63001-23-33-000-2018-00232-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS DEFINITIVAS DE SOLDADO VOLUNTARIO INCORPORADO COMO SOLDADO PRODESIONAL – Ley aplicable / REAJUSTE DEL AUXILIO DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia En el presente caso no se evidencia la trasgresión al referido principio, favorabilidad, puesto que el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 en su artículo 9 regula de manera íntegra lo atinente al auxilio de cesantías de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales encontrándose ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto ley 1793 del 14 de septiembre de 2000, hallando la Sala que para el momento en que el actor causó su derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, estas se encontraban regidas por el Decreto 1794 de 2000, fundamento normativo con el cual le fue liquidadas sus cesantías a partir del año 2003.

Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que al pasar de soldados voluntarios a profesionales, los uniformados no cambiaron de régimen de carrera al interior del Ejército, pues, su estatus siguió siendo el de soldados, sólo que a partir del año 2000, por virtud de los Decretos 1793 y 1794 de dicha anualidad, fueron profesionalizados para mejorar la prestación del servicio constitucional que tienen asignado, lo cual significó además, que dicho personal recibiera las prestaciones sociales que antes no devengaba.

De conformidad con lo señalado, al no existir derechos adquiridos que impliquen la salvaguarda en favor del actor respecto de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas a través de la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018 que implique el reconocimiento de dicha prestación social en su integridad con aplicación del régimen retroactivo, habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar, negar las súplicas de la demanda por encontrarse el acto acusado ajustado a la legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 / LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY 1793 DE 2000 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO REGLAMENTARIO 1794 DE 2000 – ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00232-01(5467-19) Actor: JESÚS SOFONÍAS PUPIALES CALVACHE Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Fallo segunda instancia. I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío a través de la cual, declaró la nulidad de la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018 y ordenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer y pagar la suma de veinte millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento noventa pesos ($ 20.458.190.oo) por concepto de la diferencia de valor correspondiente a la liquidación de las cesantías retroactivas.

II.

ANTECEDENTES 2. El señor Jesús Sofonías Pupiales Calvache, por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad de la Resolución 248268 del 29 de mayo de 2018, por medio de la cual, se le reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas y como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la accionada reconocer y pagar dicha prestación social con aplicación del régimen de retroactividad y se le pague la diferencia de valor que surja en su favor. 3.

Así mismo, solicitó se le tenga en cuenta todos los factores salariales que devengaba en actividad y se ordene el reconocimiento de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y se condene en costas a la accionada. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[1]: 4.

El actor manifestó ingresar al Ejército Nacional como: i) soldado regular el 14 de noviembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 1999; ii) desde el 16 de mayo de 1999 como soldado voluntario de acuerdo a la Ley 131 de 1985 hasta el 31 de octubre de 2003 y, iii) del 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2018 como soldado profesional cuando fue dado de baja por tener derecho a la asignación de retiro. 5.

Indicó que el Ejército Nacional a través de la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018 reconoció y liquidó sus cesantías en forma retroactiva solamente desde su ingreso a la institución como soldado voluntario, esto es, hasta el 31 de octubre de 2003 y a partir de esta última fecha, le reconoció y liquidó sus cesantías definitivas bajo el régimen anualizado, es decir, año por año teniendo en cuenta solamente el salario básico y la prima de antigüedad, sin retroactividad.

Concepto de la violación. 6. Sostiene que si bien el artículo 9 del Decreto 1794 del 2000[2] establece el derecho al pago de las cesantías de forma anualizada para los soldados profesionales que ingresaron al Ejército Nacional a partir de la entrada de su vigencia – 14 de septiembre de 2000- también lo es que, la Ley 4 de 1992 en su artículo 2° consagró el respecto a los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones sociales, siendo reiterada dicha protección en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el régimen de carrera y estatuto de personal de soldados profesionales de las fuerza militares. 7.

Expone que la prestación de que trata el artículo 6[3] de la Ley 131 de 1985, son las cesantías definitivas, independientemente que la norma no indicara su nombre, la cual sería cancelada solamente a la terminación del vínculo, correspondiente a un salario por cada año laborado, es decir, un pago retroactivo de la prestación y, bajo ese entendido, le fueron liquidadas hasta el año 2003.

Sin embargo, al no reconocérsele la totalidad de sus cesantías con el régimen retroactivo, se desconoce sus derechos adquiridos, ya que no puede desmejorarse las condiciones de sus servidores cuando la norma así lo contempla. Respuesta a la demanda[4]. 8. La Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que el acto acusado se profirió de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 sin que se observe vicio de nulidad alguno. 9.

Indicó que durante el lapso comprendido entre el 16 de mayo de 1999 al 31 de octubre de 2003, regia la Ley 131 de 1985 norma que le fue aplicada al actor en tanto que la misma consagró en favor de los soldados voluntarios el derecho a una bonificación por cada año de servicio prestado teniendo como base la última bonificación devengada. Ahora, respecto del tiempo laborado como soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro le fue liquidada sus cesantías conforme al Decreto 1794 de 2000, cancelándose su prestación dentro del término de ley, sin existir sanción moratoria. 10.

Propuso como medios exceptivos, la carencia de derecho e inexistencia de la obligación. Sostuvo que las Fuerzas Militares contaban con un grupo de soldaos voluntarios a quienes se les aplicaba la Ley 131 de 1985, los cuales no tenían la calidad de servidores públicos y solo recibían una suma mensual a título de bonificación, más no gozaban de salario ni de prestaciones sociales.

Posteriormente, el Decreto 1794 de 2000 consagró el régimen de carrera y el estatuto de personal de los soldados profesionales a partir del 1 de noviembre de 2003, quedando cobijados todos los soldados con dicho decreto, por lo que, al cambiar los soldados voluntarios al nuevo régimen, es claro que no recibirían una bonificación sino un salario y el reconocimiento de sus prestaciones sociales, de suerte que sus cesantías debían liquidarse conforme la Ley 131 de 1985 durante el periodo que estuvo como soldado voluntario y de acuerdo al Decreto 1793 de 2000, por el tiempo de permanencia como soldado profesional. 11.

En cuanto a la excepción de improcedencia de aplicar un juicio de igualdad respecto de regímenes prestacionales disímiles, señaló que no resulta aplicable a los soldados profesionales el Decreto 1211 de 1990 que regula el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales, pues el legislador predica un trato diferenciador que se encuentra justificado desde el punto de vista de la experiencia, preparación, responsabilidades dadas las labores desempeñadas por cada uno de estas categorías de servidores.

Sentencia apelada. 12. El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de fecha 25 de julio de 2019, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, reconocer y pagar la suma de veinte millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento noventa pesos ($20.458.190.oo) por concepto de la diferencia de valor correspondiente a la liquidación de las cesantías retroactivas y negó las demás pretensiones de la demanda. 13.

Como sustento de la decisión, indicó que si bien los artículos 5[5] y 42[6] del Decreto 1793 de 2000 se aplican íntegramente a los soldados voluntarios que se incorporen como soldado profesionales y por ende, también les resulta aplicable lo consagrado en el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que, el artículo 38[7] del Decreto 1793 de 2000 establece que no se puede desmejorar los derechos adquiridos, lo cual, guarda concordancia con lo consagrado en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992[8].

Por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad, progresividad y prohibición de regresividad de los derechos laborales, los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales no se les puede desmejorar sus derechos que traían en virtud de lo consagrado en la Ley 131 de 1985. 14. Conforme a lo anterior, sostuvo que del contenido el acto administrativo acusado se encuentra que el mismo dividió la liquidación del derecho acá discutido en dos periodos, liquidando como soldado voluntario y aplicando la Ley 131 de 1985 entre el 16 de mayo de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003 la suma de $2.956.128; y como soldado profesional aplicó el Decreto 1794 de 2000 desde el 1 de noviembre de 20003 hasta el 30 de enero de 2018, año por año, lo que arrojó una suma por valor de $ 17.759.397, observando que el acto acusado no aplicó en debida forma las normas antes mencionadas, dado que el actor en su calidad de soldado profesional, inicialmente vinculado como soldado voluntario tiene derecho a que su liquidación se rigiera por el artículo 6 de la Ley 131 de 1985.

Recurso de apelación. 15. La parte demandada inconforme con la decisión del aquo, interpuso recurso de apelación para lo cual, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. Además, sostuvo que aplicar las normas que reglamentaban el servicio voluntario como lo pretende el actor implica una vulneración al principio de inescindibilidad de la norma, pues el cambio normativo que consagró el nuevo régimen exige requisitos de incorporación que son disímiles a la categoría anterior y, al haberse efectuado la nueva incorporación con la aceptación del interesado se acogió íntegramente al régimen fijado para el personal de soldados profesionales establecido en los decretos 1793 y 1794 de 2000.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal, al igual que el agente del Ministerio Publico. II. CONSIDERACIONES 16. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente Problema Jurídico: 17.

Establecer, si al actor quien fue incorporado como soldado profesional pero inicialmente vinculado como soldado voluntario, sus cesantías definitivas a partir del año 2003 deben liquidarse con base en el régimen de carrera de los soldados profesionales contenido en el Decreto 1794 de 2000, esto es, de manera anualizada o si por el contrario, se le debe aplicar el régimen de retroactividad contenido en la Ley 131 de 1985[9] como quiera que el Decreto Reglamentario 1794 de 2000[10] consagró para los soldados voluntarios, hoy profesionales, la conservación de sus derechos adquiridos. 18.

A fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará el estudio del régimen de personal, salarial y prestacional de los soldados voluntarios y luego el de los soldados profesionales para con base en ello, solucionar el caso concreto. Régimen de personal, salarial y prestacional de los soldados voluntarios. 19. El legislador, a través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985,[11] estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario.

Sobre el particular, los artículos 1º, 2º y 3º de la norma en cita, señalaban: <<Artículo 1. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses. Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.>> 20.

Según las normas trascritas, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio, si así lo manifestaban al respectivo Comandante de Fuerza y este lo autorizaba, podían continuar vinculados a las Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios. 21. Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985,[12] dispusieron lo siguiente: <<Artículo 4.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo.

Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. Artículo 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.>> Subrayado nuestro 22.

De acuerdo con las normas trascritas, los soldados voluntarios eran remunerados con una <<bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario>>. Así mismo, tenían derecho a percibir una <<bonificación de navidad>> igual al monto recibido como bonificación mensual <<en el mes de noviembre del respectivo año>>.

Y al ser dados de baja, se hacían acreedores a <<una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar[13]>>. 23. Teniendo claridad sobre las características del régimen de personal, salarial y prestacional de los soldados voluntarios, contenido en la Ley 131 de 1985,[14] pasa la Sala a estudiar los mismos aspectos del régimen de carrera de los soldados profesionales.

Régimen de carrera de los soldados profesionales. 24. A través de la Ley 578 de 2000[15] el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: <<Artículo 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.

De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.>>. 25.

Con fundamento en las anteriores facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, cuyo artículo 1º definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: <<Artículo 1. Soldados profesionales.

Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.>> 26. En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000,[16] preceptúan lo siguiente: <<Artículo 3.

Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. Artículo 4. Requisitos para la incorporación. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.

Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen>> 27. De acuerdo con las disposiciones trascritas, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985[17] con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. 28.

En lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000[18], en su artículo 38, autorizó al Gobierno Nacional para su expedición, en los siguientes términos: <<Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos>> Negrillas fuera de texto. 29.

Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992[19] a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: <<Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)>> 30. Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000[20] y en el artículo 9 definió las condiciones en que devengarían los soldados profesionales las cesantías. <<Artículo 9.Cesantías.

El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional 31. La referida disposición del Decreto Reglamentario 1794 de 2000[21] establece claramente que en relación con el reconocimiento de la aludida prestación social, la misma le sería reconocida a los soldados profesionales en equivalencia a un salario mínimo más la prima de antigüedad por año de servicio, liquidada anualmente, es decir, bajo un régimen distinto al concebido en la Ley 131 de 1985 como quiera que esta última consagraba una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. 32.

En ese sentido, encuentra la Sala que si bien el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1793 de 2000[22], a pesar que en el artículo 38 ibídem consagró con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, el principio de respeto por los derechos adquiridos, lo cierto es que, en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 no dispuso nada respecto de las cesantías y el régimen aplicable con relación de aquellos servidores que tuvieran su derecho adquirido en aras de respetar la retroactivo de cesantías para el personal que venían de ser soldados voluntarios vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985. 33.

En ese orden de ideas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse las siguientes condiciones: (i) las circunstancias específicas de la situación deben encajar dentro de los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que este haya ingresado al patrimonio de quien es su titular. Sobre el particular el Consejo de Estado señaló[23]: <<Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos.

Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse que la expresión “con arreglo a las leyes” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél…>>. 34.

En síntesis, toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa. Del caso concreto. 35. De la lectura a la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018, se obtiene que el señor Jesús Sofonías Pupiales Calvache estuvo vinculado con Ejército Nacional así: i) como soldado voluntario: Desde el 16 de mayo de 1999 al 31 de octubre de 2003 y ii) como soldado profesional: Del 01 de noviembre de 2003 al 30 de enero de 2018[24]. 36.

Respecto de la vinculación como soldado voluntario, se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció sus cesantías definitivas con aplicación del régimen contenido en la Ley 131 de 1985, esto es, le fue pagada por una sola vez una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad, teniendo como base la última bonificación devengada más la prima de antigüedad equivalente al (6.5%) de la asignación salarial básica por cada año de servicio sin exceder del 58.5%, para lo cual le fue reconocida la suma de $ 2.956.125.oo 37.

Ahora, en cuanto a su vinculación como soldado profesional, la Resolución 248268 del 29 de mayo de 2018 acredita que al actor le fue liquidado el auxilio de cesantías conforme lo estatuido en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al salario básico anual más la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un (6.5%) de la asignación básica por cada año, sin exceder el (58.5%), los cuales se liquidaron anualmente, ascendiendo a la suma de $17.759.387.oo, sin efecto retroactivo. 38.

Es importante precisar que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto ley 1794 de 2000, esto es, el 01 de enero de 2001 e inclusive, para la época en que el actor se incorporó como soldado profesional, es decir, el 1 de noviembre de 2003 no había consolidado su derecho al goce de las cesantías definitivas, toda vez que ésta solo se produjo en fecha 30 de enero de 2018, tal como aparece anotado en la hoja de servicio No 3-6497902 del 20 de febrero de 2018[25] y en la prenotada Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018. 39.

Es claro que el ordenamiento constitucional consagra el respeto por los derechos adquiridos. Es así como el artículo 58 de la Constitución Política consagra lo siguiente: <<ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…>> 40. Conforme la norma trascrita, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una ley y con respeto de los postulados que ella establece.

Tal circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular[26] que no puede ser vulnerado con la expedición de normas posteriores[27]. 41. Visto lo anterior, observa la Sala que contrario a lo expuesto por el aquo, el actor no gozaba de derechos adquiridos respecto de las prerrogativas consagradas en la Ley 131 de 1985 en lo atinente a las cesantías definitivas, toda vez que al no cumplir la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha prestación social por retiro del servicio en vigencia de la citada ley, el derecho no se causó y por lo tanto, no ingresó a su patrimonio, pues solo hasta el año 2018 completó los 20 años necesarios que dieron lugar al retiro de actividad por tener derecho a la asignación pensional y al reconocimiento de sus cesantías definitivas, por lo tanto, solo tuvo una mera expectativa de gozar de tal beneficio, la cual carece de amparo en la resolución de casos concretos, toda vez que solo los derechos adquiridos gozan de una salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular. 42.

Entonces, si bien el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 2000 así como el artículo 2º, literal a) de la Ley 4 de 1992 consagran el respeto a los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los soldados profesionales, también lo es que, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular, circunstancia que no se encuentra acreditada por parte del señor Jesús Sofonías Pupiales, en la medida que el derecho a disfrutar de las cesantías definitivas por retiro del servicio no lo consolidó en vigencia de la Ley 131 de 1985. 43.

De otra parte, se tiene que si bien el fallo recurrido sustentó la concesión de las pretensiones en el principio de favorabilidad, también lo es que dicho criterio carece de un desarrollo argumentativo en el provisto recurrido, pues la decisión se limita a citar un extracto de la sentencia de tutela No T-469 de 2013 pero de la cual, no se concretizan razones que justifiquen para el caso del señor Jesús Sofonías la prosperidad del derecho.

Con ocasión a lo resuelto por el tribunal de instancia, es pertinente señalar que el principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, cuando se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. 44. Pues bien, en el presente caso no se evidencia la trasgresión al referido principio, puesto que el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 en su artículo 9[28] regula de manera íntegra lo atinente al auxilio de cesantías de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales encontrándose ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42[29] del Decreto ley 1793 del 14 de septiembre de 2000, hallando la Sala que para el momento en que el actor causó su derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, estas se encontraban regidas por el Decreto 1794 de 2000, fundamento normativo con el cual le fue liquidadas sus cesantías a partir del año 2003. 45.

Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que al pasar de soldados voluntarios a profesionales, los uniformados no cambiaron de régimen de carrera al interior del Ejército, pues, su estatus siguió siendo el de soldados, sólo que a partir del año 2000, por virtud de los Decretos 1793[30] y 1794[31] de dicha anualidad, fueron profesionalizados para mejorar la prestación del servicio constitucional que tienen asignado, lo cual significó además, que dicho personal recibiera las prestaciones sociales que antes no devengaba. 46.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Revocar sentencia del 25 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío a través de la cual, declaró la nulidad de la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018 y ordenó al Ministerio de Defesan – Ejército Nacional reconocer y pagar la suma de veinte millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento noventa pesos ($ 20.458.190.oo) por concepto de la diferencia de valor correspondiente a la liquidación de las cesantías retroactivas.

SEGUNDO. - Negar las súplicas de la demanda conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. TERCERA.- Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 2 y 3. [2] por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. [3] Artículo 6º.

El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. [4] Folios 44 al 56. [5]

ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. [6]

ARTÍCULO

38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. [8] Artículo 2º. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; [9] Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. [10] Ib. [11] Ib. [12] Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-003-16 de fecha 25 de agosto de 2016 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Ib. [15] Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. [16] Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. [17] Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. [18] Ib. [19] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [20] Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. [21] Ib. [22] Ib. [23] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de junio veinticinco (25) de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Demandado: Departamento del Tolima. [24] Ver folios 12 al 16 del expediente. [25] Folio 16. [26] La Corte Constitucional ha definido estos derechos como[27]: <<aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas…>> [28] Sentencia C-249 de 2002. [29] Ibídem. [30]

ARTÍCULO

42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. [31] Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. [32] Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.