PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia A la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05989-01(6168-18) Actor: MARÍA GUILLERMINA BLANCO DE CORTÉS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 3 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 30 a 43). La señora María Guillermina Blanco de Cortés, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad «[ ] de los artículos 2° y siguientes de la Resolución N° VPB 41119 de 03 de noviembre de 2016 […]», por medio de la cual se le reajustó la pensión de jubilación a la demandante, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación de la actora con «[ ] el promedio del 75% de todos los factores devengado[s] por todo concepto en el último año de servicio», a partir del 2 de abril de 2004, en los términos de la Ley 33 de 1985;
(ii) indexar la primera mesada; (iii) ajustar y pagar las diferencias resultantes; y (iv) cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que laboró por más de 20 años al servicio del Estado y es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dice que, mediante Resolución 34001 de 19 de octubre de 2005, el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, a partir del 2 de abril de 2004, sin incluir la totalidad de los factores salariales recibidos por ella durante el último año de servicios, esto es, entre el 3 de mayo de 2000 y el 2 de mayo de 2001.
Agrega que el 16 de junio de 2016 reclamó de Colpensiones el reajuste de su pensión y la indexación de la primera mesada, negados a través de Resolución GNR 206498 de 13 de julio siguiente, contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado por medio de Resolución VPB 41119 de 3 de noviembre de la misma anualidad, que la dejó sin efectos y reliquidó la aludida prestación, sin embargo, no en la forma solicitada. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2°, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 4ª de 1966 y 100 de 1993; y los Decretos 3135 y 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Arguye que «[e]l ente de Previsión a través de los actos administrativos demandados [sic] reconoce que […] es beneficiaria del régimen de transición, sin embargo bajo erróneas interpretaciones de las normas y con observancia de precedentes jurisprudenciales inaplicables al caso en concreto, considera […] que […] [el] IBL debe hacerse con los cálculos aritméticos descritos en la ley 100 de 1993, tomando únicamente los factores de salario que taxativamente describe el decreto 1158 de 1994.
Adicionalmente, […] expone que la regla de derecho aplicable para reconocer y liquidar las pensiones [de los] empleados públicos en régimen de transición, resulta ser la prevista por las sentencias C258 de 2013 y SU 230 de 2015 […]». Que «[…] ingresó como emplead[a] públic[a] y […] laboró por más de 20 años de servicio, a 1° de abril de 1994 fecha en que empezó la vigencia de la ley 100 de 1993, tenía una edad superior a los 35 años de edad; necesariamente debe entenderse, que le cobija la prerrogativa consagrada en el régimen de transición establecido en el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo tanto, como quiera que en el ordenamiento jurídico es prohibido escindir las normas y aplicarlas parcialmente, y teniendo en cuenta el objetivo jurídico perseguido por el régimen de transición, la pensión […] debió reconocerse y calcularse CON LAS NORMAS ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993, ES DECIR CON LA LEY 33 DE 1985, APLICADO LA MISMA INTEGRALMENTE SIN ESCINDIRLA O FRACCIONARLA […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 58 a 72).
La entidad demandada, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia del derecho reclamado y buena fe. Asevera que «[ ] el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se rige por [la anterior normativa], sino por la nueva reglamentación contenida en […]» dicha norma.
Además, solicita se aplique el criterio fijado por la Corte Constitucional en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 1.6 La providencia apelada (ff. 154 a 174). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante sentencia de 3 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[ ] el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 respeta a sus beneficiarios la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional que les venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigencia de tal normatividad, bajo el entendido que el monto hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo y no comprende el IBL […]», el cual debe ser calculado en los términos del aludido artículo, con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, conforme al criterio de la Corte Constitucional.
Por otra parte, sostuvo que «[r]evisado e[l] expediente […] COLPENSIONES sí indexó la primera mesada pensional de la accionante tal como lo manifestó en la Resolución GNR 206498 de 13 de julio de 2016, en la que señaló que el reajuste de esas mesadas se realizó con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993». 1.7 Recurso de apelación (ff. 182 a 190).
Inconforme con el anterior fallo, la actora, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que solicita «[ ] se revise en forma ponderada y concreta, los alcances de las recientes sentencias de la Corte Constitucional, que cambiaron el criterio sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de 1993 [sic] toda vez que la gran mayoría de estas reclamaciones, como la que nos ocupa en este caso, no se enmarcan dentro de los casos que reclama la corte en abuso del derecho, dada la interpretación amplia y favorable del Honorable Consejo de Estado».
Aduce que «[ ] el denominado Quinquenio, es un emolumento salarial por ser una asignación pagada al trabajador como retribución directa de su relación laboral de manera habitual y periódica, independientemente de la denominación que se le dé, y constituye factor de salario plenamente válido para calcular el monto pensional». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de octubre de 2017 (f. 192) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 197), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 203), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.
La accionante, por conducto de apoderado, pidió «[ ] considerar que sobre todas las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso, nunca existió o ha existido algún comportamiento que se pueda considerar como temerario o doloso, pues este, se ha enmarcado dentro de las normas que rigen el ejercicio del derecho, la reiterada jurisprudencia de Juzgados y Tribunales que hasta el 28 de agosto de 2018, existió para reclamar sobre el derecho que le asistía […], y que cambió en forma intempestiva y regresiva, reclamación amparada en el principio de la buena fe y en la defensa de los derechos constitucionales». 2.1.2 Entidad accionada.
Colpensiones, por intermedio de apoderado, expresó que «[ ] la pensión de la [actora], se ajustó plenamente a las normas y disposiciones legales previstas, toda vez que respeto el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetándole la edad, tiempo y semanas de cotización. Sin embargo, en lo concerniente al IBL, se dará aplicación a lo establecido en la norma de mención, es decir, la prestación deberá liquidarse con lo devengado durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, factores sobre los cuales se hicieron los correspondientes aportes, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acta Legislativo 01 de 2005» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía (f. 28), la demandante nació el 2 de abril de 1949. b) Certificación de 7 de junio de 2016 (f. 27), por cuyo conducto la subdirectora técnica de recursos humanos del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) informa que la actora laboró en dicha entidad desde el 13 de agosto de 1980 hasta el 3 de mayo de 2001 y devengó de junio de 2000 a mayo de 2001 asignación básica, subsidio de transporte, quinquenio y primas de servicios, vacaciones, navidad y semestral. c) Mediante Resolución 34001 de 19 de octubre de 2005, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación a la accionante en aplicación de la Ley 33 de 1985, con el 75% del «[…] promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]», a partir del 2 de abril de 2004 (ff. 3 a 6). d) El 16 de junio de 2016 (ff. 7 a 9), la actora solicitó de Colpensiones la reliquidación de la mencionada prestación, con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos por ella durante el último año de servicios, esto es, del 4 de mayo de 1999 al 3 de mayo de 2000, negada con Resolución GNR 206498 de 13 de julio siguiente (ff. 11 a 14). e) La demandante interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo citado en la letra anterior (ff. 16 a 20), desatado con Resolución VPB 41119 de 3 de noviembre de 2016, a través de la cual la entidad accionada revocó la Resolución GNR 206498 de 13 de julio anterior y reajustó la pensión en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de dicha prestación, enunciados en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 21 a 25).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[6] tenía más de 35 años de edad (nació el 2 de abril de 1949). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años de edad el 2 de abril de 2004 y laboró en el IDU desde el 13 de agosto de 1980 hasta el 3 de mayo de 2001, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años.
En consecuencia, (i) el desaparecido ISS reconoció a la demandante pensión de jubilación a partir del 2 de abril de 2004, por medio de Resolución 34001 de 19 de octubre de 2005, en aplicación de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó al sistema general de seguridad social en pensiones durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993;
(ii) el 16 de junio de 2016, la interesada pidió de Colpensiones la reliquidación de tal prestación con inclusión de todos los haberes devengados en la última anualidad anterior a su retiro, negada a través de Resolución GNR 206498 de 13 de julio siguiente; y (iii) la actora interpuso recurso de apelación contra el aludido acto administrativo, resuelto con Resolución VPB 41119 de 3 de noviembre de 2016, en el sentido de revocarlo y reajustar la pensión en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó[7] durante los 10 años anteriores al reconocimiento de dicha prestación, enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por consiguiente, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 3 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Guillermina Blanco de Cortés contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [7] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores incluidos en la pensión de la accionante, se da por cierto que Colpensiones liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora.