RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A EMPLEADO PÚBLICO CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO EN PUERTOS DE COLOMBIA – Improcedencia / BENEFICIOS CONVENCIONALES – Solo para trabajadores oficiales / CONVALIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMA TERRITORIAL - Improcedencia Se concluye, entonces, y de acuerdo con la valoración de la prueba documental obrante en el proceso, que la pensión de invalidez reconocida al demandado, a través de la Resolución No. 143897 de 2 de diciembre de 1991, tuvo como fundamento la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia que rigió para los años 1991 a 1993; la cual no era aplicable al demandado toda vez que laboró como médico de urgencias de la entidad, y que conforme al Acuerdo de la Junta Directiva No. 016 de 1990, el que fue aprobado mediante el Decreto 287 de 28 de enero de 1991, se desempeñó como empleado público; y como se ha visto a lo largo de esta providencia, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, los empleados públicos no son receptores ni pasibles de que se les aplique las normas contempladas en las convenciones colectivas de trabajo, las cuales están reservadas para los trabajadores oficiales.

(…). En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que mediante la Resolución No 143897 de 2 de diciembre de 1991, se le liquidó la pensión de invalidez al demandado con la inclusión de factores salariales reconocidos por la convención colectiva de los trabajadores de Puertos de Colombia, que rigió para los años 1991 a 1993, a los cuales no tenía derecho por ser empleado público, se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se declaró la nulidad parcial del acto demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 154 DE 1959 / DECRETO 1174 DE 1980 / DECRETO 2465 DE 1981 / DECRETO 1043 DE 1987 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 209/ LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00035-02(5714-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: ENRIQUE RAÚL MAKACIO LLANES La Sala decide[1] el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia de 23 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por la cual se accedió a las pretensiones de la entidad demandante I. A N T E C E D E N T E S 1.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. – en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -lesividad- previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 acudió al Tribunal Administrativo del Magdalena a instaurar demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia la nulidad de la Resolución 143897 de 2 de diciembre de 1992, expedida por la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Santa Marta, por la cual se reconoció una pensión de invalidez al señor Enrique Raúl Makacio Llanes. 2.

A título de restablecimiento del derecho se solicitó condenar al demandado a restituirle a la entidad demandante, la suma correspondiente a los valores pagados en exceso con el reconocimiento de la pensión de invalidez, con la debida indexación y en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, lo mismo que el pago de los intereses comerciales y moratorios, según el artículo 195 ibídem.

Los hechos 3. La situación fáctica que presenta la demanda, se puede sintetizar en que el señor Enrique Raúl Makacio Llanes nació el 11 de enero de 1958 y laboró con la Empresa Puertos de Colombia, en el terminal marítimo de Santa Marta, desde el 14 de agosto de 1984 hasta el 25 de noviembre de 1991, desempeñando el cargo de médico de urgencias. 4.

Conforme al concepto médico laboral de la oficina del Ministerio de Trabajo, se le diagnosticó que padecía acidez péptica con predominio de úlceras duodenales recurrentes, gastritis y hernia hiatal, con pérdida de capacidad laboral del 80%, por lo que mediante la Resolución No 143897 de 2 de diciembre de 1992, se le reconoció y se ordenó el pago de una pensión de invalidez, por enfermedad común, en cuantía de $527.263.32, en atención a lo dispuesto por el artículo 63, literal b del Decreto 1848 de 1969, y en concordancia con el numeral 26 del artículo 209 del Código Sustantivo del Trabajo. 5.

El demandado solicitó que se incluyera en la liquidación algunos factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al liquidar las prestaciones sociales y en respuesta a la petición, el Ministerio de Transporte, Grupo Interno de Trabajo y Gestión del pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia expidió la Resolución No 004285 de 23 de noviembre de 1999 y negó la petición, y con la Resolución No 000385 de 31 de marzo de 2009, se ordenó el pago de la cotización para el Sistema General de Seguridad Social. 6.

Por su parte el Ministerio de Transporte, a través del Grupo de Trabajo y Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, mediante auto No. 000672 de 26 de octubre de 2010, ordenó iniciar la actuación administrativa con la finalidad de revisar de manera integral la pensión de invalidez concedida mediante la Resolución No. 143897 de 2 de diciembre de 1992. 7.

La entidad demandante mediante auto ADP 010225 de 11 de julio de 2013 ordenó la práctica de pruebas dentro del expediente pensional del demandado para solicitar su consentimiento y adelantar la revocatoria parcial de la resolución de reconocimiento pensional, sin resultado positivo. Normas violadas y concepto de violación 8. La entidad demandante invocó como normas desconocidas por el acto acusado, los artículos 1, 2, 6, 121, 128, 209 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005; y las siguientes disposiciones legales: Decreto 1713 de 1960, derogado por el artículo 1 de la Ley 4 de 1992, el artículo 19; del Decreto 1848 de 1969; artículo 77 y 88, Decreto 1978 artículo 32, el artículo 117 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1992-1993. 9.

Señaló la demandante que al expedirse el acto se quebrantaron las disposiciones superiores mencionadas por indebida aplicación, errónea interpretación e infracción de las normas en las que debía fundarse. 10. En cuanto al Acto Legislativo de 2005 manifestó que desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional, se desconoció el mandato allí contemplado, y con ello se está afectando la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. 11.

Frente al reconocimiento de la pensión de invalidez a través de la Resolución No.143897 de 2 de diciembre de 1992, dijo que ésta no se ajustó a derecho, por cuanto el demandado laboró al servicio de Puertos de Colombia, como médico, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de la Junta Directiva No. 016 de 1990, aprobada por el Decreto 287 de 28 de enero de 1991, y por el Decreto 2318 de 9 de noviembre de 1988, tenía el carácter de empleado público, por ende, no tenía derecho a que se le aplicara la convención colectiva, sino las normas legales que regulan el asunto, toda vez que las personas que trabajan en Puertos de Colombia son trabajadores oficiales, salvo los médicos y otros cargos que son empleados públicos. 12.

Concluyó que Puertos de Colombia no estaba facultado para expedir la Resolución No 143897 de 2 de diciembre de 1992, por lo que se incurrió en una conducta contraria a la ley y su expedición ocurrió con falsa motivación, pues, se basó en una situación inexistente, por cuanto el demandado no era trabajador oficial, por ende, no se le aplicaban los beneficios de la convención colectiva.

La oposición a la demanda 13. La parte demandada, señor Enrique Raúl Makacio Llanes, se opone a las pretensiones de la demanda y se refirió a las normas aplicables a régimen de la pensión de invalidez, en seguida propuso las excepciones de inexistencia de la ilegalidad, cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, mala fe, buena fe y cobro de lo debido. 14.

Indicó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó todas las pensiones liquidadas y reconocidas antes de su vigencia, por ende, se protegió aquellas que tuvieron como fundamento la convención colectiva que se aplicó a los empleados públicos. La sentencia de primera instancia[2] 15. El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia y acogió las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de la Resolución No 143897 de 2 de diciembre de 1992, expedida por Puertos de Colombia, mediante la cual se ordenó incluir como base de la liquidación de la pensión de invalidez factores salariales extralegales, así como el aparte que dispuso liquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. 16.

Sobre el restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP que a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia liquide la pensión de invalidez del demandado con el 75% del último salario mensual devengado excluyendo los factores extralegales a los cuales no tiene derecho y que corresponden a horas extras, permisos cooperativos, viáticos por comisión, cena y descanso y recargo del 35%; lo mismo que la prima semestral, la cual se deberá reajustar al equivalente de 15 días de salarios por año de servicio y que las vacaciones se ajusten a 15 días de salario por año servido. 17.

El A quo encontró que de conformidad con el material probatorio allegado, se evidenció que la fuente del reconocimiento pensional fue la convención colectiva vigente para los años 1991 y 1993, en cuantía del 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio y que no se tuvo en cuenta que el demandado laboró como médico de urgencias de la entidad, que conforme al Acuerdo de la Junta Directiva No 016 de 1990, aprobado por los Decretos Nos 287 de 28 de enero de 1991 y 2318 de 9 de noviembre de 1988, ostentaba la calidad de empleado público, por ende, no le era aplicable la convención. 18.

Aclaró que la prestación de orden convencional del demandado, no se halla dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues, esta disposición se encargó de legalizar situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales consagradas con anterioridad a la vigencia de dicha normatividad.

El recurso de apelación[3] 19. El demandado apeló la sentencia de primera instancia y manifestó que no existe violación de las normas invocadas con la expedición del acto acusado; y, además, señaló que según sentencia de unificación del Consejo de Estado[4], se convalidaron las pensiones reconocidas y liquidadas con fundamento en acuerdos convencionales con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, en su sentir, no se podían excluir factores considerados extralegales al estar soportados en una convención colectiva. 20. Afirmó que el salario del demandado era variable, por lo que la base del cálculo de la pensión era el último promedio mensual y no el último salario devengado, por tanto, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, la base de liquidación será el 75% del último promedio mensual.

Igualmente dijo que las horas extras no se pueden excluir de la base de liquidación. 21. Dijo que no estaba de acuerdo con el hecho de no tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2011, toda vez que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se refiere a los empleados públicos del nivel territorial y no para los del nivel nacional; pero que no se puede hacer esa distinción respecto a las convenciones colectivas, ya que considera que están cobijadas por la mencionada norma. 22.

Agotado como se encuentra el trámite de la segunda instancia, y sin observar causal de nulidad que pueda invalidar la actuación surtida, se procede a resolver el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia, para lo cual se tendrán en cuenta las siguientes II. C O N S I D E R A C I O N E S El problema jurídico 23.

Teniendo en cuenta las razones que el Tribunal Administrativo del Magdalena consignó en su sentencia y los argumentos expuestos por la parte demandada, en su escrito de alzada, el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe a determinar si las pensiones extralegales de un empleado del Terminal Marítimo de Santa Marta, se pueden convalidar conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 24.

Para efectos de resolver el problema jurídico que se ha planteado, se procederá a desarrollar la siguiente metodología: 1) se hará alusión a la naturaleza jurídica de la empresa Puertos de Colombia; 2) la normatividad aplicable al asunto; 3) la jurisprudencia relacionada con el tema que se debate en el presente caso; y, 4) el caso concreto y su decisión. Puertos de Colombia y su naturaleza jurídica 25.

De conformidad con la Ley 154 de 24 de diciembre 1959, por la cual se creó la Empresa Puertos de Colombia, en su artículo 1º, se dijo que se creaba con el siguiente objeto: “Artículo 1o Con el objeto principal de organizar y administrar los terminales y puertos nacionales, créase la persona jurídica denominada "Puertos de Colombia", como entidad autónoma, con patrimonio y organización propios”.    26.

Como se observa, el objeto de la creación de la empresa Puerto de Colombia se circunscribió a la organización y administración de los terminales marítimos, y para el efecto tenía autonomía, patrimonio y organización propia. 27. En lo relacionado con el patrimonio de la entidad, el artículo 2º de la misma normativa dispuso lo siguiente: “Artículo 2o.

El patrimonio de la empresa Puertos de Colombia, estará integrado por todos los bienes, derechos, instalaciones, servicios y capital de trabajo de los puertos y terminales marítimos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, San Andrés, Santa Marta, Tumaco, y de los demás puertos marítimos y fluviales que en el futuro sean incorporados por el Gobierno a la empresa”.  28.

Posteriormente, mediante el Decreto 1174 de 14 mayo de 1980, se reestructuró la empresa Puertos de Colombia, y frente al tema de sus empleados, en el artículo 23 dijo lo siguiente: “ARTÍCULO 23. Las personas que presten servicio a Puertos de Colombia son trabajadores oficiales. Sin embargo, en los estatutos de la entidad, se determinará que cargos deben ser desempeñados por empleados públicos (Se subrayó).  29.

Como se observa de la lectura de la disposición, en ella se precisó que las personas que presten sus servicios en dicha empresa son trabajadores oficiales y en los estatutos de la entidad, se determinará qué cargos serían desempeñados por empleados públicos. 30. Ahora, en los estatutos de la entidad, los cuales se adoptaron mediante el Decreto 2465 de 10 de septiembre de 1981, en el artículo 38, se dijo: “Artículo 38.

Las personas que presten sus servicios a Puertos de Colombia son trabajadores oficiales, a excepción de los subgerentes, los Jefes de Oficina el Secretario General y el Asistente de Gerencia General de la oficina principal, así como los gerentes de los terminales, quienes son empleados públicos” (Se subrayó). 31. Posteriormente, por medio del Decreto 1043 de 5 de junio de 1987, por el que se aprobaron los estatutos de Puertos de Colombia, los que se acogieron mediante el Acuerdo No 011 de 13 de mayo del mismo año, en el artículo 1º, se señaló lo siguiente: “Artículo 1° Las personas que presten sus servicios a Puertos de Colombia, son trabajadores oficiales, a excepción de los siguientes que son empleados públicos: En los terminales marítimos: (…) B. Gerentes, Directores, Secretarios, Jefes de Oficina, Jefes de Departamentos, Jefe Administrativo de Servicios Médicos, Jefes de Sección, Médicos, Odontólogos, Abogados, Ingenieros, Analistas, Expertos, Supervisores Administrativos Laborales, Almacenistas y Pilotos Prácticos” (Se resaltó). 32.

La norma se ocupa en señalar cuáles son los cargos dentro de la empresa Puertos de Colombia, cuya ocupación consideran como empleado público, dentro de cual se encuentra el cargo que ocupó, en su momento el demandante, esto es, como médico de urgencias. 33. De lo anterior, se puede concluir que la Empresa Puertos de Colombia, se creó mediante la Ley 154 de 1959, como un establecimiento público con personería jurídica, autonomía patrimonial y organización propia; y que tuvo por objeto principal la organización de los terminales y puertos nacionales.

Normativa aplicable al asunto 34. En este aparte de la providencia, se considera pertinente traer a colación el decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, a través del cual se integró la seguridad social entre el sector público y el privado; y, además, se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en cuyo artículo 5º se ocupó de precisar quiénes son trabajadores oficiales y quiénes empleados públicos: “Artículo 5º Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos” (Se subrayó). 35.

Se establece en esta disposición una clara distinción o diferencia entre quienes son empleados públicos y los que son trabajadores oficiales; en el primer grupo, se encuentran las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos; en el segundo grupo, quedan comprendidos las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, lo mismo que aquellos trabajadores que se ocupan en la construcción y sostenimiento de las obras públicas. 36.

Por otra parte, en lo relacionado con los factores que han de ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de cesantías y pensiones, el artículo 45 del Decreto 1045 de 7 de junio de 1978 los consagró, así: “ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:     a. La asignación básica mensual;  b. Los gastos de representación y la prima técnica;  c. Los dominicales y feriados;  d. Las horas extras;  e. Los auxilios de alimentación y transporte;  f. La prima de Navidad;  g. La bonificación por servicios prestados;   h. La prima de servicios;  i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;  j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;  k. La prima de vacaciones;  l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;   ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”. La jurisprudencia relacionada con el asunto de la inclusión de factores contenidos en las convenciones colectivas, en la liquidación de prestaciones sociales 37. La corporación[5], al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se decretó la suspensión provisional del acto administrativo de reconocimiento de una pensión a una trabajadora del Hospital Ramón González Valencia, teniéndosele en cuenta en la liquidación el 100% del salario mensual devengado, dijo lo siguiente: “…A través de la resolución No 196 del 30 de diciembre de 2000, se reconoce la pensión de jubilación a la señora BERTHA MARÍA MURILLO DE HERRERA y se determina su cuantía, por haber prestado sus servicios durante más de 20 años consecutivos al Hospital Ramón González Valencia, tomando como base de liquidación el 100% del salario mensual devengado en el último año. La entidad demandante considera que con la expedición del acto administrativo acusado se vulnera flagrantemente la ley 33 de 1985 en su artículo 1°, al no tenerse en cuenta los topes máximos legales para ser reconocidos en la pensión de jubilación, y al liquidarse sobre un monto base que excedió los límites legales del 75%.

Al comparar el contenido del acto acusado, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Murillo de Herrera, con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, se aprecia, a primera vista, la transgresión flagrante de la ley. En efecto, siendo el demandado empleado público, no podía beneficiarse de la Convención Colectiva para el reconocimiento de la pensión, pues esta depende exclusivamente del régimen legal vigente, que para este caso particular establecía un tope pensional del 75%.

De lo anterior se infiere, que con el simple cotejo de lo que ordena reconocer la Ley 33 de 1985 y la resolución apelada, se observa una manifiesta violación, teniendo en cuenta que fue reconocida la pensión por un valor que excede lo ordenado en la norma superior (Ley 33 de 1985 Art. 1); siendo ello suficiente para vislumbrar, más que de forma sumaria, un perjuicio que va en detrimento del patrimonio del Hospital.

Por lo anterior, la Sala confirma el auto de 26 de agosto de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la suspensión provisional del artículo 1 de la Resolución No 1196 del 30 de diciembre de 2000, aclarando que la medida se aplica únicamente en los valores que excedan los topes contemplados en la ley 33 de 1985; es decir sobre el 25% de diferencia entre la pensión que fue reconocida y la que ordena la ley reconocer, quedando fuera del alcance de la suspensión provisional el 75% que se ajusta a la ley cuya controversia habrá de resolverse en sentencia (…)” (Se subrayó). 38.

De la lectura de la parte pertinente de la providencia anterior, se puede observar que las prerrogativas que se encuentran contenidas en las convenciones colectivas de trabajo, como es el hecho de percibir primas o emolumentos que no están previstos en la ley, éstos no pueden ser incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión y menos en el 100% de su valor. 39.

La misma corporación[6], en el año 2011 dijo lo siguiente, en un caso en donde la Universidad del Atlántico formuló demanda de lesividad contra un acto mediante el cual reconoció una pensión convencional a una de sus exempleadas. «… los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas.

Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos (…).

La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos (…).». 40. Significa lo anterior, que la convención colectiva consagra derechos para los trabajadores oficiales y del sector privado; sin embargo, los derechos que allí se reconocen no aplican para los empleados públicos, pues éstos, no tienen la posibilidad de presentar pliego de peticiones y menos celebrar convenciones colectivas; pero sí pueden presentar peticiones respetuosas relacionadas con sus aspiraciones salariales, las cuales serán decididas y resueltas por el jefe de la entidad con fundamento en la Constitución y la ley. 41.

Sobre el mismo asunto relacionado con la aplicación de los beneficios convencionales a los empleados públicos, la Sección Segunda, Subsección B[7] de la Corporación, al resolver la demanda interpuesta contra los artículos 1º (parágrafo) y 2º (numerales 3.º y 4.º) del Acuerdo 2021 de 2014, «por el cual se adopta una nueva versión del reglamento de crédito laboral de vivienda de los servidores públicos» del Fondo Nacional del Ahorro, hizo el siguiente estudio que comprendió, entre otros aspectos: la definición de servidor público, la clasificación de los servidores públicos, formas de vinculación de los servidores públicos y de los trabajadores oficiales, funciones de unos y otros, el régimen salarial y prestacional de aquéllos y de éstos, y derecho de asociación sindical, dijo lo siguiente: “(…) 34.

Según lo estipulado en el artículo 123 de la Constitución, «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios», que «están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento». 35.

Entonces, como puede apreciarse, el Constituyente Primario utilizó de forma general el concepto de «servidor público» para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales. 36. Así las cosas, para referirse a ellos en forma genérica la Carta también emplea la expresión «funcionarios», tal como se evidencia en los artículos 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201, 208, 214, 235, 249, 253, 255, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354. 37.

Ahora bien, pese a que la definición general de «servidor público» o «funcionario» parezca simple, se observa, que a partir de las diversas formas de vinculación o de relación laboral entre estos y la Administración Pública, se derivan diferentes categorías. Sobre el particular, la clasificación tradicionalmente acogida por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina comprende dentro de este género: (i) los empleados públicos y (ii) los trabajadores oficiales. 38.

Esta clasificación se remonta a la Ley 4ª de 1913, cuyo articulado, siguiendo un criterio finalista, de manera general se refería a los empleados públicos como aquellos nombrados para los «destinos públicos, de mando o jurisdicción», es decir, los que ejercen funciones públicas. 39. Luego, el Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª del mismo año, acogiendo los criterios organicista y material, hizo expresa la referida categorización al señalar en su artículo 4º, que «las relaciones entre los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma.». 40.

Posteriormente, el Decreto Ley 3135 de 1968 en su artículo 5.º precisó, que «Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.». 41.

A continuación, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en sus artículos 1.º a 3.º, recogiendo los anteriores parámetros normativos, definió las categorías de empleado público y trabajador oficial de la siguiente manera: «Artículo 1.º.- Empleados oficiales. Definiciones. 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 2.

Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo. 3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.

Artículo 2.º.- Empleados públicos. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. Artículo 3.º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a) Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b) Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.». 42.

Posteriormente, el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en sus artículos 2.º a 5.º, reiteró la clasificación de los servidores públicos que venía contenida en las normativas antes referenciadas, pero creó una nueva categoría a la que denominó «auxiliares de la administración pública», así: «Artículo 2.º.- Las personas que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público son empleados o funcionarios públicos, trabajadores oficiales, o auxiliares de la administración. Artículo 3.º.- Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.

Artículo 4.º.- Quienes prestan al Estado servicios ocasionales, como los peritos, obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra, son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Artículo 5.º- Las personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos.

Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes.». 43. Por último resalta la Sala, que respetando este marco conceptual, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 establece, que «Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.». 44.

El anterior recuento normativo muestra que las categorías de «empleado público» y «trabajador oficial» se encuentran definidas y diferenciadas de manera precisa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. De tal manera que, empleados públicos son las personas naturales vinculadas a la administración pública en virtud de una relación legal y reglamentaria, es decir, a través de un acto administrativo de nombramiento, mientras que los trabajadores oficiales lo son a través de un contrato de trabajo.

Estos últimos, por regla general, constituyen el personal que labora en las entidades descentralizadas y desconcentradas por servicios o por colaboración, tales como sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado, como es el caso del FNA, que de acuerdo con la Ley 432 de 1998, es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero. 45.

Ahora bien, la naturaleza del vínculo que liga a los empleados públicos y trabajadores oficiales con la administración pública, genera una serie de particularidades que caracterizan a unos y a otros. Entre estas, se encuentra aquella relacionada con las tareas o funciones a desempeñar, pues, las de los empleados públicos, por expresa disposición del artículo 122 constitucional, “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)”, están determinadas en la ley o el reglamento, en tanto que las de los trabajadores oficiales pueden ser pactadas de manera consensuada y están comprendidas en las obligaciones del respectivo contrato de trabajo. 46.

En cuanto al aspecto salarial y prestacional de unos y otros, se tiene que para el caso de los empleados públicos, por expreso mandato constitucional del artículo 150 superior, numeral 19, literal e), la determinación integral de su régimen salarial y prestacional es fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los criterios y objetivos que establezca el legislador en la respectiva ley marco; mientras que tratándose de los trabajadores oficiales, de conformidad con el citado artículo 150 superior, numeral 19, literal f), el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios y objetivos que establezca el legislador, sólo está autorizado para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas, por lo que, lo atinente a sus remuneración salarial puede pactarse en el correspondiente contrato de trabajo, y en su defecto, se rige por lo establecido en las normas laborales que regulan las relaciones laborales entre particulares. 47.

En último lugar, advierte la Sala que otro aspecto en el que existe una marcada diferencia entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, se relaciona con el ejercicio de los derechos de asociación sindical y negociación colectiva, tema que se estudia seguidamente (…). 48. Los derechos de asociación sindical y negociación colectiva se encuentran contemplados en los artículos 39 y 55 de la Constitución Política, al igual que en los Convenios 098, 151 y 154 de la OIT.

El primero de ellos, es un derecho fundamental que consiste en la disposición de los trabajadores para unirse y constituir formalmente organizaciones permanentes que los una en la defensa de sus intereses comunes de profesión u oficio. Por su parte, el derecho de negociación colectiva es el que tienen los trabajadores para negociar libremente con los empleadores sus relaciones laborales y condiciones de trabajo; constituyéndose a su vez, en un elemento esencial del de asociación sindical. 49.

En el sector público estos derechos fueron inicialmente regulados en el artículo 414 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo de la siguiente manera: «Artículo 414. Derecho de asociación. El derecho de asociación en sindicatos se extiende a los trabajadores de todo servicio oficial, con excepción de los miembros del Ejército Nacional y de los cuerpos o fuerzas de policía de cualquier orden, pero los sindicatos de empleados públicos tienen sólo las siguientes funciones: 1.

Estudiar las características de la respectiva profesión y las condiciones de trabajo de sus asociados. 2. Asesorar a sus miembros en la defensa de sus derechos como empleados públicos, especialmente los relacionados con la carrera administrativa. 3. Representar en juicio o ante las autoridades los intereses económicos comunes o generales de los agremiados, o de la profesión respectiva. 4.

Presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados en general, o reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de éstos en particular, o sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo. 5.

Promover la educación técnica y general de sus miembros. 6. Prestar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, de enfermedad, invalidez o calamidad. 7. Promover la creación, el fomento o subvención de cooperativas, cajas de ahorro, de préstamos y de auxilios mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de habilitación profesional, oficinas de colocación, hospitales, campos de experimentación o de deporte y demás organismos adecuados a los fines profesionales, culturales, de solidaridad y de previsión, contemplados en los estatutos. 8.

Adquirir a cualquier título y poseer los bienes inmuebles y muebles que requieran para el ejercicio de sus actividades. 9. Está permitido a los empleados oficiales constituir organizaciones sindicales mixtas, integradas por trabajadores oficiales y empleados públicos, las cuales, para el ejercicio de sus funciones, actuarán teniendo en cuenta las limitaciones consagradas por la ley respecto al nexo jurídico de sus afiliados para con la administración. Artículo 415.

Atención por parte de las autoridades. Las funciones señaladas en los apartes 3.º y 4.º del artículo anterior implican para las autoridades, y especialmente para los superiores jerárquicos de los asociados, la obligación correlativa de recibir oportunamente a los representantes del sindicato y de procurar la adecuada solución a sus solicitudes.

Artículo 416. Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de Artículo 416A. Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales.». (Subraya la Sala). 50. Posteriormente, la Ley 411 de 1997 reguló la materia de la siguiente manera: «Artículo 7. Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

“Artículo 8. La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales coma la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.». 51.

Las anteriores disposiciones legales fueron reglamentadas por el Decreto 1092 de 2012, cuyo artículo 3.º estableció las siguientes limitaciones: «Artículo 3. Para los efectos de la aplicación del presente decreto se entenderá como: (…) 7. Ámbito de la negociación. Están excluidos de la negociación de las condiciones laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos, la carrera administrativa y el régimen disciplinario.

En materia salarial podrá haber concertación. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de concertación. (…) Artículo 5. Condiciones para la negociación del pliego de solicitudes. La negociación del pliego de solicitudes estará precedida de las siguientes condiciones: (…) 52.

Se resalta del marco normativo expuesto, que a diferencia de los trabajadores oficiales, los empleados públicos tienen limitado el ejercicio de su derecho fundamental de negociación colectiva, de forma tal que «no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», sino elevar «a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados (…) o reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de los afiliados (…) o sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo.».

De igual modo, las normas señaladas establecen, que «Están excluidos de la negociación (…) asuntos que excedan el campo laboral (…) tales como: la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos, la carrera administrativa y el régimen disciplinario», así como lo atinente a la materia prestacional.

Así mismo, resalta la Sala que uno de los apartados de la normativa expuesta indica, que «Cuando el pliego de solicitudes contenga aspectos económicos, en asuntos susceptibles de negociación (…) la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal.». 53. Esta limitación al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos fue declarada exequible por la Corte Constitucional en las sentencias C-110 de 1994 y C-1234 de 2005, bajo el entendido de que las organizaciones sindicales de empleados públicos no pueden ejercer de manera «plena» el derecho de negociación porque «la decisión final le corresponde adoptarla a las autoridades señaladas por la Constitución (es decir, en el ámbito nacional al Congreso y al Presidente de la República, y en el ámbito territorial, a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes)», lo cual, dice la Corte «no implica que los sindicatos de estos servidores públicos no puedan desarrollar instancias legítimas para alcanzar una solución negociada y concertada en el caso de conflicto» laboral, porque, «el Estado tiene la obligación no sólo de recibir las peticiones, consultas o los reclamos hechos a través de la organización sindical de los empleados públicos, sino de oír y adoptar todos los procedimientos encaminados para que las autoridades que son en últimas las que toman las decisiones, evalúen los derechos que reclaman los servidores del Estado y se pueda adoptar una solución en lo posible concertada y que favorezca los intereses de las partes y del país.». 54.

En la sentencia C-1234 de 2005, la Corte argumentó de la siguiente manera: «…esta declaración de exequibilidad no puede entenderse como la prohibición del derecho de los sindicatos de empleados públicos de realizar negociaciones colectivas, en el sentido amplio del concepto. Por el contrario, estas organizaciones pueden presentar reclamos, peticiones, consultas, y deben ser atendidas.

Los sindicatos de empleados públicos pueden acudir a todos los mecanismos encaminados a lograr la concertación sobre sus condiciones de trabajo y salarios. A su vez, el ejercicio de este derecho debe armonizarse con las restricciones propias de la condición de empleados públicos de los afiliados a estas organizaciones, es decir, que si bien pueden buscar la concertación, también opera la decisión unilateral del Estado en cuanto a salarios y condiciones laborales.

Por consiguiente, la declaración de exequibilidad de la disposición acusada, se adoptará bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva contemplada en los Convenios 151 y 154 de la OIT, que hacen parte de la legislación interna de Colombia, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule la materia.

Sobre la facultad del legislador en estos temas, debe recordarse además, que la decisión del Estado en materia de salarios y prestaciones sociales de los empleados y trabajadores públicos, se apoya en lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, de la Constitución, que establece que a través de las denominadas leyes marco, se señalen los objetivos y criterios bajo los cuales el gobierno debe sujetarse para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado.

Sin embargo, debe precisar nuevamente la Corte que esta facultad no puede conducir a que la decisión unilateral del Estado- empleador pueda hacerse por encima de los derechos y de las garantías mínimas alcanzadas por los servidores públicos en los aspectos señalados, ni en desconocimiento de los derechos y de los objetivos propios de las organizaciones sindicales de los empleados públicos.». 55.

Se colige del texto en cita, que para la jurisprudencia constitucional es claro que si bien los empleados públicos también tienen derecho a la asociación sindical y a la negociación colectiva, esta última lo es en un sentido general, pues, la misma Corte avaló el hecho de que no puedan presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas con sus nominadores, pues, lo atinente a su régimen salarial y prestacional, por expresa disposición del artículo 150 superior, numeral 19, literal e), corresponde al Gobierno Nacional de conformidad con los criterios y objetivos que establezca el legislador en la respectiva ley marco (…)”. 42.

Pues bien, habiéndose traído a colación la jurisprudencia de la corporación en la que se ha referido al asunto que se debate en este caso, esto es, la extensión de los efectos de la convención colectiva a los empleados públicos, lo cual, como de manera extensa y detallada, la corporación ha sido expresa en señalar que no es posible tal aplicación a este grupo de trabajadores, se entra al estudio y decisión del recurso de alzada, para lo cual se analizará el caso concreto.

El caso concreto. Decisión del asunto. 43. Conforme al material probatorio allegado al proceso, se tiene que el señor Enrique Raúl Makacio Llanes ingresó a la empresa Puertos de Colombia, en el terminal marítimo de Santa Marta, el 14 de agosto de 1984[8] y prestó sus servicios hasta el 25 de noviembre de 1991, en su condición de médico de urgencias. 44.

Según los hechos de la demanda y lo considerado en el acto acusado, el médico laboral de la oficina del Ministerio de Trabajo conceptuó[9] que el demandado padecía de enfermedad ácido péptica, en la que predominaban úlceras duodenales recurrentes, gastritis y hernia hiatal, por lo que su capacidad laboral se disminuyó en un 80%; en consecuencia y conforme al dictamen aludido, a través del acto demandado, la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Santa Marta, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez, por enfermedad común, en cuantía de $527.263.32, para lo cual se tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 63, literal b, del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el numeral 26 del artículo 209 del Código Sustantivo de Trabajo. 45.

El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969[10], en el artículo 63, literal b), dispone lo siguiente, en lo relativo con la cuantía de la pensión, si la incapacidad es superior al 75%: “ARTÍCULO 63.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: (…) b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.

(…)” (Se resaltó). 46. Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 209, numeral 26, dice lo siguiente, en relación con la valoración “ARTÍCULO 209. VALUACIÓN DE INCAPACIDADES PERMANENTES DE ACCIDENTES DE TRABAJO. 1. Se adopta la siguiente Tabla de Valuación de Incapacidades resultantes de accidentes de trabajo: TABLA DE VALUACIÓN DE INCAPACIDADES PRODUCIDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO (…) 26.

Traumatismos cerebrales con sus consecuencias definitivas sobre el sistema nervioso o sobre los aparatos digestivo, de locomoción, etc.: de 80% a 100% (…)” 47. Con fundamento en las disposiciones antes citadas y transcritas, se le reconoció al señor Enrique Raúl Makacio Llanes la pensión de invalidez, en la suma de $ 527.263.32, por tener derecho a la prestación de conformidad con el régimen legal aplicable al asunto. 48.

Pues bien, la Sala se ha permitido revisar la documental allegada[11] al proceso y ha encontrado que de acuerdo con esas pruebas, se observa y se evidencia que el reconocimiento de la pensión, se sustentó o fundamentó en la convención colectiva de la Empresa Puertos de Colombia que estuvo vigente para el período 1991 a 1993, y no se tuvo en cuenta que el señor Makacio Llanes era empleado público y, por ende, no estaba amparado por las cláusulas convencionales, que solo son aplicables a los trabajadores oficiales. 49.

En efecto, en el proceso obra fotocopia de la Resolución No 143897 de 2 de diciembre de 1992[12], la cual fue allegada por la entidad demandante con su escrito de demanda, y en ella se observa que en la liquidación de la pensión de invalidez se tuvieron en cuenta y se incluyeron factores salariales que no están contemplados en la ley, sino en la Convención Colectiva.

En efecto, el siguiente cuadro informa sobre los valores tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de invalidez: |FACTOR |MONTO | |Sueldos |$2.329.772.20| |Sueldo Nov 25/30 |$36.400.oo | |Prima semestral |$1.250.646.oo| |Incapacidad 100% |$214.867.oo | |Prima de antigüedad |$465.406.27 | |Prima de servicio prop. |$77.867.71 | |Prima servicio prop. |$204.184.oo | |Prima de vacaciones |$290.707.oo | |Prima de alimento |$20.994.oo | |Vacaciones |$324.906.oo | |Ajuste compensatorio |$1.319.506.oo| |Hor.

Ext. Convencionales |$888.664oo | |Ajuste hora extras |$776.247.oo | |Permiso cooperativo |$64.146.oo | |Viáticos por comisión |$77.756.oo | |Cena y descanso |$138.221.oo | |Recargo 35% |$152.716.oo | |Retroactivo prop. |$1.430.oo | |Retroc. Remo. Directo |$2.025.oo | |Total devengado |$6.436.213.10| |Promedio mes |$703.017.76 | |Monto de la pensión |$527.263.32 | 50.

Obsérvese cómo en la liquidación de invalidez reconocida mediante la Resolución No. 143897 de 2 de diciembre de 1991, se tuvieron en cuenta factores extralegales, como horas extras convencionales, permisos cooperativos, vacaciones, los cuales solo están contemplados en la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, para los trabajadores oficiales; la cual, contempla también una pensión de invalidez en los siguientes términos: “Artículo 117.

Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a pensión de invalidez aquellos trabajadores que en concepto del Departamento Médico de la Empresa hayan perdido su capacidad de trabajo en una proporción mayor del sesenta y seis (66%) a consecuencia de inhabilidad física o enfermedad”. 51. Se concluye, entonces, y de acuerdo con la valoración de la prueba documental obrante en el proceso, que la pensión de invalidez reconocida al señor Enrique Raúl Makacio Llanes, a través de la Resolución No. 143897 de 2 de diciembre de 1991, tuvo como fundamento la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia que rigió para los años 1991 a 1993; la cual no era aplicable al demandado toda vez que laboró como médico de urgencias de la entidad, y que conforme al Acuerdo de la Junta Directiva No. 016 de 1990, el que fue aprobado mediante el Decreto 287 de 28 de enero de 1991, se desempeñó como empleado público; y como se ha visto a lo largo de esta providencia, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, los empleados públicos no son receptores ni pasibles de que se les aplique las normas contempladas en las convenciones colectivas de trabajo, las cuales están reservadas para los trabajadores oficiales. 52.

Ahora, en lo que tiene que ver con la argumentación del demandado, en la que aduce que el acto acusado no es contrario a normas superiores, toda vez que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado[13], en ella se estableció que las pensiones de los empleados públicos liquidadas teniendo en cuenta una convención colectiva quedaron convalidadas de conformidad con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, la Sala precisa que esta disposición legalizó situaciones jurídicas individuales que bajo el amparo de disposiciones territoriales expedidas por los departamentos y los municipios, se reconocieron derechos con antelación a la mencionada norma; sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se trata de situaciones jurídicas individuales de los empleados del nivel nacional, como es el caso del demandado, pues, su situación no quedó comprendida dentro de las situaciones jurídicas refrendadas por la citada ley, toda vez que la norma se refirió de manera expresa a las disposiciones municipales y departamentales en materia de pensiones; empero, frente a las situaciones como la del demandado, no se tiene la misma protección del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el señor se desempeñó como empleado público, en la empresa Puertos de Colombia. 53.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que mediante la Resolución No 143897 de 2 de diciembre de 1991, se le liquidó la pensión de invalidez al señor Makacio Llanes con la inclusión de factores salariales reconocidos por la convención colectiva de los trabajadores de Puertos de Colombia, que rigió para los años 1991 a 1993, a los cuales no tenía derecho por ser empleado público, se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se declaró la nulidad parcial del acto demandado.

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho - lesividad - instaurada por la Unidad Administrativas Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. contra la Resolución No. 143897 de 2 de diciembre de 1992, por la cual se reconoció la pensión de invalidez al señor Enrique Raúl Makacio Llanes, con fundamento en la convención colectiva de los trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo del Magdalena, y déjense las constancias de rigor en el sistema de información siglo XXI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sección Segunda, Subsección B, en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase Los consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso ingreso al despacho el 14 de junio de 2019 (folio 314) [2] Folios 236 a 245 [3] Folio 259 a 270 [4] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda- Expediente 08001-23-31-000-2005-02866-03 (2434-10). 29 de septiembre de 2011.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección B. C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. Expediente68001-23- 15-000-2005-02339-01 (2003-06). [6] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 29 de septiembre de 2011.

Nulidad y restablecimiento del Derecho. Expediente: 08001-23-31-000-2005-02866-03 (2434-2010). [7] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01511-00(4912-14) Actor: JAIRO BENJAMÍN VILLEGAS ARBELÁEZ Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO. [8] Folio 46 [9] Se dice en los hechos 2 y 7 de la demanda que se aportó el concepto médico y en la Resolución acusada también se habla del concepto, pero no se allegó el documento como tal (ver folios 1 vuelto y 2, y folio 59 que es el acto acusado) [10] Por el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968 [11] Folios 46, 48, 54 y 59 de expediente [12] Folios 59 a 60 [13] Sentencia de unificación que se transcribió arriba