APELACIÓN DE SENTENCIA – Competencia funcional del juez de segunda instancia / FALTA DE CONGRUENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CON LA SENTENCIA / APELACIÓN FALLIDA La recurrente no esbozó argumentos, que a juicio de esta Sala, le permitieran controvertir la sentencia apelada, toda vez que el a quo fundamentó la tesis de la providencia en virtud de las prerrogativas anunciadas en la Ley 33 de 1985 y el ajuste de la pensión con el sueldo que realmente devengo durante el último año de servicios cuando adquirió el estatus; mientras que el recurso de alzada únicamente se limitó a la transcripción normativa y jurisprudencial de las preceptivas que en su parecer son las llamadas a regir la materia de qué trata el sub examine, lo cual no ataca de fondo la decisión adoptada por el tribunal con el fin de que esta sea modificada o revocada.

En consecuencia, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la Nación, FNPSM, por lo que la Subsección estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual esta Sala considera que no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada, porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

Ello porque resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada no se contrapone a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, quien accedió a la pretensión de reliquidación de una pensión de jubilación en cuantía del 75% sobre la asignación realmente percibida entre el 10 de noviembre de 2010 y 10 de noviembre de 2011.

En conclusión: La Nación, FNPSM sustentó su recurso de apelación con fundamentos en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la pretensión de la demanda desde su causa petendi, por lo que se declarará fallida la apelación y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En el presente caso es procedente condenar en costas en esta instancia a la entidad demandada por cuanto el recurso de apelación fue incongruente con la decisión impugnada y porque se demostró su causación al haber intervenido ante esta corporación la parte demandante, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01266-01(5266-18) Actor: HAROLD MURILLO AGRADO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONANAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Reliquidación pensión de jubilación docente. Reajuste con salario realmente devengado por ascenso en el escalafón. Apelación fallida SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 SE-012-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Harold Murillo Agredo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 41430218485 del 3 de diciembre de 2015, por medio de la cual se negó un ajuste a la pensión de jubilación; ii) 414430212991 del 29 de abril de 2016, a través de la cual se desató el recurso de reposición contra la inicial. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar reconocer el ajuste de la pensión del demandante con el salario que devengó durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional; liquidar y pagar el retroactivo generado de la diferencia entre la fecha del reconocimiento y en la que realmente se causó el mismo, esto con relación a las mesadas que percibió desde que empezó a devengarlas. 3.

Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, con las respectivas actualizaciones, intereses comerciales y moratorios del caso. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. La Secretaría de Educación del municipio de Cali profirió la Resolución 41430218124 del 17 de octubre de 2013, bajo la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor Harold Murillo Agredo, por haber cumplido con los requisitos exigidos por la Ley, efectiva a partir del 12 de noviembre de 2011. 2.

El 15 de octubre de 2015 solicitó a la Secretaria de Educación el ajuste del monto de la mesada pensional reconocida, basado en que cuando se liquidó dicha prestación, no se tomó en cuenta el salario correcto con el cual se hicieron los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Escrito que fue despachado desfavorablemente por la entidad con las resoluciones 41430218485 del 3 de diciembre de 2015 y 41430212991 del 29 de abril de 2013 (actos administrativos acusados).

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[4] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[5], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 28 de julio de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] 1. Declarase de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Municipio de Santiago de Cali; 2. Declarase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduciaria la Previsora S.A.; 3.

Declarar probada parcialmente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación entendiendo que interviene en representación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; 4. Se deniega la excepción de inepta demanda, propuesta por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.[…]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si se debe reajustar la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta como base de liquidación el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, o si ¿El régimen pensional del docente es el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, en cuyo caso la reliquidación de su pensión de jubilación debe solamente incluir los factores salariales sobre los cuales cotizó en el sistema de seguridad social y que están relacionados en el Decreto 1158 de 1994?, ya que su pensión se causó con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Se hace precisión que será objeto de análisis la totalidad de los factores salariales y extralegales, así como el mayor valor salarial […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 14 de marzo de 2018, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal hizo referencia al marco legal y jurisprudencial que regula las pensiones de los docentes, para lo cual señaló que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 y agregó que el régimen ordinario que los cobija está reglado por la Ley 33 de 1985, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[7], reglamentado por el Decreto 3752 en su artículo 3, y el Acto legislativo 01 de 2005.

Del anterior balance normativo, el aquo afirmó que el régimen aplicable al demandante para efectos pensionales era el contenido en la Ley 91 de 1989, ya que su vinculación como docente fue registrada desde el 3 de octubre del año 1991. Sobre los factores salariales, subrayó lo dictado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la cual fijó como criterio que «[…] la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio […]».

Lo anterior, siempre que esos conceptos devengados por el trabajador no estén expresamente exceptuados por el legislador para efectos prestacionales, postura la cual fue ratificada por el fallo del 16 de febrero de 2012, radicado 11001-63-06-000-2011-00049-00. De lo que antecede se dijo que el reajuste que se solicitó solo involucraría la inclusión de los factores salariales como: la prima de servicios y antigüedad, en cuanto a los demás, señaló que ya estaban incluidos dentro del reconocimiento efectuado.

No obstante, aclaró que los anteriores fueron de carácter extralegal registrados en su momento por la entidad territorial conforme a lo dispuesto en el Decreto 216 de 1991, por lo tanto, la pretensión encaminada al reajusté solicitado, no tuvo vocación de prosperidad, por tratarse de factores inconstitucionales, creados con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 1968 y a la Constitución de 1991.

De otro lado, en lo relacionado con la diferencia salarial solicitada por el demandante, el tribunal expresó que sí se cometió un error en cuanto que, el reconocimiento pensional no tuvo en cuenta el escalafón al promediar la asignación básica. Por lo tanto, consideró que debía salir avante la pretensión y, en atención a esto, señaló que debían descontarse las sumas de dinero sobre los factores salariales de los cuales no se realizó aportes, actualizados a la fecha de adquisición del derecho, esto es, a partir del 11 de noviembre de 2011.

Finalmente, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: (i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; (ii) ordenó a la demandada reconocer y reliquidar la pensión reconocida al demandante, en cuantía del 75% sobre la asignación realmente percibida en año anterior a la adquisición del estatus de pensionado con la suma que se percibió por concepto de escalafón para dicho periodo, con prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 15 de octubre de 2012;

(iii) declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa material por pasiva respecto del municipio de Santiago de Cali, inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido; (v) negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que, como el reconocimiento de derecho se causó con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, no era procedente el reconocimiento de la reliquidación con la inclusión de otros factores salariales diferentes a la asignación básica y sobresueldo.

Además, en su calidad de docente le era aplicable la Ley 91 de 1989, que remitió en materia pensional a la Ley 33 de 1985, razón por la cual la pensión se ajustó al artículo 1.º de la Ley 33 ejusdem. No obstante, indicó que los factores salariales a incluir en las pensiones de los educadores a quienes aplica el régimen pensional señalado, son los contenidos en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad.

Para ratificar esta cuestión, se refirió a la sentencia del 12 de febrero de 2009, con radicación 15001233100020020116401, donde se abordó el estudio del régimen pensional de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los aportes y factores que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional, también hizo alusión a dos pronunciamientos del Consejo de Estado con radicación 05001-23-31-000-2005-00971-01(1865-11) (0091-09) del 26 de julio de 2012 y del 17 de marzo de 2011 con radicado 05001-23-31-000- 2005-00076-01(2055-10).

Aunado a lo anterior, señaló que: «[…] si bien es cierto que la Ley es una fuente de obligaciones, también lo es, que si la misma es inaplicable seria improcedente el reconocimiento de cualquier tipo de beneficio; más aún, cuando la demandante se encontraba devengando prestaciones que no correspondían por catalogarse como docente Nacionalizada.

En esas circunstancias, no tendría sentido, ni se ajustaría a la lógica de lo razonable, que si en esa materia, no tienen competencia autoridades locales, dada la prevalencia del principio de unidad nacional, dichos factores señalados extralegales, contrarios al ordenamiento jurídico, pudieran tener incidencia en la determinación de otras prestaciones, como la pensión, valiendo situaciones que son claramente inconstitucionales desde su origen […]» Con las precisiones realizadas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[9] reiteró los razonamientos expuestos en la demanda, además, agregó que la asignación salarial que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus fue mayor al tomado por la entidad para efectos de la liquidación de su mesada pensional dentro del reconocimiento realizado, en cuanto a los factores salariales omitió la inclusión de la totalidad de los mismos, por lo anterior solicitó acceder a todas las pretensiones, ya que las demandadas actuaron con desconocimiento de la norma.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial[10]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta previamente al estudio de fondo del asunto: ¿La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no presentó argumentos de reparo concretos frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, como se expone a continuación: Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, la Sección Segunda[11] ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado[12], así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva del texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Ahora, en el sub examine se advierte que el demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se reliquidara su pensión de jubilación con el salario realmente devengado por ella en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. En efecto, de la demanda se evidencia que su pretensión se concretó en ordenar a la demandada «[…] reconocer el ajuste de la pensión a que tiene derecho por el salario que realmente devengo durante el año anterior al cumplimiento del status pensional […]» y, en ese sentido, que se liquidara y pagara al demandante el retroactivo al que hubiese lugar por la diferencia entre el valor reconocido y el que efectivamente debía reconocerse.

Luego, la Sala observa que, aun cuando en los fundamentos de derecho hacen mención al régimen prestacional de los docentes[13], de las normas aludidas se puede advertir que su inconformidad recae sobre la situación pensional que le fue creada en sede administrativa, toda vez que, en su criterio, se incurrió en error al no incluir el salario real devengado por el señor Murillo Agredo en el último año de servicio, según las Leyes 33 de 1985 artículo 1°, artículo 15, 1 de 1989, artículo 3 Decreto 3752 de 2003 reglamentario de la 812 de 2003.

Ello, como se desprende de folios 56 y 57 del expediente, así: «[…] con la expedición de los actos administrativos contenidos en la Resolución No 41430218485 del 3 de Diciembre de 2015 y la Resolución No 41430212991 del 29 de abril de 2016, se transgredieron las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, por cuanto se desconocieron los derechos laborales y prestacionales en ellas contenidas, y además porque la seguridad social en pensiones, al constituirse en derecho adquirido, debe ser respetada en aplicación de principio de favorabilidad y condición más justa al trabajador, según lo previsto en los artículos 25, 48 y 53 del texto constitucional.

En efecto, siendo aquel derecho de carácter preminente, resulta ilegal e inconstitucional que se liquide el valor de la mesada pensional en un monto inferior al real, en tanto que no se tiene en cuenta el salario efectivamente devengado y sobre el cual se cotizó ente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni todos los factores legales que la gobiernan.

La Ley 100 de 1993 creo el “sistema de seguridad integral” […] A su turno la Ley 812 de 2003 que aprobó “el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” […] […] Luego mi mandante goza de un régimen prestacional especial por ser docente territorial, por tanto la rige lo consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985 en consecuencia a la luz de estas normas cumplió con los requisitos exigidos, para acceder a la pensión de jubilación con todos los factores legales, y por ende tiene derecho al reajuste. […] […] Es palmario entonces que el gestor del proceso, vinculado al magisterio oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, reúne lo requisitos exigidos para acceder a la pensión con todos los factores legales, teniendo ipso facto el status de jubilada y, por consiguiente, el derecho adquirido al reconocimiento “pleno” y “oportuno” de su prestación, conforme a su calidad de docente territorial (ley 91 de 1989), prerrogativa negada sin fundamentación por las enjuiciadas, al otorgarle una pensión que a todas luces no cumple estrictamente con la referida normatividad, pues se le liquida la prestación con una base que no corresponde a su salario realmente devengado. […] […] siendo ello así resulta inexplicable que las resoluciones aludidas en el presente proceso, nieguen el justo derecho del actor a que su mesada se liquide con el salario realmente devengado y con todos los factores salariales, lo que constituye una grave afectación a sus derechos y una afrenta a la constitución política y la Ley, tras negar el reconocimiento con base a la liquidación que legalmente y sin considerar todos los factores que deben tenerse en cuenta, como son: 1) asignación básica real; 2.) prima de antigüedad; 3) horas extras; 4) bonificación por servicios prestados. […]en consecuencia, el monto de la mesada pensional del docente MURILLO AGREDO, debe tener en cuenta, los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985, y los reconocidos por el decreto municipal 216 de 1991, que efectivamente fueron pagados.

Es claro entonces que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la Ley, sobre los cuales es imperativo la liquidación del valor de la mesada, como quedó establecido, ningún factor puede entonces válidamente ser excluido en el monto de la mesada pensional en cita, tal como ilegalmente lo pretenden las enjuiciadas […]» (negrillas y redacción tomadas de la demanda) Por otro lado, se reitera que en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el litigio se fijó en determinar si el demandante tenía derecho al reajuste de la pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, o si el régimen pensional del docente era el instituido en el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, y solo se debían tomar los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994, pues su prestación fue reconocida con posteridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

En ese orden de ideas, el recuento anterior le permite a esta Subsección inferir que la controversia llegó a esta jurisdicción con el fin de que la pensión de jubilación del señor Harold Murillo Agredo fuese reliquidada en virtud de la aplicación integral de las Leyes 33 y 65 de 1985, esto es, conforme al salario real percibido por aquel en su último año de servicios para cuando adquirió el estatus.

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca a través de sentencia del 14 de marzo de 2018 negó el reajuste de la pensión en cuanto a incluir como factores salariales (primas extralegales de servicios y antigüedad que fueron creadas por el ente territorial con el Decreto 216 de 1991) inconstitucionales, pero en su resuelve declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, porque evidenció que si tenía vocación de prosperidad la pretensión de ajuste relacionada con la asignación realmente percibida y la que fue tomada en el acto administrativo de reconocimiento.

Para el efecto, el tribunal en la sentencia objeto de alzada indicó lo siguiente: «[…] en consecuencia, considera esta Colegiatura que en el caso de estudio no hay lugar a reajustar la mesada de la pensión vitalicia de jubilación de la parte demandante, reconocida mediante la Resolución 4143.0.21.8124 del 30 de octubre de 2013, para incluir como factores salariales para determinar el IBL, además de los ya considerados, las denominadas primas extralegales de servicio y prima de antigüedad, razón por la que se ha de negar en este sentido las pretensiones de la demanda, inaplicado por inconstitucionalidad el Decreto Municipal 216 de 1991.

Diferencia salarial De otra parte, en la demanda se solicita el ajuste de la pensión con el salario realmente devengado al año anterior al cumplimiento del status pensional, en tanto, a juicio del demandante, no se tuvo en cuenta el realmente percibido. En efecto, de los antecedentes administrativos aportados y del certificado de salario consecutivo No. 33946 (fls. 22-23 y 110), se evidencia una anomalía en la asignación básica tenida en cuenta al momento de liquidar y la certificada por la entidad demandada en el último año, así: |Asignación |Asignación |Asignación básica|Asignación básica | |básica promedio|básica |certificada por |certificada por la| |tenida en |certificada por|la entidad |entidad demandada | |cuenta en la |la entidad |demandada del 1 |del 17 de enero al| |Resolución 8124|demandada para |al 16 de enero de|31 de diciembre de| |del 30 de |el año 2010 |2011 (fl. 22) |2011 (fl. 22) | |octubre de 2013|(fl. 22) | | | |(fl. 19) | | | | |$2.093.724 |$2.338.559 |$2.412.691 |$2.586.414 | La diferencia radica en que la entidad demandada al promediar la asignación básica no tuvo en cuenta la suma por concepto del escalafón, que había sido desagregado en el formato de salarios proferido en fecha 22 de agosto de 2013, visible en los antecedes administrativos, en contraste con el obrante a folio 22.

No obstante, dicho concepto no puede ser desatendido, en tanto el salario básico mensual de los docentes se asigna dependiendo del escalafón en el cual se encuentran, siendo entonces parte del mismo. De esta forma, no resulta necesario realizar un cálculo matemático profundo para concluir que efectivamente la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de jubilación del demandante no tuvo en cuenta el valor real percibido por el demandante en lo que concierne al promedio de asignación básica salarial percibido en el último año y por ello se dispondrá que la pensión de jubilación de la demandante reconocida en el año 2013 con la Resolución 8124 (folios 18-20), se reliquide con el promedio del valor real percibido por concepto de asignación básica salarial devengado en el último año a la adquisición del status de pensionado - 10 de noviembre de 2010 a 10 de noviembre de 2011-, efecto para el cual se deberá tener en cuenta al momento de liquidarse el certificado de salarios mes a mes durante dicho periodo.[…]» (Subrayas y cursiva del texto original).

No obstante, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia al considerar que: «[…] El actor no tiene derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de otros factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, ya que su pensión se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003.

El Decreto 2341 de 2003 reglamentó la Ley 812 de 2003 y estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será el establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen; éste Decreto a su vez consagra como factores la asignación básica mensual, gastos de representación, las primas técnica, de antigüedad, ascensional y capacitación (cuando sean factor de salario), dominicales y festivos, trabajo suplementario o de horas extras o en horario nocturno, y la bonificación por servicios prestados; de la anterior relación de factores, a los docentes únicamente se aplican la asignación básica y las horas extra.

El Decreto 3752 de 2003 en el artículo 3 establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago está obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza los aportes el docente. […] el actor es pensionado por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, por lo que el Fondo negó la solicitud al considerar que las primas de navidad, vacaciones y alimentación, no son factores salariales computables para la determinación del monto de la pensión, porque estos conceptos no están incluidos en la lista taxativa de factores que conforman el ingreso base de liquidación de aportes.

Ahora, es preciso traer a colación la posición asumida por el Consejo de Estado, en la Sentencia de fecha 12 de febrero del año 2009, en la cual indicó el régimen pensional de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] manifestó: “para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, estaba vigente la Ley 33 de 1985 que establecía en el parágrafo 2 del artículo 10 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto de la edad de jubilación con la condición de que hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos se servicio a la fecha en que entró en vigencia la ley, esto es el 13 de febrero de 1985, fecha en que fue promulgada. […] FACTORES QUE NO DEBEN DE TENERSE EN CUENTA EN NINGUNA PENSION DE JUBILACIÓN DE ACUERDO A LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO. […]» (Negritas, mayúsculas y ortografía del texto original) Por último, agregó que: «[…] para finalizar, si bien es cierto que la Ley es una fuente de obligaciones, también lo es, que si la misma es inaplicable seria improcedente el reconocimiento de cualquier tipo de beneficio; más aún, cuando la demandante se encontraba devengando prestaciones que no le correspondían por catalogarse como docente nacionalizada.

En esas circunstancias, no tendría sentido, ni se ajustaría a la lógica de lo razonable, que si en esa materia, no tienen competencia autoridades locales, dada la prevalencia del principio de unidad nacional, dichos factores salariales extralegales, contrarios al ordenamiento jurídico, pudieran tener incidencia en la determinación de otras prestaciones, como la pensión, validando situaciones que son claramente inconstitucionales desde su origen. […]» (Negritas, mayúsculas y ortografía del texto original) De acuerdo con la parte transcrita del recurso, la Sala infiere que lo pretendido por la demandada es que se revoque la sentencia de primera instancia porque al señor Harold Murillo Agredo le aplicaban los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la Ley 33 de 1985, pues en su criterio, estas son las disposiciones pensionales sobre las cuales debía regirse la liquidación de la prestación pretendida, tal como se efectuó en sede administrativa.

Asociado a los antecedentes, nótese que, en el recurso de apelación del Fondo, la entidad hizo referencia a las disposiciones, las cuales, en su criterio, debían ser tenidas en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación del señor Murillo Agredo, pues sostuvo que las normativas aplicables no pueden ser otras que las previstas en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003 al ser el libelista beneficiario del régimen allí regulado.

Sin embargo, la recurrente no esbozó argumentos, que a juicio de esta Sala, le permitieran controvertir la sentencia apelada, toda vez que el a quo fundamentó la tesis de la providencia en virtud de las prerrogativas anunciadas en la Ley 33 de 1985 y el ajuste de la pensión con el sueldo que realmente devengo durante el último año de servicios cuando adquirió el estatus; mientras que el recurso de alzada únicamente se limitó a la transcripción normativa y jurisprudencial de las preceptivas que en su parecer son las llamadas a regir la materia de qué trata el sub examine, lo cual no ataca de fondo la decisión adoptada por el tribunal con el fin de que esta sea modificada o revocada.

En consecuencia, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la Nación, FNPSM, por lo que la Subsección estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual esta Sala considera que no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada, porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

Ello porque resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada no se contrapone a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, quien accedió a la pretensión de reliquidación de una pensión de jubilación en cuantía del 75% sobre la asignación realmente percibida entre el 10 de noviembre de 2010 y 10 de noviembre de 2011.

En conclusión: La Nación, FNPSM sustentó su recurso de apelación con fundamentos en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la pretensión de la demanda desde su causa petendi, por lo que se declarará fallida la apelación y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[14] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[15], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso es procedente condenar en costas en esta instancia a la entidad demandada por cuanto el recurso de apelación fue incongruente con la decisión impugnada y porque se demostró su causación al haber intervenido ante esta corporación la parte demandante, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar fallido el recurso de apelación presentado por la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Confirmar la sentencia del 14 de marzo de 2018 proferida el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Harold Murillo Agredo contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto: Reconocer personería a la abogada Carolina Franco Guerra, identificada con cédula de ciudadanía 1.144.033.863 y tarjeta profesional número 299.288 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del señor Harold Murillo Agredo en los términos del poder conferido.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 4 a 5. [3] Folios 3 a 4. [4] Folio 82 a 83 [5] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).  [6] Folios 112 a 126. [7] “por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia el Estado Comunitario” [8] Folios 135 a 139. [9] Folios 440 a 446. [10] Folio 170 [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). [12] Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado: 15001- 23-31-000-2000-02086-01 (2273-2005). [13] Como se desprende del certificado de información laboral, a folio 41. [14] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [15] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»