PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia A la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa de reemplazo), y los emolumentos tenidos en cuenta para calcular el IBL fueron «[…] los factores salariales consagrados en el Decreto 1150 de 1994 y sobre los cuales el empleador realizó los respectivos descuentos para pensión», recibidos durante los últimos 3650 días de servicios, que equivalen a 10 años.
Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia, en cuanto concedió la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04647-01(3673-18) Actor: BEATRIZ JIMÉNEZ TAMAYO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuestos por la entidad accionada (ff. 181 a 187) contra la sentencia de 14 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 164 a 178).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 9 y 83 a 96[1]). La señora Beatriz Jiménez Tamayo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 1456 de 22 de enero de 2009, por la cual el extinguido ISS reconoció a la demandante una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y se anulen las Resoluciones 49688 de 28 de octubre de 2009, 563 de 24 de febrero de 2011 y GNR 148614 de 2 de mayo de 2014, que negaron el reajuste pensional, y GNR 65657 de 6 de marzo de 2015, mediante la cual Colpensiones desata en forma desfavorable una solicitud de revocación directa contra la última.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la mencionada prestación «de acuerdo con la Ley 33 de 1985 […] con base en el promedio devengado durante el último año de servicios […] así como la inclusión de los factores salariales» (sic); indexar las sumas adeudadas y sufragar los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el extinguido ISS, mediante Resolución 1456 de 22 de enero de 2009, le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la cual fue objeto de recursos y confirmada con Resoluciones 49688 de 28 de octubre de 2009 y 563 de 24 de febrero de 2011.
Que, a través de escrito de 22 de agosto de 2013, pidió de la accionada la reliquidación de su pensión de jubilación, negada con Resolución GNR 148614 de 2 de mayo de 2014, contra la cual presentó solicitud de revocación directa el 18 de julio siguiente, negada por medio de Resolución GNR 65657 de 6 de marzo de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 1° de la Ley 33 de 1985; y 36 de la Ley 100 de 1993; la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1395 de 1993. Arguye que la demandada niega la reliquidación de su pensión de jubilación con el argumento de que no cumple los requisitos para que se aplique íntegramente la Ley 33 de 1985, con lo que vulnera las disposiciones citadas en precedencia, pues, además de ser beneficiaria del régimen de transición, lo es del pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 124 a 137).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho la accionante, esto en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a tener en cuenta son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 164 a 178).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia de 14 de febrero de 2018, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al estimar que la actora tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida con «[…] el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante el último año de servicios (del 3 de julio de 2007 al 3 de julio de 2008), incluyendo en la base de liquidación: asignación básica y las doceavas partes de los siguientes conceptos: prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad, efectiva a partir del 4 de julio de 2008, día de retiro del servicio» (sic).
Lo anterior, en consideración a que «[…] cumplió los 55 años de edad el 18 de agosto de 2007, fecha en que adquirió el status de pensionada, puesto que los 20 años de servicios ya los había cumplido con anterioridad. Por tanto, la cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 181 a 187).
Colpensiones, a través de apoderado, presentó recurso de apelación, toda vez que el régimen de transición comprende el ingreso base de liquidación (IBL), el cual se debe calcular conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. II.
TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de junio de 2018 (ff. 198 a 200) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 204), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 210), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[2]. 2.1.1 Parte demandante.
La actora, mediante apoderado, pidió que se confirme el fallo de primera instancia puesto que «[s]e sustentó la demanda en base a los preceptos contenidos en el artículo 2, 48 y 53 entre otros de la Constitución Nacional, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial los planteamientos contenidos en la sentencia C – 258 de 2013, Concepto jurídico contenido en la Circular 054 de 2010, emanada de la Procuraduría General de la Nación, las ordenes con sustento jurídico impartidas por el Seguro Social en el memorando 13000 – 3884 del 23 de septiembre de 2011, emanado de la Vicepresidencia de Pensiones, Circulares 01 de 2012, 04 de 2013 y 06 de 2013, emanada de la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal de COLPENSIONES» (sic). 2.1.2 Entidad accionada.
La demandada, por medio de apoderado, expone que se debe revocar la decisión de primera instancia, habida cuenta de que «[…] Colpensiones determinó que la pensión de la señora BEATRIZ JIMENEZ TAMAYO, se ajustó plenamente a las normas y disposiciones legales previstas, toda vez que respeto el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetándole la edad, tiempo y semanas de cotización. Sin embargo, en lo concerniente al IBL, se dará aplicación a lo establecido en la norma de mención, es decir, la prestación deberá liquidarse con lo devengado durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, factores sobre los cuales se hicieron los correspondientes aportes, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acta Legislativo 01 de 2005» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional se debe dar aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, calcularla con el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, como lo afirma la entidad accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[4] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[6]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la demandante nació el 18 de agosto de 1952 (f. 70). b) Mediante Resolución 1456 de 22 de enero de 2009 (ff. 11 a 13), el desaparecido Instituto de Seguros Sociales reconoció a la actora pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa de reemplazo), liquidada con «[…] el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones […]» (sic), efectiva a partir del 4 de julio de 2008.
De la parte considerativa del mencionado acto se extrae que la demandante cotizó con tiempos de servicio en el sector público por 20 años, 6 meses y 24 días. c) A través de Resolución 49688 de 28 de octubre de 2009 (ff. 14 y 15), el entonces ISS resuelve de manera negativa una solicitud de revocación directa contra el acto anterior, para lo cual expone que la prestación de la demandante se liquidó con el promedio de «[…] lo devengado durante 3650 días anteriores a la última fecha de cotización […]», para determinar el IBL se basó únicamente en lo reportado por el empleador y «[…] están incluidos todos los factores salariales consagrados en el Decreto 1150 de 1994 y sobre los cuales el empleador realizó los respectivos descuentos para pensión». d) Por medio de Resolución GNR 148614 de 2 de mayo de 2014 (ff. 17 y 18 vuelto), Colpensiones negó el reajuste de la mencionada pensión, para lo cual indicó que no existía claridad sobre el tipo de empleo público que desempeñó la demandante y si durante todo el tiempo cotizado para pensión prestó servicios al Estado. e) Con Resolución GNR 65657 de 6 de marzo de 2015 (ff. 22 a 24), la accionada desató en forma desfavorable una solicitud de revocación directa contra la Resolución GNR 148614 de 2 de mayo de 2014, para cuyo efecto señaló que existían unas inconsistencias en la historia laboral de la demandante que no permitían acceder a su reclamación. f) La Cámara de Representantes certificó que la actora devengó durante los años 2007 y 2008, asignación básica, primas de vacaciones, servicios y navidad; bonificaciones por servicios y recreación y «completos Ley 995 de 2005» (ff. 28 y 29).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 18 de agosto de 1952). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora laboró en el sector público durante 20 años, 6 meses y 24 días y su último empleador fue la Cámara de Representantes, donde devengó durante los años 2007 y 2008 asignación básica, primas de vacaciones, servicios y navidad; bonificaciones por servicios y recreación y «completos Ley 995 de 2005»;
(ii) mediante Resolución 1456 de 22 de enero de 2009, el desaparecido ISS le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa de reemplazo), liquidada con «[…] el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones […]» (sic), efectiva a partir del 4 de julio de 2008; y (iii) con Resolución 49688 de 28 de octubre de 2009, el entonces ISS resuelve de manera negativa una solicitud de revocación directa contra el acto anterior, para lo cual expone que la prestación de la demandante se liquidó con el promedio de los «[…] 3650 días anteriores a la última fecha de cotización […]», para determinar el IBL se basó en lo reportado por la Cámara de Representantes y «[…] están incluidos todos los factores salariales consagrados en el Decreto 1150 de 1994 y sobre los cuales el empleador realizó los respectivos descuentos para pensión».
Posteriormente, la accionante pidió la reliquidación de la aludida pensión, negada por medio de Resolución GNR 148614 de 2 de mayo de 2014, confirmada al desatar una reclamación de revocación directa con Resolución GNR 65657 de 6 de marzo de 2015, porque no existía claridad sobre el tipo de empleo público que desempeñó la actora y si durante todo el tiempo cotizado para pensión prestó servicios al Estado.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa de reemplazo), y los emolumentos tenidos en cuenta para calcular el IBL fueron «[…] los factores salariales consagrados en el Decreto 1150 de 1994 y sobre los cuales el empleador realizó los respectivos descuentos para pensión», recibidos durante los últimos 3650 días de servicios, que equivalen a 10 años.
Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia, en cuanto concedió la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[7], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora Beatriz Jiménez Tamayo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.º Sin condena en costas. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Correspondientes a la demanda y su subsanación. [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [5] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [6] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).