ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVOCACIÓN DE LA NORMA / INVESTIGACIÓN PENAL DE LOS HECHOS / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [L]a privación de la libertad que soportó [la demandante] no fue injusta, debido a que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en la ley […] que, si bien no fue suficiente para declarar la responsabilidad penal de la comisión de delito que se le imputaba, cumplía con el nivel de certeza exigido en esa etapa procesal y […] la pertinencia de la medida de aseguramiento que hubo de soportar. [C]omo la restricción de la libertad de [la demandante], además de razonable, se mostró proporcional, ajustándose a la normativa vigente, y el Juez […] consideró a la luz de lo dispuesto en los artículos 309, 310, 311 y 312 del C. de P.P. que, debido a la gravedad de los hechos, al estar relacionados con el secuestro y homicidio de una menor de edad, la medida se revelaba necesaria, forzoso es concluir que el daño que ella comportó por causa de su detención, no configura un daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 309 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 310 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 311 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 312 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

LEGALIDAD DE LA CAPTURA / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / CUMPLIMIENTO DE LA LEY / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / FACULTADES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / INTERPRETACIÓN DEL HECHO / SECUESTRO EXTORSIVO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [T]anto la captura, como la detención de [la demandante] fueron decididas con estricta sujeción a los presupuestos de forma y procedimiento prescritas por la ley procesal vigente y respetaron los estándares mínimos de prueba que fijaba la ley para que tales medidas fueren procedentes.

La imposición de tales medidas respondió a un análisis razonable de la prueba […], y en la que respecta a la detención preventiva no encuentra la Sala elemento alguno que permita predicarla desproporcionada comoquiera que, el juzgado de control de garantías apreció la gravedad de los hechos (secuestro y homicidio de una menor de edad), e infirió, a partir de […] la presencia de la demandante al momento de cobrar el […] secuestro extorsivo, que esta debía permanecer privada de la libertad.

MÉTODO DE PONDERACIÓN / PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO / INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / SOLICITUD DE PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / AUSENCIA DE CULPABILIDAD / PARTE DEMANDANTE En atención a la metodología empleada por esta Subsección para el análisis de la responsabilidad y, a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en el presente caso es: Determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial, por la privación de la libertad a la que fue sometida la demandante, como consecuencia de su vinculación al proceso penal adelantado por el delito de secuestro extorsivo agravado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación ante el Juzgado Único Penal del Circuito, debido a la ausencia de intervención de la imputada en el hecho investigado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / FACULTADES DEL DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PARTE DEMANDANTE El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. El daño, entendido como el menoscabo a un interés jurídicamente tutelado, lo hace consistir la parte demandante en la privación de la libertad de [la recurrente], lo que esta Subsección encuentra acreditado con la copia de la certificación expedida por la Dirección de la Reclusión de Mujeres de Pereira, que indica que la demandante estuvo privada de la libertad […].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPABILIDAD / PROCEDENCIA DE LOS MECANISMOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / LEY PROCESAL PENAL / REQUISITOS DE LA ORDEN DE CAPTURA / VALORACIÓN DEL JUEZ / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RECOLECCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / EVIDENCIA PROBATORIA / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [L]a sala no puede pasar por alto que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado […].

Los casos en los que la medida resulta procedente están definidos en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 que establece que para la captura se requiere orden escrita proferida por un juez […] y por motivo previamente definido por la ley. [E]l Fiscal que dirige la investigación debe solicitarla al juez correspondiente, presentando los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentaría la medida.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 297 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00366-01(50583) Actor: ROSINA MOSQUERA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: privación injusta de la libertad Subtema 1: no configura daño antijurídico – Ley 906 de 2004 La Sala resuelve el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 12 de diciembre de 2013, en la que negó las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Rosina Mosquera y Ximena Borja fueron capturadas en flagrancia cuando se dirigieron a reclamar, en una empresa de giros, el dinero exigido como extorsión por el secuestro de una menor. La captura fue legalizada por el Juzgado 7° Penal Municipal de Pereira con funciones de control de garantías, que también impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, por el delito de secuestro extorsivo agravado.

Finalmente, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado precluyó la investigación a solicitud de la Fiscalía, debido a la ausencia de participación de la encartada en el ilícito investigado. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 25 de agosto de 2011[[1]], Rosina Mosquera y otros presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación con la pretensión de que se les condene al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1.- La demanda fue admitida[2], el auto admisorio fue notificado en debida forma[3] y la demanda fue contestada[4] en virtud del poder conferido por la jefe de la oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación. 2.2.2.- Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Así lo hicieron la parte actora[5] y la entidad demandada[6]. 2.2.3.- El Tribunal Administrativo de Risaralda dictó, el 12 de diciembre de 2013, sentencia de primera instancia en la que negó las súplicas de la demanda. 2.2.4.- La parte actora interpuso recurso de apelación[7] contra la sentencia de primera instancia. En acápite posterior, la Sala resumirá los motivos de inconformidad expuestos. 2.3.

Trámite en segunda instancia 2.3.1.- Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, por haber sido presentado dentro de la oportunidad legal[8], en auto del 23 de abril de 2014. 2.3.2.- Durante el término de traslado para alegar de conclusión, el Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio, mientras la Nación-Fiscalía General de la Nación presentó sus alegatos de conclusión[9].

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia, para conocer de tales asuntos, en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin consideración a su cuantía. 3.2.

Vigencia de la acción De acuerdo con el acta de la audiencia obrante a folio 19 del cuaderno 1, la preclusión de la investigación penal a favor de Rosina Mosquera ocurrió el 25 de junio de 2009 y quedó en firme, por cuanto contra ella no se interpusieron recursos. Como la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 16 de junio de 2011[[10]] e interrumpió el término de caducidad hasta el 17 de agosto de 2011, cuando se declaró fallida la audiencia de conciliación realizada, y la demanda fue presentada el 25 de agosto de 2011, la Sala advierte que no había vencido el término de dos (2) años previstos en la ley para ejercer la acción de reparación. 3.3.

Legitimación para la causa La demandante Rosina Mosquera se encuentra legitimada en la causa por activa, por ser la persona afectada directamente con la privación de la libertad por la cual se pretende indemnización de perjuicios. También están legitimados Cristian Andrés Palacios Mosquera, María Mabel Mosquera, Saitda Moreno Mosquera, Catalina Mosquera, Norma Yovana Mosquera, Jorge Hernán Bejarano Mosquera, y Cristóbal Américo Palacios Hurtado, debido a que, mediante copia auténtica de los registros civiles de nacimiento, se demostró que son hijo, madre, hermanos y padre del hijo de Rosina Mosquera.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación, como entidad encargada de adelantar la investigación penal contra la demandante, de manera que la Nación, como persona jurídica representada por esta, se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos expuestos en la demanda Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció que el 17 de abril de 2009, el señor Rogelio Sánchez Jaramillo denunció el secuestro de su hija de 11 años, ocurrido en zona rural del municipio de La Celia, Risaralda, hecho por el que debía pagar una extorsión de $10.000.000, renegociados en $5.000.000, que debían ser consignados a través de una empresa de envíos.

El grupo Gaula de la Policía Nacional, autorizado por el fiscal que conoció el caso, procedió a enviar una suma simulada, que fue retirada por la señora Ximena Borja Moreno en compañía de su amiga Rosina Mosquera, quienes fueron capturadas al momento del retiro del dinero. Posteriormente, Ximena Borja informó que tenía orden de remitir el dinero, mediante la empresa “Apostar”, en el municipio de La Celia, a la señora Nidia Arcila, quien igualmente fue capturada en compañía de Jesús Antonio Betancourt, autor intelectual del secuestro, quien confesó haber asesinado a la menor, cuyo cuerpo fue encontrado en el lugar señalado por este.

Como consecuencia, Rosina Mosquera fue recluida en la cárcel de mujeres de Pereira desde el 20 de abril de 2009, hasta el 25 de junio del mismo año, cuando el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira decidió precluir la investigación debido a que su conducta no encuadró en el tipo penal investigado. 4.2. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Risaralda dictó sentencia de primera instancia el 12 de diciembre de 2013, en la que negó las súplicas de la demanda.

El a quo, al analizar la actuación de la Fiscalía, encontró demostrado que dicha entidad solicitó la imposición de medida de aseguramiento contra Rosina Mosquera, debido a que fue capturada en flagrancia al cobrar el dinero producto de una extorsión, medida que fue acogida por el Juez Único Penal del Circuito Especializado. Así mismo, el a quo encontró que, el 20 de mayo de 2009, la Fiscalía solicitó ante el juez penal la preclusión de la investigación a favor de Rosina Mosquera por configuración de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2000, consistente en la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

De conformidad con las disposiciones legales vigentes, el tribunal consideró que el proceder de la Fiscalía no estuvo por fuera de los límites establecidos, pues “las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el hecho (…) daban cuenta de la presunta responsabilidad de la señora Rosina Mosquera (…) en la medida en que esta se hallaba en el lugar en donde el presunto extorsionista reclamaría la suma de dinero requerida para dejar en libertad a la víctima del secuestro”.

Por tanto, concluyó que en el presente caso no se configuró un daño antijurídico, pues para el momento en que fue impuesta la medida de aseguramiento, la Fiscalía contaba con elementos suficientes para solicitarla y, además, solicitó la preclusión 37 días después de la captura, de manera ágil y diligente frente al curso de la investigación. 4.3.

Recursos de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones. Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal como se estableció en el escrito de preclusión, la presencia de Rosina Mosquera en el lugar de los hechos fue meramente circunstancial y esta no prestaba mérito suficiente para imponer en su contra medida de aseguramiento privativa de la libertad. 4.4.

Problema jurídico En atención a la metodología empleada por esta Subsección para el análisis de la responsabilidad y, a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en el presente caso es: Determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial, por la privación de la libertad a la que fue sometida la demandante, como consecuencia de su vinculación al proceso penal adelantado por el delito de secuestro extorsivo agravado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación ante el Juzgado Único Penal del Circuito, debido a la ausencia de intervención de la imputada en el hecho investigado. 4.5. Análisis de la Sala El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.5.1. El daño, entendido como el menoscabo a un interés jurídicamente tutelado, lo hace consistir la parte demandante en la privación de la libertad de Rosina Mosquera, lo que esta Subsección encuentra acreditado con la copia de la certificación expedida por la Dirección de la Reclusión de Mujeres de Pereira, que indica que la demandante estuvo privada de la libertad del 20 de abril al 25 de junio de 2009, así como el certificado de libertad expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-[11]. 4.5.1.1.

Así, se encuentra demostrado que Rosina Mosquera estuvo privada de su libertad desde el 20 de abril de 2009, cuando fue capturada en flagrancia, hasta el 25 de junio de 2009, fecha en que el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira con función de conocimiento precluyó la investigación a favor de la encartada y ordenó su libertad inmediata, por lo que se encuentra probado que la demandante sufrió un daño que recayó sobre un bien jurídicamente tutelado, como es la libertad, derecho que goza de especial tutela por parte de los artículos 24 y 28 de la Constitución Política de Colombia, tanto como en los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante lo anterior, la sala no puede pasar por alto que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. 4.5.1.1.1.Los casos en los que la medida resulta procedente están definidos en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 que establece que para la captura se requiere orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido por la ley.

Para este efecto, el Fiscal que dirige la investigación debe solicitarla al juez correspondiente, presentando los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentaría la medida. La persona así capturada debe ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de 36 horas para efectuar la audiencia de control de legalidad, ordenar la cancelación de la orden de captura y disponer lo pertinente en relación con el aprehendido. 4.5.1.1.2.

Como excepción al requerimiento de la orden de captura, expedida por la autoridad competente, el parágrafo del mencionado artículo menciona la flagrancia de la siguiente manera: Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 906 de 2004, la flagrancia se configura cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. 3.

La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.

La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible[12]. 4.5.1.2. En el caso sub lite, la Sala observa que la medida de aseguramiento, impartida por la autoridad penal, obedeció a la captura en flagrancia de la demandante, cuando se encontraba cobrando un giro correspondiente al dinero pedido por el secuestro extorsivo de una menor.

De acuerdo con el registro audiovisual de la audiencia, el Juzgado 7° Penal Municipal de Pereira con función de control de garantías legalizó la captura de cuatro personas implicadas en el secuestro extorsivo de la menor, entre ellos, Rosina Mosquera. La jueza encontró el procedimiento ajustado a lo prescrito en el artículo 302 del CPP, pues a cada uno de los capturados se les puso en conocimiento sus derechos, se les permitió informar a un familiar sobre su captura y fueron puestos a disposición de las autoridades en un término menor a las 36 horas señaladas en la ley[13].

Por lo anterior, se encontraron reunidos los presupuestos legales y constitucionales para impartir legalidad al procedimiento de captura, decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes. Durante la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía individualizó a la señora Rosina Mosquera[14], tal como a los demás capturados, y realizó una descripción sucinta de los hechos, por los cuales solicitó medida de aseguramiento consistente en detención intramural por el delito de secuestro extorsivo agravado.

La jueza de control de garantías decidió imponer la medida de aseguramiento solicitada contra todos los capturados implicados en el secuestro extorsivo investigado, medida procedente al ser un delito de competencia de los jueces penales del circuito especializados (art. 313, Ley 906 de 2004). Además, encontró satisfechos los requisitos plasmados en el artículo 308 del CPP.

La decisión no fue recurrida, por lo que la jueza emitió las respectivas boletas de encarcelación. El 18 de junio de 2009, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira realizó audiencia pública para resolver sobre la solicitud de preclusión que elevó la Fiscalía invocando la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 332 referente a la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

El 25 de junio de 2009, en audiencia de lectura de decisión, el juzgado de conocimiento manifestó que frente a Rosina Mosquera “no existe la menor duda de que su conducta no encuentra acomodo a ningún tipo penal, por cuanto Rosina simplemente acudió como acompañante de Ximena, y el ser acompañante de Ximena así Ximena fuera autora del delito que se le está atribuyendo a Betancur y a los demás, eso no la hace responsable de nada, la hace responsable de acompañar a una amiga a hacer una vuelta, a reclamar un giro del cual, al menos que se sepa dentro del proceso, no existen elementos probatorios que permitan generar convicción de que conocía; es más, así conociera, si Rosina supiera que Ximena estaba cometiendo una conducta delictiva, pues Rosina no estaba contribuyendo de ninguna manera a la comisión de la misma, a lo sumo, estaría incurriendo en el delito de omisión de denuncia (…)”.

Por lo anterior, el Juzgado dispuso la preclusión de la acción penal a favor de Rosina Mosquera, por atipicidad de la conducta y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata[15]. 4.5.1.3. Serán los anteriores medios de prueba los elementos de juicio que permitan a esta Sala definir la antijuridicidad o juridicidad del daño padecido por Rosina Mosquera por causa de su captura y detención preventiva.

Para esos efectos, tomará como referencia, a la Sentencia SU 072 de 2018 de la Corte Constitucional, según la cual, respecto de la privación injusta de la libertad, “el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.

En desarrollo de esa labor, “al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad”, entendiendo que una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone “considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.” En tal sentido, se apartará de la tesis de la parte accionante, que con adhesión a una fórmula rigurosa e inmutable, asume que por causa de la sobreviniencia de la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, el Estado debe ser condenado de manera automática, pues, como queda dicho, para ello es preciso que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria.

En tal sentido, la Sala ha denotado ya, que tanto la captura, como la detención de Rosina Mosquera fueron decididas con estricta sujeción a los presupuestos de forma y procedimiento prescritas por la ley procesal vigente y respetaron los estándares mínimos de prueba que fijaba la ley para que tales medidas fueren procedentes. La imposición de tales medidas respondió a un análisis razonable de la prueba que daba cuenta del estado de flagrancia en que se produjo la captura, y en la que respecta a la detención preventiva no encuentra la Sala elemento alguno que permita predicarla desproporcionada comoquiera que, el juzgado de control de garantías apreció la gravedad de los hechos (secuestro y homicidio de una menor de edad), e infirió, a partir de un elemento objetivo, cual era la presencia de la demandante al momento de cobrar el giro del dinero objeto del secuestro extorsivo, que esta debía permanecer privada de la libertad.

Cosa diferente es que, con el avance de la investigación, luego de que el autor de los delitos aceptara los cargos y llegara a un preacuerdo con la Fiscalía, esta haya solicitado la preclusión de la investigación, decisión que benefició a las implicadas Rosina Mosquera, Ximena Borja y Nidia Arcila. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que la privación de la libertad que soportó Rosina Mosquera no fue injusta, debido a que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en la ley y no se trató de una medida impuesta de manera arbitraria, pues estuvo soportada en una argumentación razonada que, si bien no fue suficiente para declarar la responsabilidad penal de la comisión de delito que se le imputaba, cumplía con el nivel de certeza exigido en esa etapa procesal y tenía la fuerza de convicción suficiente para determinar la necesidad y la pertinencia de la medida de aseguramiento que hubo de soportar.

En consecuencia, como la restricción de la libertad de Rosina Mosquera, además de razonable, se mostró proporcional, ajustándose a la normativa vigente, y el Juez de Control de Garantías consideró a la luz de lo dispuesto en los artículos 309, 310, 311 y 312 del C. de P.P. que, debido a la gravedad de los hechos, al estar relacionados con el secuestro y homicidio de una menor de edad, la medida se revelaba necesaria, forzoso es concluir que el daño que ella comportó por causa de su detención, no configura un daño antijurídico.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 12 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. 5. Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma no se efectuará condena en costas alguna.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 12 de diciembre de 2013, en la que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: sin condena en costas.

TERCERO: en firme este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15#1 | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME A LOS LINEAMIENTOS EXPUESTOS EN EL EXPEDIENTE 36146 DE 2015, NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00366-01(50583) Actor: ROSINA MOSQUERA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO 1.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.

A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, también se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2007, con arreglo al cual los tres eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se deben abordar bajo un título objetivo de responsabilidad: En tercer término, se ha reiterado el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y, por consiguiente, se sostuvo que frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resultaba indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo.

En mi criterio, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente. Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad de esta norma, al indicar que la expresión “injustamente” hace referencia a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, por lo que los eventos de privación injusta de la libertad deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación que se hizo en este control de constitucionalidad, que por tratarse de una norma estatutaria, tiene el alcance de cosa juzgada absoluta[16]. 3.

Igualmente, esta decisión reiteró el criterio adoptado en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 y en la sentencia del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, con arreglo al cual cuando la absolución obedece a la aplicación del in dubio pro reo, la responsabilidad es de carácter objetivo: Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían (probablemente( conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad.

Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título (ex post( a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

En los demás casos, el demandante tenía la carga de demostrar que su detención había sido injusta. Esta conclusión se impone con más fuerza a partir de la sentencia C-037 de 1996, que definió el sentido del artículo 68 LEAJ, al establecer que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en todos los eventos, debía ser abordada desde el título de imputación por antonomasia: la falla del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] F. 100 a 123, c. 1. [2] F. 82, c. 1. [3] F. 100, c. 1. [4] F. 102, c. 1. [5] F. 178, c. 1. [6] F. 181, c. 1. [7] F. 326 y 360, c. ppal. [8] F. 288, c. ppal. [9] F. 292, c. ppal. [10] F. 67, c. 1. [11] F. 45 y 47, c. 1. [12] Ley 906 de 2004, artículo 301. [13] CD n.° 2, audiencia de legalización de captura del 19 de abril del 2009.

Minuto 6:56. [14] CD n.° 2, audiencia de formulación de imputación del 19 de abril del 2009, minuto 12:40. [15] F. 19 a 23, c. 1. [16] Cfr. Salvamento de voto de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios a la sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25.508.