SERVIDORES PÚBLICOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS TERRITORIALES – Son empleados públicos / TRABAJADORES OFICIALES – Los que se ocupen en labores de construcción y mantenimiento de obras públicas / CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE OBRAS PÚBLICAS – Alcance / LABOR DE TOPÓGRAFO – No es propia de trabajador oficial La regla general es que quien presta sus servicios a un ente territorial como el caso del municipio demandado es un empleado público y sólo por excepción podrá ser trabajador oficial si se ocupa en la construcción y sostenimiento de las obras públicas.
Lo anterior significa que, en relación con servidores de entidades como la llamada a juicio, son sus funciones las que deben ser analizadas para establecer la naturaleza jurídica de la vinculación del servidor público, por lo tanto, es claro que el servidor público que preste sus servicios a una de esas entidades públicas sólo gozará de la calidad de trabajador oficial si su actividad laboral corresponde a las de construcción o el sostenimiento de una obra pública.
Pues bien, de acuerdo con las funciones esenciales antes relacionadas, se obtiene que dentro de tales labores está la de realizar los levantamientos topográficos o planimétricos de los proyectos viales y urbanísticos a realizar por parte del municipio Barrancabermeja, efectuar mediciones de lotes en zonas urbanas y rurales; localizar, plantear y establecer niveles para el cálculo y ejecución de obras de infraestructura, supervisar y dirigir las labores de los cadeneros del municipio de Barrancabermeja entre otras, trabajos todos ellos que contribuyen para la elaboración y ejecución de obras pero que en estricto sentido, no implican el desarrollo de actividades de construcción y sostenimiento.
La actividad de los trabajadores oficiales, en torno al concepto de construcción y mantenimiento de «obra pública», se refiere tanto a las actividades de fabricación, instalación, montaje o demolición de estructura, infraestructuras y edificaciones, lo cual implica intervenciones para su reparación de base, transformación estructural, garantía de prolongación de su vida útil y engrandecimiento, criterio que ha sido prohijado por la Corte Suprema de Justicia y que es acogido por esta subsección en el caso bajo estudio.
VALIDEZ DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – Sujeta al depósito del instrumento en la oficina del Ministerio del Trabajo / PRUEBA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – No se requiere de autenticación del instrumento / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO – No puede ser modificada por convención colectiva de trabajo / RECONOCIMIENTO DE BENEFICIOS CONVENCIONALES A EMPLEADO PÚBLICO – Improcedencia Encuentra la Sala que el artículo 469 del CST señala la forma como debe celebrarse la convención colectiva para que produzca efectos, esto es, por escrito, en tantos ejemplares cuantas sean las partes y uno más que se depositará a más tardar dentro de los 15 días siguientes a su firma, ante el Ministerio de la Protección Social, requisito que se debe acreditarse en procesos laborales en los que se pretenda el cumplimiento de obligaciones convencionales.
Entonces, respecto a la forma como se debe aportar el texto convencional a los procesos, si bien el legislador no exige su autenticidad, pues el artículo 54A del CPTSS señala que se tiene por auténtica la reproducción simple de la convención colectiva de trabajo, sí mantiene la exigencia relacionada con la nota del depósito oportuno para que el documento tenga validez y eficacia. En otras palabras, si bien la convención colectiva de trabajo se puede aportar al proceso en reproducción simple, pues no se exige su autenticación, sí requiere de la constancia pertinente de depósito, para su validez, requisito del cual carece la convención colectiva aportada por la parte actora con el recurso de apelación y con la cual pretende acreditar su calidad de trabajador oficial.
Lo anterior resulta suficiente para despachar de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado por la parte actora. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 305 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 469 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 54A / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1222 DE 1986 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 292 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe La referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00911-01(4911-19) Actor: FREDDY SIERRA OSPINA Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA (SANTANDER) Sentencia segunda instancia. __________________________________________________________________ 1. La Sala procede a decidir[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia preferida el 13 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra el municipio de Barrancabermeja y lo condenó en costas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
I.
ANTECEDENTES. 2. El señor Freddy Sierra Ospina por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 23 de agosto de 2013 mediante el cual el municipio Barrancabermeja le negó la calidad de trabajador oficial y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se le reconozca y pague las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar como trabajador oficial establecidas en la ley y en la convención colectiva suscrita entre el sindicato y el mencionado ente territorial.
Los fundamentos fácticos de la demanda. 3. El demandante manifiesta prestar sus servicios laborales al municipio de Barrancabermeja como Tecnólogo Topógrafo I de la secretaría de infraestructuras y obras públicas desde el 22 de mayo de 1989, vinculado mediante Resolución 262 de mayo de ese mismo año y acta de posesión. 4 Sostiene que las funciones que realmente cumple a diario son las de construcción y mantenimiento de obra pública, como levantamientos topográficos, replantear el sitio de obra, supervisar y dirigir las actividades de los cadeneros entre otras, las cuales considera que según la ley corresponden a funciones de servidores públicos vinculados en calidad de trabajadores oficiales. 5.
Indica que el municipio de Barrancabermeja le viene pagando salarios y prestaciones como si fuera empleado público del régimen ordinario y no como trabajador oficial conforme a las funciones que desempeña. Alega que el departamento de la función pública mediante respuesta a una petición manifestó que el cargo de topógrafo según las funciones ejecutadas correspondía a labores de un trabajador oficial.
Concepto de la violación. 6. El demandante manifiesta que tiene derecho a que se le reconozcan sus derechos salariales y prestacionales como trabajador oficial teniendo en cuenta la convención colectiva suscrita entre el sindicato de trabajadores y el municipio de Barrancabermeja vigente durante los años 1989 hasta la fecha. 7. Alega que el Decreto 3135 de 1968 en el artículo 5 establece que los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas que laboren en los municipios son trabajadores oficiales.
Asimismo, de conformidad con el Decreto 1848 de 1969 y 3148 de ese mismo año, son trabajadores oficiales aquellos que laboran en construcción y sostenimiento de obra pública con excepción del personal directivo y de confianza. 8. Qué mediante Decreto 061 de 2006 se especifican las funciones esenciales a quienes laboran en diseño, ingeniería y topografía del municipio Barrancabermeja y entre ellas están las de atender las vías, proyectos viales, mantenimiento preventivo y obras de infraestructura, por lo tanto, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 53 de la Constitución Política que dispone la realidad sobre las formas cualquiera sea su denominación se le otorgue a su vinculación la calidad de trabajador oficial.
Oposición a la demanda. 9. El municipio de Barrancabermeja contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que no es procedente reconocer al accionante la condición de trabajador oficial por no reunir las condiciones para ello, por lo tanto, no procede reconocimiento derechos laborales que jamás ha adquirido como es la diferencia salarial y prestacional a la cual aspira el accionante.
Asimismo, sostiene que las labores asignadas al demandante no son de construcción y mantenimiento de obras públicas, pues aunque se trate de funciones que buscan garantizar la ejecución de esas labores no guardan relación directa. Sentencia de primera instancia. 10. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de fecha 13 de mayo de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor Freddy Sierra Ospina actualmente ostenta la calidad de empleado público nombrado y posesionado en el municipio de Barrancabermeja desde el 22 de mayo de 1989, siendo vinculado inicialmente como tecnólogo topógrafo de la división de diseño e interventoría de la secretaría de obras públicas del ente territorial y, posteriormente, mediante acta de posesión No 168 del 16 de enero de 2002, vinculado a la planta de personal globalizada del municipio, por lo tanto, la vinculación y tratamiento recibido por el empleador corresponde a la de un empleado público. 11.
El mencionado fallo señala que una vez analizado el manual de funciones del accionante se concluye que las funciones que realiza el señor Freddy Sierra Ospina relacionados con la elaboración de los estudios topográficos necesarios para facilitar la elaboración y ejecución de las diferentes obras que ejecuta la administración municipal, no está dirigida específicamente a la construcción y sostenimiento de obras, por lo tanto, no encaja dentro de la excepción prevista en las disposiciones pertinentes para catalogarlo como trabajador oficial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986.
Recurso de apelación. 12. La parte demandante alega que si bien la providencia apelada a primera vista se encuentra ajustada a derecho, también lo es que, siempre que se logre demostrar mediante los medios de prueba la existencia de una relación jurídica sobre las formalidades le asistirá al accionante su derecho reclamado. Insiste en que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita entre el municipio y el sindicato Sintramunicipal, se dispone reconocer a los técnicos topógrafos como es el caso del accionante, la calidad de trabajador oficial y no como empleado de carrera, para lo cual adjunta copia simple de la convención sin el sello de depósito a fin de que sea valorada conforme el artículo 246 del C.G.P. en concordancia con el artículo 215 de la Ley 1437 2011. 13.
De otra parte, señala que la validez y obligatoriedad del convenio entre el sindicato y el municipio dan cuenta de la existencia de un derecho adquirido, el cual se desprende del artículo 53 superior para cobijar y mantener presupuestos de derecho que han sido reconocidos por las partes cuando tenían la facultad legal para ello, por consiguiente, si bien la regla general es aportar la convención colectiva con el sello de depósito, el asunto en discusión no es la existencia del pacto colectivo de trabajo sino la existencia del derecho que debía ser salvaguardado por la entidad territorial quién conocía de la misma.
Alegatos de conclusión. 14. La parte demandante reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación mientras que por su parte, la apoderada del municipio insiste en la calidad de empleado público que tiene el demandante de acuerdo a la naturaleza jurídica del empleador, la forma como se vinculó al ente territorial y las funciones por él desarrolladas.
Concepto del Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES 15. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, se procede a fijar el siguiente: Problema jurídico. 16.
Corresponde a la Sala establecer si el señor Fredy Sierra Ospina ostenta la categoría de trabajador oficial que le permite el reconocimiento y pago de los derechos laborales fijados en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad territorial y el sindicato de trabajadores de la misma. En aras de resolver el problema planteado, se examinará la vinculación del personal con la administración pública y con base en ello, desatar el caso concreto.
De la vinculación del personal con la administración pública. 17. De acuerdo con lo prescrito en el artículo123[2] de la Constitución Política, el término <<servidor público>> es genérico, el cual engloba varias especies, entre las cuales se encuentran los empleados y los trabajadores del Estado, denominados empleados públicos y trabajadores oficiales.
Con relación al régimen general del empleo, el artículo 122 de la Constitución Política establece que <<No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente>>, norma de la cual emana que: a) los empleos públicos de cada entidad deben estar contemplados en su planta de personal, la cual tiene fundamento en el artículo 189 numeral 14[3], para el orden nacional y en los artículos 305 numeral 7[4] y 315 numeral 7[5] para el orden territorial, gobernaciones y alcaldías, respectivamente; b) las funciones y requisitos generales de los empleos están definidos en la ley y, c) los emolumentos de los empleos deben constar en el presupuesto correspondiente a cada entidad. 18.
Así mismo, el artículo 125[6] de la Constitución Política consagra en su inciso primero que <<Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley>>. Entonces, conforme la normatividad prenotada, el personal al servicio del Estado se clasifica en miembro de corporación pública, empleado público y trabajador oficial, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican[7], esto es, dependiendo de su vinculación se rige por diferentes disposiciones en materia de ingreso, permanencia y retiro. 19.
Para el derecho administrativo, la función pública es entendida como el elemento de la administración relacionado con la vinculación de las personas naturales al servicio del Estado. De este modo, surge la vinculación legal y reglamentaria, distinguida porque es la ley la que determina las condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio.
La característica principal es que el vínculo se da a través de un acto administrativo de nombramiento, donde es importante señalar que la misma Carta Política solemnizó el inicio del ejercicio de las funciones públicas respecto de los servidores públicos al exigirles la posesión, entendida como el acto de tomar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben[8].
Es decir, la posesión se erige como una formalidad sustancial exigible para ostentar la calidad de servidor público, por lo que, estos elementos unidos hacen que la investidura del empleado público sea completa y regular. 20. En esta tipología de vinculación encontramos a los denominados empleados públicos, que son aquellas personas que se vinculan a la administración a través de acto de nombramiento para desarrollar o atender un conjunto de funciones que están previa y taxativamente descritas en la ley; por naturaleza son de carácter permanente e inherente a la actividad de aquella.
Están al servicio del sector central de la administración, de los ministerios, departamentos administrativos, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, superintendencias y de las entidades territoriales. Los empleados públicos de conformidad con el artículo 1° de la Ley 909 de 2004[9], son de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales. 21.
También existe la vinculación contractual. Esta segunda tipología, la encontramos en los trabajadores oficiales, que corresponden a las personas que se vinculan por contrato de trabajo para atender labores complementarias de la administración relacionadas con el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta[10], o los trabajadores dedicados a labores de la construcción y mantenimiento de una obra pública, conforme al artículo 5[11] del Decreto Ley 3135 de 1968. 22.
De estas modalidades de vinculación, que además están inspiradas en la naturaleza de las entidades, de las funciones y actividades que despliegan, surgen los diversas clases de empleos públicos y su forma de vinculación (artículos 123[12], 125[13] C.P.; artículo 5° Decreto 3135 de 1968; 19[14] de la Ley 909 de 2004), aplicándose un criterio orgánico por excelencia y por complemente funcional. 23.
Ahora, teniendo en cuenta el caso bajo estudio, normativamente, en lo que respecta a los trabajadores oficiales, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 estipuló que «[…] los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. […]». Esta norma a su vez, fue reglamentada por el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 el cual en el ordinal 3º del artículo 4.º preceptuó que «[…] En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público.
En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. […]» La misma normativa en los artículos 2° y 3° definió quién tiene la condición de trabajador oficial en los siguientes términos: «[…] Artículo 3º. Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta […]» 24.
Finalmente, el Decreto 1222 del 18 de abril de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Departamental, modificado por la Ley 617 de 2000 estipuló en el artículo 233[15] que los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. 25. Todo lo anterior, nos permite concluir que de acuerdo al marco constitucional y legal, existe una denominación genérica que alude al nombre de servidor público, que puede ser un miembro de corporación pública, empleado público o trabajador oficial.
Ahora, para ostentar la calidad de empleado público se requiere que el ingreso se dé a través de una vinculación legal y reglamentaría que se materializa con designación válida que puede ser por nombramiento o elección y la posesión que cristaliza el ingreso al servicio. De otro lado, los trabajadores oficiales se vinculan a través de un contrato individual de trabajo y las labores que desarrollan tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
Del caso concreto. 26. La parte actora, a fin de acreditar probatoriamente sus pretensiones, allegó al proceso los documentos que demuestran su vinculación a la administración municipal de Barrancabermeja realizada a través de la Resolución de nombramiento No 262 del 11 de mayo de 1989[16] para ocupar el empleo de Topógrafo de la división de diseño e interventoría de la secretaría de obras públicas, cargo de clase I, Nivel 2, grado 11.
Así mismo, reposa acta de posesión No 274 del 22 de mayo de 1989[17], a través de la cual, el actor tomó posesión del cargo de topógrafo I, diseño e interventoría de la secretaría de obras pública municipal para el cual fue nombrado mediante Resolución 262 de esa misma anualidad. 27. También obra copia del acta de posesión No 043 del 11 de enero de 1991[18], por medio de la cual, el señor Freddy Ospina Sierra tomó posesión del cargo de Técnico I de la sección técnica de la secretaría de obras públicas municipal, nivel 5, grado 12, empleo para el cual fue nombrado según Decreto 001 del 2 de enero de 1991. 28.
Dicha posesión, de conformidad con la anotación registrada en la referida acta, obedeció al cambio de nomenclatura según Acuerdo No 035 de 1990, documento que establece el sistema de nomenclatura y fija las asignaciones civiles para la planta de cargos de la administración central del municipio de Barrancabermeja, año fiscal 1991, el cual se aportó el proceso y reposa a folios 16 al 26 del expediente. 29.
De igual forma, a folio 43 del plenario, se encuentra copia auténtica del acta de posesión No 168 del 16 de enero de 2002[19], la cual hace constar que el señor Freddy Sierra Ospina tomó posesión del cargo de Técnico Código 401, grado 03 de la planta de personal globalizada de la administración central, al cual fue incorporado por Resolución No 011 del 14 de enero de 2002. 30.
Resolución No 114 del 18 de marzo de 1994, por el cual se inscribe en el escalafón de carrera administrativa al señor Fredy Sierra Ospina en el empleo de Tecnólogo – Topógrafo, código 15614. 31. Respecto de las condiciones para determinar la calidad de empleado público o trabajador oficial, encuentra esta Sala que de conformidad con los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para establecer la calidad de servidor público, se debe tener en cuenta el criterio orgánico y el funcional[20].
El primero relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad a la cual se prestaron los servicios dependientes y; el funcional, respecto de la actividad específicamente desempeñada, para comprobar si ella guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas. 32. Pues bien, a partir de dichos criterios, observa esta subsección que el señor Freddy Sierra Ospina fue vinculado mediante acto administrativo de nombramiento proferido por el alcalde del municipio de Barrancabermeja, designación del cual tomó posesión precisamente, ante el representante legal de dicho ente territorial. 33.
En ese sentido, es pertinente indicar que los municipios tienen reglamentada la naturaleza de sus servidores en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, disposición que a su tenor señala lo siguiente: <<ARTICULO 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales…>> 34.
Visto lo anterior y de acuerdo con las pruebas antes referidas, se tiene que el señor Freddy Sierra se vinculó a la administración municipal de Barrancabermeja a través de acto administrativo de nombramiento y su respectiva acta de posesión. Que en efecto, desde el 22 de mayo de 1989, asumió el empleo de tecnólogo topógrafo de la división de diseño e interventoría de la secretaría de obras públicas del ente territorial, pasando posteriormente a la planta de personal globalizada del cual tomó posesión mediante acta No 168 del 16 de enero de 2002, condiciones que desde el criterio orgánico permite aseverar que el actor ostenta la calidad de empleado público y no de trabajador oficial. 35.
Ahora bien, desde el criterio funcional, encuentra la Sala que la parte actora aportó el Decreto 061 de 2006, acto administrativo que contiene el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Barrancabermeja. En dicho decreto se relacionan las funciones asignadas al empleo de técnico operativo, en el cual se consagra como propósito principal el siguiente: << Adelantar los estudios topográficos de las diferentes obras que ejecuta la administración municipal de Barrancabermeja a través de la Secretaría de Infraestructura>>.
Y como funciones esenciales, estableció entre otras las siguientes[21]: << DISEÑO E INGENIERIA - TOPOGRAFIA. 1. Realizar los levantamientos topográficos o planimétricos de los proyectos viales y urbanísticos a realizar el municipio Barrancabermeja. 2. Contribuir con el mantenimiento preventivo y uso adecuado del equipo topográfico y otros elementos a su cargo. 3.
Efectuar mediciones de lotes en zonas urbanas y rurales. 4. Localizar, plantear y establecer niveles para el cálculo y ejecución de obras de infraestructura. 5. Supervisar y dirigir las labores de los cadeneros del municipio de Barrancabermeja. 6. Elaborar junto con los delineantes de arquitectura los planos, gráficos, cuadros, cartas geográficas y maqueta de los proyectos a ejecutarse. 7.
Elaborar demarcaciones para definir linderos, pavimentos retrocesos, según los lotes existentes en el parque perímetro urbano. 8. Elaborar informes de levantamiento topográficos en las respectivas carteras topográficas. 9. Realizar interventoría topográficas. 10. Ejercer el autocontrol de las funciones asignadas, buscando la calidad en la prestación del servicio. 11.
Ejercer las demás funciones asignada por el superior inmediato, de acuerdo con el nivel, naturaleza y el área de desempeño y con la profesión del titular del cargo…>> 36. La regla general es que quien presta sus servicios a un ente territorial como el caso del municipio demandado es un empleado público y sólo por excepción podrá ser trabajador oficial si se ocupa en la construcción y sostenimiento de las obras públicas.
Lo anterior significa que en relación con servidores de entidades como la llamada a juicio, son sus funciones las que deben ser analizadas para establecer la naturaleza jurídica de la vinculación del servidor público, por lo tanto, es claro que el servidor público que preste sus servicios a una de esas entidades públicas sólo gozará de la calidad de trabajador oficial si su actividad laboral corresponde a las de construcción o el sostenimiento de una obra pública. 37.
Pues bien, de acuerdo con las funciones esenciales antes relacionadas, se obtiene que dentro de tales labores está la de realizar los levantamientos topográficos o planimétricos de los proyectos viales y urbanísticos a realizar por parte del municipio Barrancabermeja, efectuar mediciones de lotes en zonas urbanas y rurales; localizar, plantear y establecer niveles para el cálculo y ejecución de obras de infraestructura, supervisar y dirigir las labores de los cadeneros del municipio de Barrancabermeja entre otras, trabajos todos ellos que contribuyen para la elaboración y ejecución de obras pero que en estricto sentido, no implican el desarrollo de actividades de construcción y sostenimiento.
La actividad de los trabajadores oficiales, en torno al concepto de construcción y mantenimiento de «obra pública», se refiere tanto a las actividades de fabricación, instalación, montaje o demolición de estructura, infraestructuras y edificaciones, lo cual implica intervenciones para su reparación de base, transformación estructural, garantía de prolongación de su vida útil y engrandecimiento, criterio que ha sido prohijado por la Corte Suprema de Justicia[22] y que es acogido por esta subsección en el caso bajo estudio. 38.
Lo anterior, deja en evidencia que no es cualquier labor la que da el título de trabajador oficial. La excepción contenida en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, cobija un sector reducido, vale decir, los servidores que intervienen propiamente en actividades de la construcción, esto es, de fabricación, instalación, montaje, desmontaje o demolición de estructuras, infraestructuras y edificaciones, labores o funciones que no son las que se encuentran a cargo del señor Freddy Sierra de acuerdo con el Decreto 061 de 2006 que contiene el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Barrancabermeja. 39.
Ahora, la parte recurrente pretende acreditar la calidad de trabajador oficial con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 76 de la Convención Colectiva de Trabajo, precepto que establece lo siguiente[23]: << El municipio de Barrancabermeja seguirá reconociendo como trabajadores oficiales a todo el personal de mantenimiento, conservación, construcción de obras y edificios públicos, podadores, tractoristas, comisión de topografía incluyendo topógrafos no titulados y en general todos personal de obras públicas>>, documento que no fue solicitado con la demanda como prueba ni aportado en la oportunidad debida, sino que solo la allegó al proceso con el memorial de recurso de alzada y sin la nota de depósito. 40.
Sobre el particular, debe señalarse que de acuerdo con el 212 de la Ley 1437 de 2011[24], para que puedan ser apreciadas por el juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En ese sentido, la misma norma indica que son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada, de manera que, al haber sido aportado la convención colectiva de trabajo en la etapa de apelación de la sentencia de primera instancia sin que con la demanda se haya solicitado como prueba documental para ser valorada en el proceso, es claro que la misma no podrá ser apreciada en esta instancia procesal. 41.
Además de lo anterior y al margen de lo manifestado en párrafo precedente, encuentra la Sala que el artículo 469 del CST[25] señala la forma como debe celebrarse la convención colectiva para que produzca efectos, esto es, por escrito, en tantos ejemplares cuantas sean las partes y uno más que se depositará a más tardar dentro de los 15 días siguientes a su firma, ante el Ministerio de la Protección Social, requisito que se debe acreditarse en procesos laborales en los que se pretenda el cumplimiento de obligaciones convencionales. 42.
Entonces, respecto a la forma como se debe aportar el texto convencional a los procesos, si bien el legislador no exige su autenticidad, pues el artículo 54A[26] del CPTSS señala que se tiene por auténtica la reproducción simple de la convención colectiva de trabajo, sí mantiene la exigencia relacionada con la nota del depósito oportuno para que el documento tenga validez y eficacia. En otras palabras, si bien la convención colectiva de trabajo se puede aportar al proceso en reproducción simple, pues no se exige su autenticación, sí requiere de la constancia pertinente de depósito, para su validez, requisito del cual carece la convención colectiva aportada por la parte actora con el recurso de apelación y con la cual pretende acreditar su calidad de trabajador oficial. 43.
Lo anterior resulta suficiente para despachar de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado por la parte actora. No obstante, en aras de ahondar en mayores argumentos que reafirman la improsperidad de la impugnación, reitera esta subsección que para establecer si un servidor público municipal ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, de manera que, no resulta procedente pretender acreditar su calidad de trabajador oficial con base en lo dispuesto por las partes en el artículo 76 de la convención colectiva, pues, como se vio en líneas anteriores, se trata de un asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía convencional de las partes. 44.
Por último, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[27] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[28] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo dispone: <<Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.>> 45.
Es criterio de esta subsección que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas. 46.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las normas adjetivas que la regulan, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, con excepción de la condena en costa impuesta a la parte actora, la cual será revocada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- Confirmar la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra el municipio de Barrancabermeja, excepto el ordinal segundo en tanto condenó en costas al demandante, el cual se revoca, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el sistema justicia siglo XXI. Notifíquese y cúmplase, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Salvamento de voto Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 13 de marzo de 2020, folio 391 del expediente. [2] Artículo 123.
Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. [3] 14.
Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. [4] 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas.
Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. [5] 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. [6] Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. [7] Sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 11 de abril de 2018 proferida dentro del proceso con radicado No 20001-23-39-000-2015-00165- 01(4871-15);
Actor: Walberto Chávez Mier; M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Artículo 122 C.P., en concordancia con el canon 47 Decreto 1950 de 1973. [9] ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. [10] Salvo los de nivel directivo, que son empleados públicos. [11] Artículo 5º Empleados públicos y trabajadores oficiales.
Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. [12] Ibídem. [13] Ibídem. [14]
ARTÍCULO
19. EL EMPLEO PÚBLICO. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. [15]
ARTICULO 233. Los servidores Departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. [16] Folio No 30 del expediente. [17] Folio 31 del expediente. [18] Folio 32 del plenario. [19] Folios 33 y 43 del expediente. [20] sentencia CSJ SL2771-2015. Sobre el particular, la referida sentencia expresó: << En sentencia CSJ SL, de 22 de noviembre de 2005, rad, 25248 en proceso en el que la Corte examina el alcance del artículo 292 del decreto Ley 1333 de 1986, en supuesto similar, se expresó: Al respecto el Tribunal realizó un ejercicio hermenéutico cuando analizó las tareas cumplidas por el demandante frente al criterio contenido en tales preceptos, respecto de lo que debe entenderse como construcción y sostenimiento de obras públicas y en esa medida razonó que resulta extraño que el juzgador de primer grado concluyera que estaba plenamente probada la calidad de trabajador oficial del actor.
Tomando en cuenta lo anterior y la vía directa seleccionada por el impugnante para enderezar su acusación, se advierte que son dos los criterios que se deben seguir para clasificar a un servidor público como empleado público o trabajador oficial: el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad a la cual se prestaron los servicios dependientes y el funcional respecto de la actividad específicamente desempeñada, para comprobar si ella guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas…>> [21] Folio 28 y 29 del expediente. [22] Sentencia CSJ SL4440-2017, reiterada en las sentencias CSJ SL7783-2017 y CSJ SL3934-2018. [23] Ver folio 352 del expediente. [24]
ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código [25] Artículo 469. Forma La convención colectiva debe celebrarse por escrito y se extenderá en tantos ejemplares cuantas sean las partes y uno más, que se depositará necesariamente en el Departamento Nacional de Trabajo, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma.
Sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto [26] <<ARTÍCULO 54-A. VALOR PROBATORIO DE ALGUNAS COPIAS. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Se reputarán auténticas las reproducciones simples de los siguientes documentos: 1. Los periódicos oficiales. 2.
Las resoluciones y certificaciones emanadas del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. 3. Las convenciones colectivas de trabajo, laudos arbitrales, pactos colectivos, reglamentos de trabajo y estatutos sindicales…>> [27] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.[…]». [28] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».