50001-23-31-000-2010-00461-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A SOLDADO REGULAR – Requisitos para su reconocimiento / ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZ – Determina la causación de la pensión Conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.

(…). aun cuando dicho dictamen [ de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez] fue objetado por error grave, la fecha de estructuración definida por la Junta Nacional no fue objeto de discusión, por lo que a juicio de esta corporación, habiéndose desatado la contradicción del concepto emitido por esta, frente a dicho punto no se presentaron objeciones, razón por la cual, para la Sala es claro que si científicamente se estructuró la diminución de la capacidad laboral en determinada fecha, que en este caso se fijó en el 10 de octubre de 2008, y no se controvirtió dicha conclusión, no era dable al tribunal alterar los efectos temporales contenidos en la experticia para definir el momento a partir del cual procedía el pago de la pensión de invalidez.(…) La fecha a partir de la cual debe reconocerse y pagarse la pensión de invalidez en favor del señor Hernán Daría Morales Velásquez (q.e.p.d.), era desde la estructuración de la misma, esto es, desde el 10 de octubre de 2008, razón por la cual se modificará la sentencia de primera instancia en dicho sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 94 DE 1989 – ARTÍCULO 90 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1157 DE 2014 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00461-01(6256-19) Actor: HERNÁN DARÍO MORALES VELÁSQUEZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Pensión de invalidez de soldado regular. Fecha de estructuración. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 SE-27-2021 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Hernán Darío Morales Velásquez en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 3579-4048 del 6 de enero de 2010, por medio de la cual le fue determinada una pérdida de capacidad laboral del 52%.

Asimismo, la nulidad de la Resolución 3710 del 13 de octubre de 2010 expedida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa que negó el reconocimiento de una pensión de invalidez. 2. Declarar que el señor Hernán Darío Morales Velásquez tiene derecho a una pensión de invalidez por presentar una pérdida de capacidad laboral del 97,84% según el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta 86087320 del 7 de julio de 2010.

Lo anterior a partir del 19 de febrero de 2005. 3. Declarar que para todos los efectos legales, laborales y prestaciones sociales no ha existido solución de continuidad en el derecho reclamado. 4. Declarar que el demandante «sufrió de afectación moral y de relación al goce de la vida, por las lesiones que sufre de por vida, la disminución laboral sufrimiento, incertidumbre y dolor causado.» 5.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a reconocer al demandante una pensión de invalidez conforme lo dictaminó la Junta Regional de Invalidez, desde el 19 de febrero de 2005, junto con «sus reajustes, indemnización, primas, vacaciones, bonificaciones, y demás emolumentos dejados de percibir. 6.

Ordenar a la demandada pagar una bonificación equivalente al 30% del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la tabla D del Decreto Ley 094 de 1989, o las disposiciones que lo adicionen o reformen; a «importar para uso personal y libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características acorde con su limitación física o discapacidad permanente que permita la rehabilitación»; que la liquidación de las anteriores condenas se realice mediante sumas líquidas de dinero, ajustadas con base en el IPC o al por mayor, de conformidad con el artículo 179 del CCA; reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. 7.

Condenar a la demandada a pagar la suma de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicio moral y «goce a la vida». En forma subsidiaria, solicitó se reconozcan los perjuicios más altos en caso de que estos superen los deprecados a la fecha de la sentencia. Fundamentos fácticos relevantes[2] 1. El señor Hernán Darío Morales Velásquez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 23 de noviembre de 2003, para lo cual fue incorporado al «Batallón Serviez» y asignado a la «Brigada Móvil No.7 Compañía ASPC-29» apostada en Calamar. 2.

Mientras prestaba su servicio militar obligatorio, el 19 de febrero de 2005 presentó dolor de estómago luego de consumir una ración de campaña que le dieron como almuerzo en las instalaciones de la base militar, lo que le ocasionó «nauseas, transfigurándose su rostro adquiriendo un color Morado expulsando espuma y babaza por la boca, y convulsionando, conforme lo redactan sus compañeros de Centinela quienes fueron los primeros que le prestaron ayuda e informaron a sus superiores, quienes ordenaron prestar los primeros auxilios y evacuarlo para San José del Guaviare donde se encuentra ubicado el puesto de mando.» 3.

Se dispuso que su traslado fuese en helicóptero, pero cuando este estaba a punto de aterrizar en el puesto de mando, por un «error en la maniobrabilidad del piloto, y el descuido de los paramédicos y técnicos del helicóptero», el demandante, «quien iba sedado en una camilla» se salió de la aeronave por lo que cayó al piso «golpeándose la cabeza, lo que ocasionó que entrara en coma [por cuatro días]». 4.

En las instalaciones de sanidad militar fue valorado y se le diagnosticó «intoxicación exógeno, presentando síndrome colinérgico al examen físico, se encuentra paciente con sonda gástrica, somnoliento con pupilas midiátricas, secreción en ambos campos pulmonares, con laceración en la cara». 5. Fue remitido al Hospital de San José del Guaviare, para luego ser enviado al Hospital Militar Central en Bogotá para valoración psiquiátrica, donde duró internado 6 meses. 6.

Una vez dado de alta, fue trasladado al batallón Joaquín Paris, «donde debía permanecer en constante tratamiento médico; hasta ser licenciado no podía portar armamento, permanecía en el batallón cumpliendo oficios varios; como aseo de alojamiento y varios». 7. El 2 de agosto de 2005 fue revisado por la Junta Médico Laboral quien concluyó «DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) DEPRESIÓN REACTIVA TRATADO POR PSIQUIATRÍA CON EVOLUCIÓN SATISFACTORIA ACTUALMENTE ASINTOMATICO», y fue dado de baja con todos sus compañeros en octubre de 2005. 8.

El demandante presentó problemas de «depresión, ansiedad, desespero, no conciliaba el sueño, se despertaba gritando cosas alusivas al Ejército, se volvió agresivo, no respetaba a los miembros de su familia, presentando agresiones frecuentes». 9. Después de varios ingresos a hospital, el 29 de junio de 2007 fue ingresado en la Clínica La Fraternidad con diagnóstico de «Episodio Psicótico Agudo, Esquizofrenia». 10.

Por orden del Tribunal Administrativo del Meta en acción de tutela con radicación 2007-00141, se dejó sin efecto la notificación del Acta de la Junta Médica Laboral 9381 del 2 de agosto de 2005, por lo que, al no compartir dicho dictamen, convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, quien mediante Acta 3579-4048 del 6 de enero de 2010 modificó la primera «determinando que se trata de una enfermedad profesional, que las lesiones afecciones y secuelas son un ESTRÉS POSTRAUMATICO CRÓNICO, determinando una incapacidad permanente;

NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR; que es imputable al servicio calificado en el literal B del decreto 094 de 1989» con una pérdida de capacidad laboral del 52%. 11. Por no compartir el dictamen anterior, acudió a la Junta de Calificación de Invalidez Regional del Meta, la cual dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 97,84%, por estrés postraumático y trastorno crónico de la personalidad secundario. 12.

Sostuvo que para el reconocimiento y pago de la pensión se debe tener en cuenta el salario básico de un cabo tercero, según la Resolución 53110 del 10 de abril de 2006, expedida por el Ejército Nacional. 13. El Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución 3710 del 13 de octubre de 2010, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de invalidez.

El anterior acto administrativo fue notificado el 23 de octubre de 2010 y únicamente procedía el recurso de reposición, por lo que se entendió agotada la vía gubernativa. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: Preámbulo y artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 217 y 222 de la Constitución Política; el mínimo vital; y el Decreto 094 del 11 de enero de 1989.

En síntesis, consideró que se desconocieron las normas citadas por cuanto no se tuvieron en cuenta las exigencias requeridas por la Ley, pese a la gravedad de las lesiones sufridas, y solo dársele una pérdida de capacidad laboral del 52%; como lo que, además, no se le garantizan las condiciones mínimas de subsistencia y lo deja en un estado de debilidad manifiesta, porque tampoco puede acceder a un trabajo digno porque debe permanecer en constante tratamiento psiquiátrico.

Frente al Decreto 094 de 1989, indicó que el Tribunal Médico Laboral no tuvo en cuenta la afección psiquiátrica, en el sentido de que su evolución y síntomas se pueden ver reflejados en el tiempo, por lo que debió ser evaluado por un médico psiquiatra que tenga el conocimiento técnico y científico para determinar la etiología de su afección mental.

Concluyó que el servicio de psiquiatría del Ejército Nacional le dictaminó un trastorno de estrés postraumático severo crónico con psicosis paranoide «de pronostico malo», por lo que se debe tener en cuenta el dictamen de la Junta de Invalidez Regional del Meta, quien fijó la incapacidad, secuelas y la merma laboral que permiten reconocer la pensión de invalidez y la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó atenerse a los hechos relacionados en el informativo por lesiones 001 del señor Hernán Darío Morales Velásquez, así como se le permita a la demandada controvertir la calificación por pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta para garantizar sus derechos de defensa y contradicción. Como fundamentos de defensa, sostuvo que los actos administrativos demandados se presumen legales y que la carga de probar que estos se encuentran viciados de legalidad corresponde a la parte demandante.

Agregó que al libelista se le practicó Acta de Junta Médica Laboral 9381 de 2 de agosto de 2005 que determinó una pérdida de capacidad laboral de 13,5%, la cual fue elevada al 52% por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, hizo referencia a los artículos 15 y 90 del Decreto 094 de 1989, para señalar que dichas normas exigen una pérdida de capacidad laboral del 75% dictaminada, únicamente, por las autoridades médico militares.

Agregó que el dictamen emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar 3579-4048 se profirió con base en los parámetros regulados en el Decreto 1796 de 2000 que también condiciona el reconocimiento de la prestación deprecada a una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%. Por otra parte, indicó que el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 preveía una pensión mensual para algunos miembros de las Fuerzas Militares que adquirieran una incapacidad permanente o parcial igual o superior al 50% e inferior al 75% «ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, o en conflicto internacional o en accidente ocurrido durante la ejecución de acto propio del servicio».

Finalmente formuló la excepción de prescripción de derechos laborales. SENTENCIA APELADA[3] El a quo profirió sentencia el 27 de septiembre de 2018 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal hizo referencia al marco legal y jurisprudencial de la pensión de invalidez en el régimen especial de la fuerza pública, del cual concluyó que la norma aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación era el artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004, según el cual, «no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al 50%.

En todo lo demás será aplicable el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004». En segundo lugar, tras las diferencias en puntaje de los dictámenes allegados al proceso, así como el decretado oficiosamente y rendido por la Junta Nacional de Calificación de invalidez, consideró que no podía darle valor probatorio al dictamen practicado al señor Hernán Darío Morales Velásquez el 7 de julio de 2010 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta «pues en el mismo no se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se tuvieron en cuenta para determinar el porcentaje de pérdida capacidad laboral que tuvo el actor (97,84%), el cual difiere notablemente del establecido por la Junta Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (13,5% y 52%), ni tampoco se explicaron los criterios supuestamente omitidos por sanidad militar al momento de efectuar la valoración.» Para el efecto, agregó que en el dictamen al cual pretende el demandante se le dé valor, simplemente enunció que este padecía de «trastorno de estrés postraumático otros cambios perdurables de la personalidad», y que no especificó si dichas afecciones fueron originadas durante la prestación del servicio, con posterioridad a este, «o si fueron apareciendo después del retiro, pero como consecuencia de hechos sucedidos durante el tiempo de vinculación a la entidad demandada».

En ese sentido, indicó que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que el diagnóstico del demandante era «estrés postraumático crónico con compromiso mental severo», especificó el origen del mismo y la pérdida de capacidad laboral, a su vez que descartó de plano el supuesto «trastorno de personalidad» aducido por la Junta Regional y concluyó que esta última había incurrido en un «yerro notable […] al incluir dentro de los diagnósticos una patología diferente» al «trastorno de estrés postraumático».

De acuerdo con lo anotado, consideró que había razones suficientes para descartar el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, así como las actas de la Junta Médica Laboral y, en su lugar, afirmó que debía dársele pleno valor probatorio al emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sin que fuera objetado por las partes o el ministerio público.

En tercer lugar, señaló que al acreditarse que el libelista tenía un 50,50% de pérdida de capacidad laboral, se cumplía con el primer requisito para ser beneficiario de una pensión de invalidez según el régimen aplicable regulado en la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004. De igual forma, indicó que las normas citadas exigen que la merma o disminución debe haber sido adquirida en servicio activo, por lo cual advirtió que dicho requisito también se demostró con el dictamen pericial, al consignar que «las afecciones tenidas en cuenta para determinar la pérdida de capacidad laboral del 50,50%, fueron ocurridas en el servicio, esto es, el estrés postraumático que con el tiempo se convirtió en crónico con compromiso mental severo, la cual tuvo su génesis en la intoxicación exógena accidental que sufrió el 19 de febrero de 2005, según se observa en las actas de Junta Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía expedidas por la autoridad militar y en el mismo dictamen de la Junta Nacional».

Por otra parte, sostuvo que, si bien era cierto que en el dictamen se determinó como fecha de estructuración el 10 de octubre de 2008, esto es, posterior al retiro del servicio, la pérdida de capacidad laboral fue generada por el estrés postraumático que se dio en el servicio, por lo que quedaba pendiente la definición del porcentaje que la afección le causó, puesto que esta aumentó con el paso del tiempo, por lo que concluyó, sin lugar a duda, que la enfermedad que ocasionó la pérdida de capacidad laboral se dio en el servicio y no con posterioridad a este.

Así las cosas, concluyó que el demandante había cumplido con los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, no obstante, como el libelista falleció el 8 de julio de 2013, indicó que dicha eventualidad sería tenida en cuenta al momento de definir la condena. Por último, indicó que anularía de la Resolución 3710 del 13 de octubre de 2010 y que, frente al acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, declararía de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto «con la expedición de la resolución que negó el reconocimiento pensional, aquella acta tiene la connotación de acto de trámite, por cuanto con ella no finalizó la actuación administrativa, sino que hubo un acto posterior definitivo que resolvió la situación del actor».

De igual forma, negó el reconocimiento de la indemnización de que trata el Decreto 094 de 1989, por cuanto sobre dicha pretensión no se agotó la vía gubernativa. Frente a la prescripción, señaló que esta no se configuró puesto que el derecho se hizo exigible a partir del 6 de enero de 2010 y la demanda fue presentada el 7 de septiembre de 2010.

En consecuencia, resolvió: i) declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto a la pretensión de nulidad del Acta 3579-4048 del 6 de enero de 2010; ii) declaró la nulidad de la Resolución 3710 del 13 de octubre de 2010; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional reconocer y pagar una pensión de invalidez en cuantía del 75% de las partidas computables, desde el 6 de enero de 2010 hasta el 8 de julio de 2013, en favor de la sucesión del señor Hernán Darío Morales Velásquez; iv) negó las demás pretensiones; v) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN[4] (folios 269 a 281) La parte demandante solicitó modificar la sentencia de primera instancia al no compartir la orden de reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 6 de enero de 2010, por cuanto la enfermedad «hizo implosión cuando el demandante prestaba su servicio militar obligatorio, el 19 de febrero de 2005», como consecuencia de su intoxicación con una ración de campaña y su subsiguiente caída desde un helicóptero.

En ese sentido, señaló que el tribunal incurrió en error de interpretación de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, en tanto que estas prevén que la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de retiro o de los tres meses de alta. Por lo anterior, señaló que la primera junta médica fue del 2 de agosto de 2005 y que, por negligencia de la demandada, el Tribunal Médico solo se realizó el 6 de enero de 2010, pero que el origen de la lesión fue totalmente determinado en el 19 de febrero de 2005, cuando empezó a padecerla, por lo que es esta la fecha en que se estructuró la lesión. Agregó que no se podía vulnerar el derecho a las mesadas pensionales, causadas desde el 19 de febrero de 2005 y hasta el 6 de enero de 2010, fecha a partir de la cual se ordenó reconocer la pensión. Sobre el particular, sostuvo que el Consejo de Estado ha reiterado que si bien es cierto se requiere de una valoración médica para determinar la pérdida de capacidad laboral y las secuelas, también lo es que la estructuración no se da exactamente en la fecha de la valoración, si no que a través de la historia clínica se puede determinar el origen de esta, por lo que reiteró que la fecha de estructuración era el 19 de febrero de 2005, y que es a partir de esta que se debió reconocer la pensión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según constancia secretarial visible a folio 479.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿A partir de qué fecha se debía reconocer y pagar la pensión de invalidez en favor del señor Hernán Darío Morales Velásquez (q.e.p.d.)? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que la pensión del causante se debió reconocer a partir de la fecha de estructuración estimada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, conforme pasa a explicarse.

Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.

Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales señalados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 279[5] la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno y en instrumentos de carácter internacional como se estudió en precedencia. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado.

En relación con los solados dispuso: «Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.» En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000[6], que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación[7].

El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3 los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, regulando lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «[…] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]». (Subrayas fuera del texto original) Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005.

Ahora, el Decreto 4433 de 2004 desarrolló esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014 esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública».

El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]» (Resalta la Sala). Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.

Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. Ahora, como en el presente caso el a quo ordenó el reconocimiento pensional en favor de la sucesión del señor Morales Velásquez, y este no fue objeto de discusión puesto que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandante, para la Sala el punto central de la discusión es la fecha a partir de la cual se debe pagar la prestación de invalidez, pues en criterio del recurrente, se tenía que reconocer y pagar desde el 19 de febrero de 2005, y no desde el 6 de enero de 2010 como dispuso el tribunal.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver es a partir de cuándo debía reconocerse la pensión de invalidez, para lo cual la parte demandante considera que era a partir del 19 de febrero de 2005, esto es, en la fecha en que se intoxicó con una ración de comida, y su posterior caída desde un helicóptero del Ejército Nacional, cuando era trasladado al centro de mando en San José del Guaviare, donde estaban las instalaciones de Sanidad Militar.

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Meta en su providencia del 27 de septiembre de 2018 ordenó reconocer la pensión de invalidez a partir del 6 de junio de 2010 al considerar lo siguiente: «Cabe resaltar que la fecha desde la cual se efectuará el reconocimiento pensional corresponde a la que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, determinó la pérdida de capacidad laboral, ya que en este caso no podría acudirse al retiro del servicio y menos aún a la fecha de estructuración de la afección, pues como bien lo adujo el referido tribunal y la JNCI.

Y lo confirman las historias clínicas el estrés postraumático del actor fue incrementando hasta volverse crónico o como dice la junta nacional “Estrés Pos Traumático crónico con compromiso mental severo”. Es decir, que solo fue hasta la calificación emitida el 6 de enero de 2010 que se tuvo certeza que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que tenía HERNÁN le daba el derecho pensional, y por ende, desde allí es que debe efectuarse el reconocimiento, máxime cuando la misma Junta Nacional advierte que la fecha de estructuración que ella brinda corresponde es a la fecha en que se determinó la secuela definitiva sin que de ello pueda concluirse la incapacidad para laborar del actor, esto es, desde esa estructuración no se presentó la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje finalmente decidido. […] Y en este caso, la fecha en que se evidenció que el demandante perdió su capacidad para laborar definitivamente no es otra que el 6 de enero de 2010, cuando por el deteriorado estado de salud se somete a calificación obteniendo como resultado el 52% de pérdida de capacidad laboral.» Ahora bien, para la Sala no se puede acompañar el razonamiento de la parte demandante, según el cual la prestación debió reconocerse y pagarse desde la fecha del accidente sufrido por el señor Morales Velásquez, puesto que del análisis profesional y técnico científico de los diferentes estamentos evaluados en el sub examine, ninguno encontró que para dicha fecha, esto es, el 19 de febrero de 2005, se hubiese estructurado la disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%.

En efecto, nótese que en el Acta de la Junta Médica Laboral 9381 del 2 de agosto de 2005, el libelista tan solo había sido calificado con una disminución o pérdida de capacidad laboral del 13,5%, calificación insuficiente para ser acreedor de la pensión reclamada en tanto, se reitera, la norma exigía que esta fuese igual o superior al 50%.

Por su parte, si bien el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía emitió dictamen el 6 de enero de 2010, es decir, casi cinco años después del incidente a partir del cual se solicita se reconozca y pague la pensión de invalidez, en el que se le calificó con una disminución de la capacidad laboral del 52%, este examen no determinó la fecha a partir de la cual se estructuró la misma.

Finalmente, y tras dejar de lado el dictamen de la Junta Regional de calificación de Invalidez del Meta del 7 de julio de 2010, en tanto el a quo concluyó que no podía dársele ningún valor probatorio, consideración que no fue objeto de apelación, se observa que el tribunal dispuso darle «pleno valor probatorio al emitido por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ», de modo que es a este dictamen al que se debía acudir para resolver las diferentes controversias de la Litis relacionadas con el reconocimiento pensional deprecado.

En ese sentido, esta Sala ha sostenido que «cuando se trata de pruebas periciales, el asunto es de mayor relevancia, en tanto se edifica a partir de conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la preparación jurídica del juzgador, ámbitos que sin lugar a dudas marcan presencia en la litigiosidad»[8]. En efecto, se advierte que la determinó como fecha de estructuración el 10 de octubre de 2008[9] al indicar que: «En el régimen de excepción no se define Fecha de Estructuración, sin embargo por orden judicial se consideraría dicha Fecha de Estructuración para el 10-10-2008 con base a la epicrisis donde menciona el diagnóstico definido como secuela definitiva posterior a múltiples tratamientos de Estrés pos traumático crónico que además incluye los rasgos mal adaptativos.» Además, aun cuando dicho dictamen fue objetado por error grave[10], la fecha de estructuración definida por la Junta Nacional no fue objeto de discusión, por lo que a juicio de esta corporación, habiéndose desatado la contradicción del concepto emitido por esta, frente a dicho punto no se presentaron objeciones, razón por la cual, para la Sala es claro que si científicamente se estructuró la diminución de la capacidad laboral en determinada fecha, que en este caso se fijó en el 10 de octubre de 2008, y no se controvirtió dicha conclusión, no era dable al tribunal alterar los efectos temporales contenidos en la experticia para definir el momento a partir del cual procedía el pago de la pensión de invalidez.

Finalmente, la Sala advierte que al encontrarse acreditada la estructuración de la invalidez a partir del 10 de octubre de 2008, la reclamación tendiente al reconocimiento y pago de la pensión se presentó en el año 2010, y, por último, la demanda se interpuso en septiembre de ese mismo año, no se configuró la prescripción cuatrienal de mesadas.

En conclusión: La fecha a partir de la cual debe reconocerse y pagarse la pensión de invalidez en favor del señor Hernán Daría Morales Velásquez (q.e.p.d.), era desde la estructuración de la misma, esto es, desde el 10 de octubre de 2008, razón por la cual se modificará la sentencia de primera instancia en dicho sentido. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que el reconocimiento y pago de la prestación tendrá efectividad a partir del 10 de octubre de 2008, el cual quedará así: «TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez consagrada en el régimen especial del Decreto 4433 de 2004, en cuantía del 75% de las partidas computables desde el 10 de octubre de 2008 hasta el 8 de julio de 2013, en favor de la sucesión del señor HERNÁN DARÍO MORALES VELÁSQUEZ, según lo expuesto en la parte motiva.» En lo demás se dejará incólume la decisión inicial.

De la condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Hernán Darío Morales Velásquez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, el cual quedará así: «TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez consagrada en el régimen especial del Decreto 4433 de 2004, en cuantía del 75% de las partidas computables desde el 10 de octubre de 2008 hasta el 8 de julio de 2013, en favor de la sucesión del señor HERNÁN DARÍO MORALES VELÁSQUEZ, según lo expuesto en la parte motiva.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 1 a 3 y 111 a 112 (reforma demanda). [2] Folios 3 a 7 y 111 a 112 (reforma demanda). [3] Folios 429 a 441. [4] Folios 443 a 445. [5] «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto- Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.»[6].

(Subrayas fuera del texto). [7] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. [8] «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» [9] Ver sentencia del 15 de agosto de 2019 con radicación 25001234200020120140401 (4267-2015).

Deiber Martínez Carrillo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. [10] Acta contentiva del Dictamen de determinación de origen y pérdida de capacidad laboral y ocupacional, obrante a folios 409 a 413 del expediente, y complementaria a folios 424 a 425 ibidem. [11] Documento obrante a folios 418 a 419.