros del Estado S.A. consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, al dictar la providencia del 17 de junio de 2020, vulneró su derecho fundamental al debido proceso por cuanto, en su criterio, incurrió en un defecto fáctico, por valoración defectuosa del contrato de seguros, teniendo en cuenta que dicho acuerdo de voluntades excluye los eventos de “reclamaciones por organismos patogénicos (moho u hongos, sus esporas, bacterias (…)”. 19.
Frente al punto, señaló que, en este caso, pese a que no se logró probar en el curso del proceso la falla en el servicio médico asistencial respecto al procedimiento quirúrgico y post quirúrgico adelantado por el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E., la autoridad judicial decidió fallar basada en indicios que no tenían soporte probatorio pues, en su criterio, no demostraban con certeza el nexo de causalidad imputable al referido hospital. 20.
Expresó que las autoridades judiciales que conocieron del proceso no tuvieron en cuenta los argumentos esbozados en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 12 de marzo de 2018, “en efecto, brilló por su ausencia el pronunciamiento respecto de las normas aplicables a la relación contractual nacida del contrato de seguro, en especial, aquella consagrada en el artículo 1602[10] del Código Civil y 1056[11] del Código de Comercio (…)”, cargo que se encausó en el defecto sustantivo. 21.
En ese orden, destacó que del contrato de seguros que se materializó con la póliza de responsabilidad profesional N.º 12-03-101000300, el asegurador, con la venia del contratista, asumió unos riesgos, pero excluyó expresamente otros, dentro de los que se encuentran las reclamaciones por organismos patogénicos contenidos en el numeral 15[12] del acuerdo y que, en este caso quedó probado que la causa del daño se debió a una bacteria denominada endoftalmitis aguda, la cual se entiende como una infección, causada principalmente por bacterias. 22.
Explicó que la razón lógica de esa exclusión consiste en que la póliza del contrato de seguro por responsabilidad civil profesional contempla, como natural a su cobertura, el amparo por daños causados a un tercero, llamado víctima, como consecuencia de una acción u omisión en el ejercicio de su profesión, lo que implica la valoración de la conducta del profesional de la salud bajo el régimen subjetivo de la culpa, o en lo que respecta a la responsabilidad estatal, a una falla del servicio que le sea atribuible. 23.
Frente al argumento según el cual el Tribunal decidió no pronunciarse respecto de la ausencia de cobertura de la póliza, en relación con las reclamaciones por organismos patogénicos por no haberse planteado desde la contestación del llamamiento en garantía, resaltó que el ad quem tenía la obligación de valorar íntegramente las condiciones particulares y generales de la póliza N.º 12-03-101000300, especialmente el numeral 15. 24.
A efectos de soportar su dicho, precisó que el operador jurídico desconoció que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de mayo de 2020[13], al estudiar un caso análogo, falló a su favor al advertir que el juez no tuvo en cuenta la exclusión expresa que se alega a través de la póliza suscrita. 1.5.
Trámite de la acción de tutela 25. Mediante auto del 21 de octubre de 2020, notificado por medios electrónicos el 28 del mismo mes y año, el Magistrado Ponente de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, inadmitió la tutela de la referencia para que, en el plazo de 3 días contados a partir de la notificación de dicha providencia, corrigiera la demanda en el sentido de manifestar bajo la gravedad de juramento que no ha presentado otro mecanismo de amparo respecto de los mismos hechos y derechos, de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, so pena de rechazo. 26.
A través de memorial enviado el 30 de octubre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, Seguros del Estado S.A. subsanó la demanda, en cumplimiento de lo exigido en el auto del 21 de octubre de 2020. 27. Por encontrar que la acción cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, el despacho ponente la admitió y ordenó la notificación de la sociedad accionante, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” como autoridad judicial accionada y, la vinculación de la señora Lorenza Urbina Sanabria y del Hospital Occidente Kennedy, como terceros con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes del referido cuerpo normativo. 1.6.
Intervenciones 28. Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” 29. Con escrito remitido el 30 de noviembre de 2020 al buzón web de la Secretaría General de la Corporación, el magistrado ponente de la decisión contestó la demanda instaurada contra la sentencia del 17 de junio de 2020, en los siguientes términos: 30.
Lo primero que destacó fue que, en este caso, la parte actora pretende convertir el mecanismo de amparo en una tercera instancia del proceso ordinario y que, además, el escrito de tutela no se fundamentó en la vulneración del derecho fundamental invocado sino, por el contrario, se orientó a controvertir los argumentos expuestos en la providencia. En ese contexto, explicó que a través de la tutela no se debe cuestionar la legalidad de una sentencia, sino que se trata de discutir si la decisión judicial afecta, amenaza o viola el derecho fundamental deprecado lo que, en su criterio, demuestra que el caso no tiene relevancia constitucional. 31.
En relación con el defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba, indicó que el tema de la cobertura de la póliza es una excepción de fondo o argumento de defensa, cuya oportunidad procesal para alegarla es en la contestación, sin embargo, la parte guardó silencio y únicamente se pronunció al respecto en el recurso de apelación. 32.
Así las cosas, explicó que, contrario a lo afirmado por la parte actora, en el asunto sub judice no se vulneró su debido proceso, lo que sucedió fue que Seguros del Estado S.A. no alegó dicha cuestión en la etapa pertinente. 33. Por otro lado, frente al cargo de defecto fáctico por indebida valoración y apreciación probatoria, explicó que, en este caso, la Corporación que integra sí encontró acreditada la falla en el servicio imputada al Hospital demandado.
Para el efecto, citó el siguiente aparte de la providencia: “(…) de conformidad con la historia clínica aportada: i) a la señora LORENZA URBINA SANABRIA, el 21 de junio de 2011, se le realizó una cirugía de extracción de catarata; ii) posterior a que fuera operada, la paciente ingresó a urgencias por dolor intenso y disminución de la visión (1 de julio de 2011); iii) nuevamente el 6 de julio de 2011, la señora Lorenza Urbina Sanabria, asistió a servicios de urgencias del Hospital de Kennedy, donde se le diagnosticó endolftalmitis aguda, por lo cual se le dio tratamiento con antibiótico; iv) se remitió a la paciente al Hospital el Tunal para toma de ecografía ocular y valoración con retinólogo y v) días después, y dado que el antibiótico fue deficiente para tratar la infección, se le realizó evisceración (sacar ojo).
De lo anterior se extrae, que el motivo por el cual la señora LORENZA URBINA SANABRIA, ingresó al Hospital de Kennedy fue para extracción de cataratas, procedimiento que ocasionó una infección en su ojo derecho y finalmente la pérdida del mismo. Es decir, las pruebas obrantes en el proceso, conllevan a inferir que la infección que padeció la paciente, se adquirió intrahospitalariamente.
Igualmente, se encuentra probado que si bien, en el Hospital de Kennedy se le brindó tratamiento con antibióticos a la demandante, lo cierto es que 10 días después de la primera intervención quirúrgica, la señora LORENZA URBINA SANABRIA tuvo que ser nuevamente hospitalizada y se le realizó nueva cirugía: “lavado de cámara anterior y retiro de lente intraocular” y días después se diagnosticó con endoftalmitis aguda.
Lo anterior, permite concluir a la Sala, que aun cuando no se evidencia que el Hospital de Kennedy haya desatendido los protocolos médicos al realizar la cirugía de la demandante, lo cierto es que como consecuencia de la operación, la señora LORENZA URBINA SANABRIA adquirió una infección, que no fue suficientemente tratada por los galenos, hasta el punto que posteriormente tuvo que ser remitida a otra institución médica, donde finalmente le realizaron evisceración del ojo derecho y colocación de prótesis”. 34.
En esos términos, solicitó que se declare la improcedencia de la acción o que, en su defecto, se nieguen las pretensiones. 1.6.2. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. 35. Mediante memorial enviado el 30 de noviembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la apoderada judicial de la Subred[14], a la cual pertenece la Unidad de Prestación de Servicios de Salud Hospital Kennedy E.S.E., aseguró que lo manifestado por la parte actora es cierto, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso quedó acreditado que los galenos tomaron las medidas preventivas o profilácticas adecuadas, como lo son el aislamiento de pestañas, el lavado con povidona yodada de la superficie ocular y de la conjuntiva, antibioterapia al finalizar la intervención “-Cefuroxina intracamerular-“ y tratamiento antibiótico en el postoperatorio, lo que desvirtúa la eventual contaminación hospitalaria o infección nosocomial.
Para el efecto, afirmó que: “Asimismo, en cuanto a la no detección de la infección, dicha afirmación va en contra a derecho, ya que la paciente tuvo controles desde la cirugía (21/06/2011) hasta su ingreso por el servicio de urgencias (01/07/2011) en donde fue tratada y s ele practicó una segunda cirugía (02/07/2011). Reingresó por el servicio de urgencias el 06/07/2011 por una evolución tórpida de la enfermedad, diagnosticándole endoftalmitis aguda.
Es así como la misma parte demandante en su escrito de demanda manifiesta “que la remisión de la paciente, no variaba en nada el cuadro clínico por cuanto al reingreso por el servicio de urgencias la paciente ya no percibía luz en su ojo derecho”, es clara entonces que la infección no se produjo dentro de las instalaciones de la Unidad Hospitalaria, sino fuera de esta, confirmada porque la accionante ingreso por urgencias ya con esta infección, lo cierto es que no consta la mínima prueba que refiriera síntoma alguno que pudiera apuntar, o permitir sospechar al facultativo acerca de la posible existencia de una infección, no existiendo pues dato alguno que corroborase el relato del paciente (…)”. 1.6.3.
Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 36. A través del Oficio N.º J38-00013-2021 del 22 de enero de 2021, la secretaria del despacho informó que, a través de la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos, se remitió el expediente identificado con el radicado N.º 11001-33-36-038-2013-00282-01. 1.7.
Sentencia de primera instancia 37. En providencia del 25 de febrero de 2021, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo deprecado por no encontrar configurados los defectos alegados. 38. El a quo constitucional indicó que, según la compañía accionante, el tribunal tutelado incurrió en un defecto fáctico en la medida en que declaró responsable a la E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy por los daños causados a la señora Lorenza Urbina, a pesar de que no se probó la falla en el servicio médico asistencial respecto del procedimiento quirúrgico y postquirúrgico que fue realizado a la señora Lorenza Urbina y fundamentó su decisión en indicios probatorios, que no ofrecían certeza de que la paciente adquirió la bacteria en el hospital, esto es, de la atribución fáctica del daño al hospital. 39.
Aseguró que, al analizar la sentencia del 17 de junio de 2020, advirtió que la autoridad judicial accionada explicó que, actualmente, cuando se está frente a asuntos de responsabilidad estatal por errores médicos, el estudio debe abordarse a partir de la falla probada del servicio, no obstante, cuando el daño se cause por el uso de instrumentos peligrosos o situaciones derivadas de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales deben analizarse bajo el régimen de responsabilidad objetivo, concretamente por el título de imputación del riesgo excepcional y que, atendiendo la complejidad que supone para la parte demandante probar en estos casos la falla en el servicio, adquiere gran relevancia la prueba indiciaria. 40.
Destacó que, el tribunal acusado basó su argumentación principal en que, en el asunto objeto de estudio existían suficientes indicios de que la infección que afectó el ojo derecho de la señora Urbina Sanabria fue adquirida intrahospitalariamente y, de conformidad con la jurisprudencia del órgano de cierre sobre la materia, había lugar a declarar la responsabilidad administrativa y extracontractual de la E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy, por encontrarse probada la falla en la prestación del servicio médico. 41.
Así las cosas, manifestó que el tribunal administrativo cuestionado explicó por qué tuvo en cuenta los indicios para resolver la discusión relacionada con la responsabilidad por la falla en el servicio médico, puntualmente la derivada de una adquisición de una infección intrahospitalaria o nosocomial, esto es, por la dificultad probatoria, y justificó su decisión de manera razonable y adecuada, de conformidad con las reglas de la sana crítica, en lo que se refiere a la valoración de los elementos de prueba. 42.
No obstante lo anterior, resaltó que la compañía accionante no planteó ningún argumento tendiente a controvertir la fundamentación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, respecto a la posibilidad de acudir a la prueba indiciaria para resolver sobre la responsabilidad de la institución médica derivada de la adquisición por parte de la señora Lorenza Urbina Sanabria de una infección intrahospitalaria y la pérdida de su ojo derecho, como consecuencia de ello, sino que se circunscribió a insistir en que no se probó debidamente el nexo causal entre el daño y la acción u omisión de la E.S.E. Hospital de Occidente de Kennedy en el procedimiento quirúrgico que le fue practicado inicialmente a la paciente; lo que, en su criterio, evidencia que no hay una discusión concreta contra la decisión adoptada por la corporación mencionada respecto a la postura por ella asumida frente a la suficiencia de los indicios para imputar responsabilidad al Estado en casos como el que aquí se estudia, lo que le impidió efectuar un análisis adicional. 43.
En cuanto al defecto sustantivo, el a quo constitucional exaltó que, según Seguros del Estado S.A., el tribunal atacado desatendió los artículos 1602 del Código Civil y 1056 del Código de Comercio, relacionados con el concepto y alcance del contrato de seguro, pues no acogió el argumento planteado frente a la exclusión prevista en la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional núm. 12-0310100030, la cual originó la condena impuesta a Seguros del Estado S.A., en calidad de llamada en garantía, sobre las reclamaciones por organismos patogénicos. 44.
Sobre el particular, observó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, razonadamente señaló que no había lugar a emitir un pronunciamiento de fondo sobre ese asunto, puesto que no fue planteado dentro de la oportunidad pertinente, esto es, en la contestación del llamamiento en garantía y, dicha posición se sustentaba en la salvaguarda del derecho al debido proceso y al principio de contradicción de la parte demandante, por lo que, no era cierto que dicha posición constituyera un defecto sustantivo. 45.
Finalmente, en relación con la sentencia del 27 de mayo de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el fallador de primera instancia aseguró que dicha providencia no era aplicable al sub lite, teniendo en cuenta que se trata de una decisión con efecto inter partes y, además, porque las situaciones jurídicas no eran análogas por cuanto, en aquella ocasión no estaba en discusión si Seguros de Colombia S.A. alegó o no en el proceso ordinario y en la oportunidad procesal adecuada la excepción de la exclusión del amparo del riesgo relacionado con las reclamaciones por organismos patogénicos, como en el sub examine y, de esta forma, la controversia versó sobre si la autoridad judicial accionada (Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) valoró de manera integral la póliza de seguro. 1.8.
Impugnación 46. A través de escrito enviado el 15 de marzo de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la compañía accionante impugnó la sentencia del 25 de febrero de 2021, notificada a las partes el 10 de marzo de 2021. 47. En primera medida, explicó que, el a quo constitucional se equivocó al determinar que la providencia del 27 de mayo de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no era aplicable al sub examine con fundamento en que en aquella ocasión no se discutió si Seguros del Estado S.A. alegó o no en la oportunidad procesal adecuada la excepción de la exclusión del amparo del riesgo relacionado pues, la controversia que aquí nos ocupa versa sobre la valoración integral de la póliza. 48.
Aunado a lo anterior, indicó que “la violación al derecho de defensa como expresión del debido proceso se materializó (…) porque la pertinencia de las pruebas decretadas en audiencia inicial se circunscribió con el objeto de litigio aceptado por las partes, entre ellas, la documental aportada al proceso por la llamada en garantía Seguros del Estado S.A. póliza N. 12-03-101000300, en especial lo consagrado en el numeral 15 de las exclusiones, lo cual tiene incidencia directa en lo resuelto en el proceso respecto a la responsabilidad que se le pretende imputar a mi prohijada”, por lo que, en su criterio, el operador jurídico no podía desconocer que la misma cláusula del contrato establecía una exclusión de responsabilidad por hechos generados por agentes patogénicos. 1.9.
Trámite en segunda instancia 49. Encontrándose el expediente en estado de proferir el fallo de segunda instancia, el despacho ponente de esta decisión advirtió que la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, al momento de admitir la acción de tutela, omitió vincular i) al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, como autoridad judicial que resolvió en primera instancia el medio de control de reparación directa que dio origen a esta demanda de tutela; ii) a los señores Rubén Darío Orozco Urbina y Hernando Díaz Urbina, quienes en compañía de la víctima directa fungieron como parte accionante y; iii) al Hospital El Tunal E.S.E. y a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, pues también conformaron el extremo demandado. 50.
Así, al evidenciar que el proceso estaba viciado de una nulidad de carácter saneable y, en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, el despacho, a través de auto del 5 de mayo de 2021[15], ordenó que se pusiera en conocimiento de la presente acción al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, a Rubén Darío Orozco Urbina, a Hernando Díaz Urbina, al Hospital El Tunal E.S.E. y a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. 51.
Igualmente, ofició a la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, para que publicaran en sus respectivas páginas web, copia del escrito de tutela, del auto admisorio, de la sentencia de primera instancia, del escrito de impugnación que presentó la parte actora y del auto de nulidad saneable, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 52.
El Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá; los señores Rubén Darío Orozco Urbina y Hernando Díaz Urbina; el Hospital El Tunal E.S.E. y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 53. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 25 de febrero de 2021, proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Cuestión previa 54. Con ocasión de la pandemia generada por el contagio a gran escala del Covid-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI[16], lo que ha permitido que las funciones del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.3.
Legitimación en la causa 55. En primer lugar, la Sala advierte que Seguros del Estado S.A., está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;
(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[17]. 56. En el caso concreto, se tiene que la compañía tutelante, en virtud del llamamiento en garantía que se admitió en el proceso ordinario que originó esta tutela, fue condenada a reintegrar lo pagado por el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E., en virtud de la condena que le fue impuesta, atendiendo a la prórroga de la póliza N.º 12-03-101000300, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 57.
Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, está igualmente legitimada en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que resolvió la segunda instancia del medio de control de reparación directa identificado con el radicado N.º 11001-33-36-038-2013-00282-01, que es objeto de esta acción constitucional. 2.4.
Problema jurídico 58. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 25 de febrero de 2021, dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la acción de tutela de la referencia, a través de la cual negó el amparo deprecado por no encontrar configurados los defectos alegados. 2.5.
Razones jurídicas de la decisión 59. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 60.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[18] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[19] y declaró su procedencia[20]. 61.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 62. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 63.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.
Relevancia constitucional[21] 64. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado en cabeza de un hospital, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 17 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, a través de la cual declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. y, en consecuencia, ordenó a Seguros del Estado S.A., reintegrar lo pagado por el centro de salud en virtud de la condena que le fue impuesta, atendiendo a la prórroga de la póliza N.º 12-03-101000300; sentencia que, en su criterio, adolece de los defectos fáctico y sustantivo. 65.
En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la compañía Seguros del Estado S.A. considera vulnerado su derecho fundamental del debido proceso, por cuanto la autoridad judicial accionada en la providencia del 17 de junio de 2020, le ordenó asumir el valor de la indemnización de perjuicios por daño a la salud y las agencias en derecho fijadas en el proceso ordinario, basado en la póliza N.º 12-03-101000300, que suscribió con el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E., siendo que en la cláusula 15 del mencionado acuerdo de voluntades se excluyeron los eventos de “reclamaciones por organismos patogénicos (moho u hongos, sus esporas, bacterias (…)”, lo que en este caso originó la condena. 66.
En ese sentido, los argumentos que a juicio de la compañía tutelante eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente lo relacionado con la orden de reintegrar lo pagado por la E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy, por concepto de daño a la salud, habrían transgredido el alcance y aplicación de su derecho fundamental, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 67.
Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora frente a la razonabilidad de la decisión, pues existen interpretaciones contradictorias sobre el mismo derecho en consideración a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado lo que, en su criterio, vulneró su derecho fundamental del debido proceso. 68. Teniendo en cuenta lo anterior, la garantía constitucional mencionada que subyace en el sub lite, por ser aquella cuya protección pretende la compañía accionante, tiene rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 69.
En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 70. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.7.2.
Tutela contra tutela[22] 71. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado N.º 11001-33-36- 038-2013-00282-01. 2.7.3.
Inmediatez[23] 72. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, fue proferida el 17 de junio de 2020[24], mientras que la presente acción constitucional fue radicada el 14 de octubre del mismo año por lo que, sin necesidad de identificar la fecha de su notificación y la de la ejecutoria, se advierte que la tutela se presentó con menos de seis meses, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.7.4.
Subsidiariedad[25] 73. En consideración al referido requisito, la Sala lo encuentra superado por tratarse de una providencia que resolvió el recurso de apelación presentado por la llamada en garantía del hospital condenado, en el marco del citado proceso de reparación directa, por lo que es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 74.
Por otro lado, frente a los argumentos de la compañía accionante, se advierte que no son procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales que los hacen procedentes. 75. Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se procederá a realizar el estudio del caso concreto. 2.8.
Caso concreto 76. De los reparos planteados en el líbelo introductorio, la Sala advierte que la compañía tutelante insistió en el desconocimiento del precedente y en el defecto fáctico. En relación con el primero de ellos, indicó que el a quo constitucional se equivocó al determinar que la providencia del 27 de mayo de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no era aplicable al sub examine con fundamento en que en aquella ocasión no se discutió si Seguros del Estado S.A. alegó o no en la oportunidad procesal adecuada la excepción de la exclusión del amparo del riesgo relacionado pues, la controversia que aquí nos ocupa versa sobre la valoración integral de la póliza. 77.
Por su parte, frente al defecto fáctico indicó que, “la violación al derecho de defensa como expresión del debido proceso se materializó (…) porque la pertinencia de las pruebas decretadas en audiencia inicial se circunscribió con el objeto del litigio aceptado por las partes, entre ellas, la documental aportada al proceso por la llamada en garantía Seguros del Estado S.A. póliza N. 12-03-101000300, en especial lo consagrado en el numeral 15 de las exclusiones, lo cual tiene incidencia directa en lo resuelto en el proceso respecto a la responsabilidad que se le pretende imputar a mi prohijada”, por lo que, en su criterio, el operador jurídico no podía desconocer que la misma cláusula del contrato establecía una exclusión de responsabilidad por hechos generados por agentes patogénicos. 78.
En ese contexto, esta Sala de Decisión anticipa que revocará la decisión de primera instancia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en sentencia del 25 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, amparar el derecho fundamental del debido proceso de la compañía Seguros del Estado S.A. por encontrar configurado el defecto fáctico planteado. 79.
Lo primero que debe aclararse en este asunto es que, aunque en la sentencia que trae a colación la compañía accionante, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar un caso similar al que aquí nos ocupa accedió a las pretensiones de Seguros del Estado S.A., lo cierto es que tal providencia no puede alegarse como desconocida por tratarse de un fallo de tutela que, tal como lo señaló el a quo constitucional, tiene efectos inter partes. 80.
Ello quiere decir que, si bien la citada sentencia del 27 de mayo de 2020 puede ser tenida en cuenta por los jueces de conocimiento como criterio auxiliar de interpretación, su contenido no debe entenderse como de obligatoria aplicación, toda vez que no fue proferida por el Consejo de Estado en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, sino en desempeño de su competencia como juez constitucional, razón por la cual el cargo por desconocimiento del precedente no tiene vocación de prosperidad.
Dicho lo anterior, la Sala procede a explicar los motivos para conceder el amparo. 81. En la sentencia demandada del 17 de junio de 2020, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que comoquiera que Seguros del Estado S.A. no precisó desde el escrito de contestación del llamamiento en garantía “(…) la ausencia de cobertura de la póliza en relación con las reclamaciones por organismos patogénicos (…)”, no podía ser alegado en el recurso de apelación pues, lo contrario, implicaría desconocer el debido proceso y contradicción de la parte demandante, razón por la cual se abstuvo de hacer cualquier pronunciamiento de fondo frente al punto. 82.
En efecto, si bien la compañía Seguros del Estado S.A., al momento de contestar la demanda y el llamamiento en garantía que le hizo el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E., no alegó expresamente la exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 15 de la póliza de seguro N.º 12-03- 101000300 y que, en principio, ello impediría al operador judicial pronunciarse frente al punto como garantía del derecho de contradicción y defensa de la parte opositora, lo cierto es que el haber solicitado al fallador en el escrito inicial que se le exculpe de reintegrar lo pagado a la entidad asegurada, cuandoquiera que se logre demostrar con los documentos pertinentes que el motivo de la condena obedece a una de las excepciones acordadas en el acuerdo de voluntades que las une, constituye un motivo suficiente para que el operador jurídico analice de manera integral el contrato suscrito entre las partes, entre otras, porque al momento de ser vinculado como tercero al proceso no se tiene una real certeza del motivo por el cual puede resultar vencido el llamante. 83.
Ello es así, principalmente, porque el juez de la reparación tiene la obligación de analizar de manera integral y acuciosa todos los elementos probatorios allegados legal y oportunamente al proceso, no solo para efectos de determinar si debe condenarse administrativa y patrimonialmente al Estado por los perjuicios causados a la víctima, sino también para definir si en ese caso hay lugar a exigirle al llamado en garantía la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia, en virtud de la relación contractual que los conecta. 84.
En esos términos, este juez constitucional encontró que la póliza N.º 12-03-101000300 que suscribieron Seguros del Estado S.A. y el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E. fue aportada no solo por la compañía aquí tutelante, sino también por el hospital condenado en su escrito de llamamiento en garantía y que, de la lectura de dicho documento, se advierte que, en efecto, una de las exclusiones pactadas en el contrato son las reclamaciones por organismos patogénicos, veamos: [pic] 85.
De la póliza N.º 12-03-101000300, se observa, entre otras, que: i) la compañía Seguros del Estado S.A. se comprometió con el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E. a responder por los daños causados a un tercero, llamado víctima, como consecuencia de una acción u omisión en el ejercicio de su profesión; ii) que la vigencia del contrato de seguro iba desde las 24 horas del 16 de marzo de 2011 hasta las 24 horas del 15 de marzo de 2012 y; iii) que en el numeral 15 del acápite de exclusiones del contrato se encuentran las “RECLAMACIONES POR ORGANISMOS PATOGÉNICOS (MOHO U HONGOS Y SUS ESPORAS, BACTERIAS, ALGAS, MICOTOXINAS Y CUALQUIER OTRO PRODUCTO METABÓLICO, ENZIMAS, PROTEÍNAS SEGREGADAS POR LAS ANTERIORES, BIEN SEA TXICAS (sic) NO)”. 86.
En esos términos, la Sala encuentra configurado el defecto fáctico planteado, teniendo en cuenta que en el proceso de reparación directa que iniciaron la señora Lorenza Urbina Sanabria y sus hijos, se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado en cabeza del Hospital Occidente de Kennedy, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., por los perjuicios morales y a la salud, derivados de la infección por agentes patogénicos o bacterias que contrajo la paciente en las instalaciones hospitalarias y que, en virtud de lo pactado en la citada póliza de seguros, se ordenó a la compañía Seguros del Estado S.A. reintegrar lo pagado por el centro de salud en virtud de la condena que le fue impuesta, siendo que las reclamaciones por organismos patogénicos no se encontraban amparadas en el citado acuerdo de voluntades. 87.
Por todo lo anterior, para este juez constitucional no es admisible que el operador judicial que examinó el asunto desconozca que el motivo por el cual se atribuyó la responsabilidad al hospital asegurado constituye una de las exclusiones contenidas en la póliza y que, por tal motivo, no había lugar a exigir a la compañía aseguradora que asumiera las consecuencias económicas de los hechos acaecidos en el asunto sub examine. 88.
En este caso el juez tenía la obligación de valorar de forma integral las condiciones particulares y generales de la póliza N.º 12-03-101000300 que firmaron Seguros del Estado S.A. y el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E. pues, de haberlo hecho, hubiese advertido que en este caso se configuraba una de las exclusiones de responsabilidad fijadas en el contrato, a saber, la contenida en la cláusula 15ª, la cual originó la condena impuesta a la compañía tutelante en calidad de llamada en garantía. 89.
Ello, teniendo en cuenta que la póliza de seguro es el documento que determina, entre otras, las condiciones del contrato, la vigencia, los riesgos que toma a su cargo y, de manera general, todas aquellas condiciones particulares que las partes acuerden pues, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1602[26] del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales, es decir que, cuando un acuerdo de voluntades es legítimo, adquiere fuerza vinculante y su contenido es de carácter imperativo para quienes lo suscriben. 2.9.
Conclusión 90. De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Decisión encontró configurado el defecto fáctico alegado, razón por la cual revocará la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en sentencia del 25 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, amparar el derecho fundamental del debido proceso de la compañía Seguros del Estado S.A., aclarando que ello no incide en la declaratoria de responsabilidad del Hospital Occidente de Kennedy, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. 91.
Por todo lo anterior, se dejará sin efectos la sentencia del 17 de junio del 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se ordenará al referido operador judicial que, en el término de 30 días siguientes a la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que analice integralmente el contenido de la póliza N.º 12-03-101000300, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. III.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de febrero de 2021 a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, NEGÓ las pretensiones de la demanda para, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental del debido proceso de la compañía Seguros del Estado S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 17 de junio del 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida en el marco de la demanda de reparación directa, identificada con el número de radicación 11001-33-36-038-2013-00282-01.
TERCERO: ORDENAR a la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una sentencia de reemplazo en la que valore integralmente las exclusiones de responsabilidad fijadas en la póliza N.º 12-03-101000300, que suscribieron Seguros del Estado S.A. y el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E., de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Antes Hospital Occidente de Kennedy. [2] La parte accionada también solicitó el llamamiento en garantía de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., no obstante, en la audiencia inicial celebrada el 26 de octubre de 2017 se declaró probada la excepción de prescripción planteada por dicha compañía de seguros. [3] La demanda fue presentada el 23 de septiembre de 2013 por Lorenza Urbina Sanabria, Rubén Darío Orozco Urbina y Hernando Díaz Urbina, contra el Hospital Occidente de Kennedy E.S.E., el Hospital El Tunal E.S.E., la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y los médicos Ricardo Pinzón Ortiz y Fernando Moreno. No obstante, a través de auto de 8 de julio de 2014, el a quo resolvió: “PRIMERO: Rechazar la demanda respecto de los señores RICARDO PINZÓN ORTIZ y FERNANDO MORENO.
SEGUNDO: Admitir la demanda con pretensión de reparación directa, interpuesta por LORENZA URBINA SANABRIA, HERNANDO DÍAZ URBINA Y RUBEN (sic) DARÍO OROZCO URBINA, en contra de (sic) HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY II NIVEL, EL HOSPITAL EL TUNAL ESE, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ (…)”. [4] Planteó las excepciones que denominó: i) fuerza mayor; y ii) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de los perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante. [5] El amparo básico de la póliza cubría la responsabilidad civil profesional del asegurado frente a los daños causados a un tercero, como consecuencia de la acción u omisión en el ejercicio de su profesión;
Por su parte, el amparo complementario se refería a: i) los daños materiales o personales, derivados de la propiedad, arriendo o usufructo de los predios en que se desarrollan las actividades propias de la profesión médica; ii) daños personales ocurridos durante la vigencia de la póliza consecuencia de suministro de medicamentos, drogas u otros materiales médicos, quirúrgicos o dentales, siempre y cuando el suministro sea parte necesaria de la prestación del servicio y los mencionados productos hayan sido elaborados por el asegurado mismo bajo su supervisión o hayan sido registrados ante las autoridades competentes; y, iii) gastos judiciales y/o gastos de defensa sublimitado al 10% del valor asegurado de la póliza por evento y vigencia. [6] La providencia se notificó por estado N.º 18 del 19 de marzo de 2019. [7] La Organización Mundial de la Salud la ha definido como “Una infección que se presenta en un paciente internado en un hospital o en otro establecimiento de atención de salud en quien la infección no se había manifestado ni estaba en período de incubación en el momento del internado”. [8] Por concepto de daño a la salud, se reconoció el monto 50 SMLMV a favor de la señora Urbina Sanabria. [9] El recurso se presentó el 3 de abril de 2019 y se admitió mediante auto del 1º de octubre del mismo año. [10] “ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. [11] “ARTÍCULO 1056. <ASUNCIÓN DE RIESGOS>. Con las restricciones legales, el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”. [12] “15.
Reclamaciones por organismos patogénicos (moho u hongos, sus esporas, bacterias, algas, micotoxina y cualquier otro producto metabólico, enzimas, proteínas segregadas por las anteriores bien sea tóxicas o no)”. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 27 de mayo de 2020, Exp: 2020-01378-00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Si bien denominó el escrito como “recurso de apelación”, lo cierto es que de los argumentos expuestos se advierte que lo que pretendía era contestar la demanda de tutela. [15] Las entidades vinculadas fueron notificadas de la referida providencia por mensaje de datos enviado el 14 de mayo de 2021 a las 10:46.
Por su parte, los familiares de la señora Urbina Sanabria fueron notificados con oficio remitido en la misma fecha a la dirección física de notificación que aparece en el expediente de reparación directa y, posteriormente, por aviso publicado el 18 de mayo de 2021, en la página web del Consejo de Estado. [16] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.
Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)”. [17]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [18]Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [19] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [20] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [21] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;
Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;
Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [22]Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;
Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;
Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [23] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;
Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;
Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [24] Fecha para la cual ya había sido dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura la suspensión de términos judiciales de los procesos, lo cual se extendió hasta el 30 de junio de 2020, es decir que la reanudación de aquellos se concretó a partir del 1 de julio del mismo año. [25] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;
Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;
Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [26]
ARTÍCULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.