INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR ENJUICIRSE ACTO DE TRÁMITE – Configuración / ACTOS DE RECOMENDACIÓN DE ASCENSO QUE PROFIERA LA JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – Actos de trámite no susceptibles de control judicial El acta 005 del 1.° de junio de 2017 no puede ser controvertida mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto, al tenor del artículo 138 del CPACA, la jurisdicción sólo estudia la legalidad de actos administrativos definitivos, contrario a la naturaleza del acta referida, donde está contenida únicamente una recomendación proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, lo que la constituye en un acto de trámite no pasible de control judicial.
Así pues, el despacho considera que el acta demandada no contiene un acto administrativo definitivo que tenga la virtualidad, de crear, modificar o extinguir derecho alguno en cabeza del demandante, lo que trae como consecuencia que no sea pasible de control judicial a través de la nulidad y restablecimiento del derecho instaurada bajo el presente asunto.
Por otro lado, la no individualización con toda precisión de los demás actos administrativos de los cuales reclama su nulidad demandante, es decir, los que denominó de manera general como recomendaciones, conceptos negativos y actas de la Junta Asesora que negaron o retrasaron su llamado para ser ascendido en los grados militares en su carrera en la Armada Nacional, impide de manera contundente continuar el medio de control con esa pretensión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1512 DE 2000 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 1512 DE 2000 – ARTÍCULO 60 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00601-01(1040-21) Actor: REYNALDO PEÑUELA RINCÓN Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL Y OTRO Tema: Apelación de auto. Excepciones. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2021 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 19 de octubre de 2020, a través del cual declaró probadas las excepciones previas propuestas por la Nación, Ministerio de Defensa.
ANTECEDENTES Pretensiones: El señor Reynaldo Peñuela Rincón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde pretende, entre otros, lo siguiente: «PRIMERA: Que se sirva declarar la Nulidad de la OAP No. 0942 de fecha 12 de septiembre del año 2017 de la Dirección de Personal de la Armada Nacional;
La Resolución No. 1660 (sic) de fecha 04 de octubre del año 2017 de la Armada Nacional, La Resolución Ministerial No. 4873 de fecha 10 de julio del año 2017 y el Acta No. 005/17 de fecha 01 de junio del año 2017 de Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; SEGUNDA: Que se sirva declarar la Nulidad de las recomendaciones y conceptos negativos así como las Actas de Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y Armada Nacional enunciadas y aportadas dentro de la demanda, mediante las cuales se le negó y/o retrasó y/o no fue llamado en ascenso a mi poderdante en los siguientes grados militares y fechas dentro de su carrera militar, así: a) Al grado de Teniente de Navío a partir del día 10 de diciembre del año 1998; b) Al grado de Capitán de Corbeta a partir del 10 de diciembre del año 2003; c) Al grado de Capitán de Fragata a partir del 10 de diciembre del año 2008; d) Al grado de Capitán de Navío a partir del 10 de diciembre del año 2013.
TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaratoria de Nulidad y a manera de restablecimiento del Derecho se sirva condenar a la Nación Ministerio de Defensa a reintegrar al servicio a mi poderdante desde el día 18 de julio del año 2017 sin solución de continuidad, y a ordenar conferir y/o ascender a mi poderdante los siguientes grados militares y en las fechas relacionadas dentro de su carrera militar, en respeto del mérito y carrera militar, así: e) Al grado de Teniente de Navío a partir del día 10 de diciembre del año 1998; f) Al grado de Capitán de Corbeta a partir del 10 de diciembre del año 2003; g) Al grado de Capitán de Fragata a partir del 10 de diciembre del año 2008; h) Al grado de Capitán de Navío a partir del 10 de diciembre del año 2013.
CUARTA: Que por petición de la suscrita parte, o de oficio, con fundamento en el artículo 4 constitucional, aplique la excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad a los siguientes apartes e ítems de las normas que se reseñan, las cuales regularon la asignación básica en cada uno de los grados militares que mi poderdante ostentó en actividad, excepción que se solicita por haber sido los aumentos salariales de oscilación menores frente al aumento salarial por IPC, así […] QUINTA: Que como consecuencia del restablecimiento del derecho solicitado de reintegro y ascenso en los grados militares en la carrera militar de mi poderdante y de la anterior declaratoria de excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad en el porcentaje de aumento salarial por oscilación decretados por el Gobierno Nacional anualmente en la asignación salarial en los diferentes grados que se reclaman en favor de mi poderdante dentro de su carrera militar, se condene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Armada Nacional a reconocer y pagar los siguientes valores en cada grado militar conforme a las operaciones que revelaron la cuantía de las pretensiones, incluyendo su indexación al momento de pago, así […] SEXTA: Que la Nación Ministerio de Defensa en Comité de Conciliación a manera de restablecimiento directo del derecho y en favor de mi poderdante reconozca y pague el valor de $218´286.640 o el mayor valor favorable por concepto de Cesantías por Tiempo de servicio teniendo en cuenta la solicitud de reintegro, ordenando que se profieran los actos administrativos mediante los cuales se reliquide y/o reajuste la Resolución No. 1660 de fecha 04 de octubre del año 2017 de la Armada Nacional, que reconoce tal prestación, en la que se tenga en cuenta todo el tiempo efectivo de servicio activo conforme a la hoja de servicios, el rezago de IPC en la asignación salarial del grado militar conforme las peticiones anteriores, e incluyendo todas las partidas y factores salariales devengados y reconocidos históricamente durante su carrera militar en sus máximos porcentajes, indexados y actualizados al momento de su pago efectivo.
SÉPTIMA: Que la Nación Ministerio de Defensa en Comité de Conciliación a manera de restablecimiento directo del derecho y en favor de mi poderdante ordene que se profieran los actos administrativos mediante los cuales se reintegre en favor de mi poderdante el valor de $16´609.309 descontados con la Orden Administrativa de Personal No. 0942 de fecha 12 de septiembre del año 2017 de la Dirección de Personal de la Armada Nacional, o en su efecto de manera subsidiaria la mitad de éste valor, al no existir mala fe en la causal que indujo a tal descuento de reintegro por Subsidio Familiar, valores que deberán reintegrarse a mi poderdante indexados y actualizados al momento de su pago efectivo.
OCTAVA: Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 7573 de fecha 20 de septiembre del año 2017 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por estar mal liquidada conforme se planteó en el libelo inicial de la demanda y como consecuencia del restablecimiento del derecho solicitado de reintegro y ascenso en los grados militares en la carrera militar de mi poderdante y de la anterior declaratoria de excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad en el porcentaje de aumento salarial por oscilación decretados por el Gobierno Nacional anualmente en la asignación salarial en los diferentes grados que se reclaman en favor de mi poderdante dentro de su carrera militar.
NOVENA: Que se condene a la Nación Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer una Asignación de Retiro mensual en favor de mi poderdante con el grado militar de Capitán de Navío una vez sea ordenado por la autoridad judicial, liquidándola a partir del día 18 de octubre del año 2017, teniendo en cuenta los nuevos valores que arroje la reliquidación salarial solicitada por vía judicial en el grado de Capitán de Navío con todos los factores salariales en sus máximos porcentajes y el rezago de IPC del grado militar, valores que se solicita sean indexados y actualizados al momento de su pago efectivo.» Excepciones propuestas La Nación, Ministerio de Defensa, al contestar la demanda propuso los siguientes medios de defensa: - «Ineptitud de la demanda por falta de requisitos sustantivos y procesales»: Señaló que las actas de la Junta Asesora de Ascenso de Oficiales de la Armada Nacional y las Actas de la Junta Asesora de Ascenso de Oficiales del Ministerio de Defensa Nacional, no son actos administrativos definitivos, sólo contienen una recomendación y no tienen el carácter vinculante de los actos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, por tal razón no son pasibles de control de legalidad, pues no pueden ser atacadas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. - «Inepta demanda por indebida individualización de las pretensiones de la demanda»: Indicó que con respecto a la pretensión de nulidad de las actas durante el período comprendido entre el 1.°de diciembre de 1998 a junio de 2017 y sus soportes mediante los cuales se le retrasó, no fue llamado o se le negó el ascenso en los grados militares y fechas dentro de su carrera militar, no fueron individualizados de manera adecuada, no se precisó el acto demandable conforme lo prevé el artículo 163 del CPACA.
El demandante se limitó a generalizar que pretende la nulidad de las actas durante el período referido, razón por la que debe declararse probada la excepción. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de providencia del 19 de octubre de 2020, en aplicación del Decreto 806 de 2020, declaró probadas las excepciones planteadas.
Al respecto, efectuó un recuento de las etapas procesales agotadas y refirió que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sólo pueden demandarse los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, o aquellos de trámite que impiden que la actuación administrativa continúe, caso en el cual se convierten en definitivos.
Refirió, que conforme al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, las actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, cuya nulidad se pretende, no revisten la calidad de actos administrativos definitivos. Por lo tanto, no son pasibles de ser atacados mediante el medio de control interpuesto, habida cuenta que las mismas resultan ser una recomendación para la expedición del acto administrativo definitivo.
Agregó que le corresponde a la parte demandante presentar su demanda debidamente, con la indicación de los actos administrativos objeto de impugnación, y si bien al juzgador le corresponde efectuar la interpretación de la demanda a fin de esclarecer lo pretendido, este deber no lo autoriza para tener como demandado un acto que no fue objeto del medio de control, ya que modificaría las pretensiones.
Finalmente, consideró que le asiste razón a la demandada en sus planteamientos y declaró la ineptitud parcial de la demanda, para lo cual señaló que la misma deberá seguir en relación con el estudio de legalidad de los siguientes actos administrativos: Oficio OAP 0942 del 12 de septiembre de 2017, Resolución 1160 del 4 de octubre de 2017, Resolución 4873 del 10 de julio de 2017 y Resolución 7573 del 20 de septiembre de 2017.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión anterior, para lo cual arguyó que las actas y conceptos fueron solicitados al Ministerio de Defensa en «vía gubernativa» y conciliación extrajudicial y la respuesta fue negar la expedición de las mismas, razón por la cual fueron solicitadas dentro de la demanda para que se allegaran con el expediente administrativo, siendo imposible identificarlas e individualizarlas.
Manifestó que no comparte que el tribunal invoque jurisprudencia del Consejo de Estado donde se menciona que las actas no son demandables, cuando el antecedente judicial que invoca tiene efectos inter-partes y no constituye jurisprudencia de obligatorio cumplimiento, teniendo en cuenta que otras subsecciones de la Sección Segunda tienen un criterio diferente, para lo cual consignó un aparte de una sentencia y concluyó que las actas y recomendaciones son actos administrativos que producen efectos jurídicos, toda vez que niegan o cierran la posibilidad de continuar el procedimiento o cumplir con el prerrequisito para acceder al curso para ascenso en la carrera, tal como ocurrió con el demandante.
Por último, anotó que el tribunal omitió pronunciarse sobre la admisión o rechazo de la demanda contra la hoja de servicios. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 19 de octubre de 2020, de conformidad con el inciso final del artículo 12 del Decreto 806 de 2020 y el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Hay lugar en el caso concreto a declarar probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada? Con base en el problema jurídico formulado, el despacho sostendrá la siguiente tesis: En atención a los postulados particulares que se evidencian en el caso concreto, hay lugar a declarar probadas las excepciones que permiten finalizar el proceso judicial respecto de las pretensiones de nulidad del acta 005 del 1.° de junio de 2017, de las recomendaciones y conceptos negativos, así como de las actas de las Juntas Asesoras, mediante las cuales se le negó, retrasó o no fue llamado para ascenso el demandante, en los grados militares y fechas dentro de su carrera militar.
Lo anterior, con fundamento en lo que a continuación se expone. Ineptitud de la demanda – eventos que la constituyen. Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, deben realizarse algunas precisiones preliminares respecto a la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto, esta subsección ha señalado que, con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión[1].
Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.
Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén al respecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma, en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto.
Acto administrativo susceptible de control judicial. Uno de los presupuestos que debe analizarse por parte del juez al momento de tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es aquel referido a que el acto administrativo que se enjuicia debe ser susceptible de control judicial. En efecto, debe estudiarse si el asunto puesto a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es o no, pasible de control judicial.
Así, por ejemplo, al pretender la nulidad de actos administrativos de trámite o aquellos de ejecución, el legislador otorgó la facultad para que se rechazara de plano la demanda desde la etapa inicial de la actuación judicial (artículo 169 numeral 3.° del CPACA). Lo anterior no obsta para que en una etapa posterior y luego de verificar ciertos elementos del litigio, bajo el control de legalidad que le asiste al juez como director del proceso o, luego del examinar los medios de defensa propuestos por la demandada, se pueda dar por finalizada la actuación judicial respecto de aquellas decisiones administrativas que no involucren el carácter de definitivas.
Ahora, el artículo 43 del CPACA define claramente qué se entiende por actos definitivos, los cuales son decisiones que eventualmente serían susceptibles de control judicial: «Artículo 43.- Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite puesto que estos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa[2].
En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite «[…] es aquel que no le pone fin a una actuación administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación, mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina […]»[3]. Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: «Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho.
Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica, para lo cual se le impone la carga de determinar de manera concreta, desde la presentación de la demanda, la decisión administrativa que lesionó su derecho subjetivo, comoquiera que será este pedimento de anulación el que será analizado en la actuación judicial, requisito que se encuentra regulado específicamente en el artículo 163 del CPACA.
En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar e individualizar dentro de las pretensiones de la demanda, aquella actuación que produjo la afectación, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo especificado con toda precisión, que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.
Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. De lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido.
En otros términos, deberá estudiarse si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial. Naturaleza de las actas de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa.
Como regla general, esta corporación ha considerado que las actas de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y para las Fuerzas Militares[4] tienen el carácter de acto administrativo de trámite, en tanto únicamente contienen las recomendaciones proferidas por las Juntas Asesoras. Situación que se traduce en la imposibilidad de acudir en sede judicial para controvertir su legalidad.
El artículo 60 del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000[5], dispuso: «Artículo 60. Recomendaciones de las Juntas Asesoras: Las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional. En los demás casos, las modificaciones deberán ser autorizadas por la respectiva Junta Asesora.» De acuerdo con lo anterior, dichas actas contienen solamente recomendaciones de las Juntas Asesoras, las cuales no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por la respectiva Junta Asesora, es decir, que por sí mismas carecen del carácter vinculante de los actos que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas, lo que determina que no sean pasibles de control de legalidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En efecto, se advierte que se trata de conceptos que permiten a la administración adoptar, entre otros, la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios y ascensos, en el marco de las funciones que le asignó el mismo Decreto 1512 de 2000, en el artículo 57, ordinal 3, al prever: «Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.».
Se precisa que para los casos de retiro del servicio, el acta de la Junta Asesora hace parte del supuesto de hecho a partir del cual la autoridad nominadora con fundamento en la facultad discrecional tiene la posibilidad de elegir la consecuencia jurídica, es decir, de adoptar la decisión de retiro o no, pero ambas declaraciones no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro.
Igual escenario se presenta en aquellos eventos en los que la Junta Asesora recomienda o no, los ascensos. Para un mejor entendimiento del asunto propuesto, debe diferenciarse desde ya que el señor Reynaldo Peñuela Rincón, y para el caso que ocupa la atención de esa instancia, planteó dos pretensiones de nulidad a través del presente medio de control: ✓ Del acta 005 del 1.° de junio de 2017, que según se observa en la Resolución 4873 del 10 de julio de 2017, fue aquella que por unanimidad recomendó el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del capitán de fragata Peñuela Rincón. ✓ De las recomendaciones y conceptos negativos, así como las actas de Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y Armada Nacional, mediante las cuales se le negó, retrasó o no fue llamado en ascenso el señor Reynaldo Peñuela Rincón en los siguientes grados militares y fechas dentro de su carrera militar: a) Al grado de teniente de navío a partir del día 10 de diciembre del año 1998; b) Al grado de capitán de corbeta a partir del 10 de diciembre del año 2003; c) Al grado de capitán de fragata a partir del 10 de diciembre del año 2008; d) Al grado de capitán de navío a partir del 10 de diciembre del año 2013.
Por su parte, el Ministerio de Defensa propuso dos excepciones a través de las cuales señaló, en primer lugar, que las actas de la Junta Asesora no son pasibles de control judicial bajo el entendido de que se tratan de actos de trámite. Como segundo punto expuso, que se desconoció el contenido del artículo 163 del CPACA, al no haberse individualizado en debida forma las pretensiones de nulidad.
Al respecto, este despacho considera, tal como lo resolvió el a quo, que hay lugar a declarar probadas las excepciones propuestas y bajo ese entendido el medio de control de nulidad y restablecimiento presentado por el señor Peñuela Rincón no debe continuar con las dos pretensiones que atrás se precisaron. Lo anterior, teniendo en cuenta que el acta 005 del 1.° de junio de 2017, a través de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, según se advierte de la lectura de la Resolución 4873 del 10 de julio de 2017 porque no fue allegada con la demanda, fue en la que se consignó la recomendación del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante, constituye en el asunto bajo examen un acto de trámite.
Ello en la medida en que no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto, comoquiera que el acto administrativo que para el efecto creó, modificó o extinguió una situación jurídica en cabeza del señor Peñuela Rincón, lo es precisamente la mencionada Resolución, mediante la cual se retiró del servicio al demandante. Tal como se expuso líneas atrás, las actas contienen únicamente recomendaciones proferidas por las Juntas Asesoras, escenario que claramente se evidencia en el caso bajo estudio, donde reviste el carácter de acto de trámite, bajo el entendido que no decidió sobre la situación particular de retiro del demandante, ni hizo imposible continuar la actuación, sino que simplemente se limitó a recomendar su desvinculación, decisión que se materializó por medio de la Resolución 4873 del 10 de julio de 2017, decisión administrativa que por demás, se encuentra enjuiciada a través del presente medio de control.
Bajo estos argumentos, el acta 005 del 1.° de junio de 2017 no puede ser controvertida mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto, al tenor del artículo 138 del CPACA, la jurisdicción sólo estudia la legalidad de actos administrativos definitivos, contrario a la naturaleza del acta referida, donde está contenida únicamente una recomendación proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, lo que la constituye en un acto de trámite no pasible de control judicial.
Así pues, el despacho considera que el acta demandada no contiene un acto administrativo definitivo que tenga la virtualidad, de crear, modificar o extinguir derecho alguno en cabeza del demandante, lo que trae como consecuencia que no sea pasible de control judicial a través de la nulidad y restablecimiento del derecho instaurada bajo el presente asunto.
Por otro lado, la no individualización con toda precisión de los demás actos administrativos de los cuales reclama su nulidad el señor Reynaldo Peñuela, es decir, los que denominó de manera general como recomendaciones, conceptos negativos y actas de la Junta Asesora que negaron o retrasaron su llamado para ser ascendido en los grados militares en su carrera en la Armada Nacional, impide de manera contundente continuar el medio de control con esa pretensión. En efecto, el alegato que planteó el recurrente sobre la imposibilidad de determinar con claridad los actos administrativos que pretende enjuiciar, no permite continuar la actuación judicial respecto de esas pretensiones, porque como ya se explicó, la carga que tiene la parte interesada de individualizar con toda precisión el acto administrativo del cual pretende controvertir su legalidad, además de ser un requisito ineludible de la demanda contenido en el artículo 163 del CPACA, garantiza el derecho de defensa y debido proceso que le asiste a las entidades convocadas, dado que los pedimentos del libelo introductor delimitan su campo de defensa judicial.
Así mismo las pretensiones propuestas en el medio de control determinan la orbita de decisión del juez. Situación indispensable no sólo para decretar la eventual nulidad, sino además para estudiar el restablecimiento del derecho reclamado. Así las cosas, tampoco es de recibo el argumento que se desarrolló en el recurso, referido a que las entidades demandadas negaron la petición relacionada con la expedición de las presuntas recomendaciones, conceptos negativos y actas, pues luego de revisados los elementos probatorios que obran en el expediente, pudo verificarse que, frente al punto, el jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, a través de oficio del 12 de diciembre de 2017, indicó: «En lo que respecta a la segunda pretensión, le comunico que dentro de los archivos que reposan en esta Jefatura no se encontraron recomendaciones o conceptos negativos de su mandante, debiendo dirigir dicha solicitud a quienes supuestamente los haya proferido o indicar a esta Jefatura, quienes son, para proceder a remitirlos por competencia.».
Visto lo precedente, no puede pretenderse trasladar la carga del cumplimiento del requisito previsto en el artículo 163 del CPACA a las partes y menos aún al juez, porque el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA exige al interesado inexorablemente peticionar la nulidad concreta y precisa del acto administrativo que presuntamente transgredió su derecho subjetivo, elemento que no se advierte en la pretensión propuesta por el señor Peñuela Rincón y que imposibilita adelantar el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la misma.
Bajo el anterior entendido, resulta claro que el medio de control exige de manera indispensable la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración plenamente identificado en las pretensiones, por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute en sede judicial. De esta manera, al no identificarse los actos administrativos que presuntamente conculcaron el derecho subjetivo del demandante y, por demás, partir de unas eventuales decisiones que se desconoce si se profirieron o no, incluso por el mismo interesado quien no las individualizó, habilita que la demanda continúe en sus demás etapas sin el estudio de esta pretensión. Finalmente, no corresponde a esta corporación emitir decisión alguna con respecto a la presunta omisión del tribunal de pronunciarse frente a una pretensión de nulidad de la hoja de servicios, por cuanto será un asunto que eventualmente deberá abordar el a quo.
En conclusión: En el presente asunto deben declararse probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Defensa Nacional, razón por la cual el trámite judicial deberá continuar sin el estudio de legalidad del acta 005 del 1.° de junio de 2017 y de las recomendaciones, conceptos negativos y actas de las Juntas Asesoras, mediante las cuales presuntamente se le negó, retrasó o no fue llamado en ascenso el señor Reynaldo Peñuela.
Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 19 de octubre de 2020, que declaró probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Defensa. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 19 de octubre de 2020, que declaró probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Defensa.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 21 de abril de 2016, radicado 47001- 23-33-000-2013-90171-01 (1416-2014). [2] Así lo sostuvo esta subsección en la sentencia del 19 de octubre de 2017, radicado 70001-23-31-000-2009-00072-01(4291-14). [3] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B 25 de mayo de 2017. Radicación: 47001-23-31-000-2012- 00400-01(3143-13). [4] Ver entre otras las providencias del 20 de septiembre de 2007 radicado 68001-23-15-000-2000-03084-01 (1679-04), 9 de septiembre de 2009 radicado 25000-23-25-000-2001-01196-01 (0121-2008), 18 de mayo de 2011 radicado 54001-23-31-000-2001-00054-01 (1065-2010), 20 de marzo de 2013 radicado 05001-23-33-000-03004-01 (0357-2012), 26 de junio de 2014 radicado 11001-03- 25-000-2013-00540-00 (1057-2013), 26 de abril de 2018 radicado 18001-23-31- 000-2011-00044-01 (1237-2016). [5] Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.