RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE OFICIAL – Procedencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES – Factores salariales de liquidación pensional / INDEXACIÓN – Objeto / INDEXACIÓN PENSIONAL – Procedencia De acuerdo con las pruebas que se encuentran en el expediente, la entidad demandada tuvo en cuenta la asignación básica de los últimos 10 años de servicio que esta percibió en su condición de docente oficial, excluyendo del referido cálculo, sin justificación alguna, factores como la prima de navidad y de vacaciones, debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato Único para la Expedición de Salarios; en ese orden, se desconoció el régimen pensional aplicable a la demandante respecto de la definición del monto de su prestación pensional por invalidez.
Lo anterior, toda vez que, como quedó visto en el acápite que antecede, el Decreto 1848 de 1964, la Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 preceptuaron, respectivamente, que el monto de una prestación pensional, como la que hoy ocupa la atención de la Sala, está determinado por el promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicio dependiendo, claro está, del porcentaje de diminución de la capacidad laboral del titular del derecho prestacional, que para el caso concreto superaba el 95%.
Bajo estos supuestos, resulta evidente que la parte demandada, al expedir la Resolución No. 1814 de 15 de febrero de 2015, debió incluir en el ingreso base de liquidación de la prestación pensional reconocida a la demandante, la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez, los cuales como quedó dicho, fueron certificados por la misma entidad demandada mediante oficios obrantes a folios 42 y 43 que refieren al año inmediatamente anterior a su retiro del servicio.
(…)En este último punto, estima la Sala conveniente recordar que la liquidación de la pensión debe estar, en todo caso, de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.
Finalmente, en cuanto al argumento de la entidad apelante sobre el reconocimiento de intereses de mora y pago de indexación dirá la Sala que estos se encuentran previstos en los artículos 192 y 187 del CPACA. En lo que respecta a la finalidad de la indexación, esta no está dirigida a incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traer a valor presente las sumas dejadas de percibir, en detrimento de los derechos de la demandante, y al ser una orden judicial, queda la administración en la obligación de cumplir con la misma, ya no por una potestad que le está vetada, sino por una orden que tiene como fin equilibrar aquello que por una omisión o yerro por parte de la administración al haber liquidado de forma incorrecta la pensión de invalidez, afectó el derecho de la demandante.
FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 60 COSTAS PROCESALES – Noción / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandante en el trámite de la apelación Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho.
Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».
Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la entidad recurrente toda vez que, aunque el recurso de apelación se resolvió en forma desfavorable, la demandante no intervino en el trámite de la segunda instancia ya que no presentó alegatos de conclusión, tal y como consta en el informe secretarial obrante a folio 544.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 20001-23-39-001-2016-00324-01(4082-18) Actor: DORAIDA ARDILA AVENDAÑO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Tema: Reliquidación pensión invalidez.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 8 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1]. La señora Doraida Ardila Avendaño, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1. Pretensiones. (i). Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio CSED ex No.00623 del 9 de marzo de 2016, comunicado el día 15 de marzo de 2016 y oficio CSED ex No. 0881 del 12 de abril de 2016 comunicado el día 25 de abril de 2016, por medio del cual la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, niega reconocer y cancelar a la demandante la reliquidación de la primera mesada pensional, aplicándole la tasa de reemplazo del 100% del último salario devengado, conforme al literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, tomando en cuenta el grado de pérdida de capacidad laboral padecida del 95,45%, el origen profesional de la invalidez y los salarios devengados por la exfuncionaria.
(ii). Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la primera mesada pensional, aplicando la tasa de reemplazo del 100% del último salario devengado, conforme al literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, tomando en cuenta el grado de pérdida de capacidad laboral padecida del 95.45%, el origen profesional de la invalidez y los salarios devengados por la demandante.
(iii). Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, a realizar el reconocimiento y pago a favor de la señora Doraida Ardila Avendaño, de las mesadas retroactivas causadas desde el 15 de abril de 2015 hasta la fecha en que se realice y se verifique el pago.
(iv). Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, a realizar la indexación de todos y cada uno de los valores a cancelar, reconocer los intereses legales correspondientes, así como las costas y agencias en derecho.
(v). Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a realizar el reconocimiento y pago a título de restablecimiento del derecho de los intereses legales correspondientes. (vi). Condenar al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer las costas y agencias en derecho causadas. 1.2.
Supuestos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora Doraida Ardila Avendaño viene prestando sus servicios personales como docente a favor del Departamento del Cesar en el Municipio de Pailitas (folios 2 a 29) así: ✓ Del 11 de septiembre al 9 de diciembre de 1995 en la Escuela Nueva El Burro. ✓ Del 11 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1997 en la Escuela Mixta San Pedro. ✓ Del 2 de febrero al 11 de agosto de 1998 en la Escuela María Auxiliadora y el resto del año fue trasladada a la Escuela Nueva Granada. ✓ Del 3 de febrero al 30 de noviembre de 1999 en la Escuela Nueva Granada. ✓ Del 2 de febrero al 20 de julio de 2000 en la Escuela Nueva Granada y el resto del año fue trasladada a la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen. ✓ Del 14 de febrero de 2002 al 17 de febrero de 2015 en la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen.” (ii).
Durante el tiempo de prestación de servicios, la demandante fue promovida en el Escalafón Nacional Docente (folios 30 a 33), así: ✓ A través de la Resolución 001460 de 29 de julio de 1996 al grado 1. ✓ A través de la Resolución 002798 de 4 de septiembre de 2001 al grado 7. ✓ A través de la Resolución 004671 de 16 de octubre de 2007 grado 8.
(iii). La UT ORIENTE REGION 5, a través del dictamen SOV 1114047 de 19 de noviembre de 2014, le determinó una pérdida de capacidad laboral de origen profesional del 95.45% con fecha de estructuración de 19 de noviembre de 2014 (folio 34 y 35). (iv). A través de la Resolución 000813 de 17 de febrero de 2015, la Secretaría de Educación Departamental ordenó el retiro del servicio activo de la demandante por invalidez, identificándola con el Código 9001, Grado 2ª (folio 36).
(v). Mediante la Resolución No. 001814 de 15 de abril de 2015, notificada el día 24 de abril del mismo año, se le reconoció pensión de invalidez a la demandante (folio 37 y 38). (vi) La pensión antes mencionada se reconoció con base en un grado de pérdida de capacidad laboral equivalente al 95,45% de origen enfermedad profesional (folios 37 y 38).
(vii). El fundamento normativo para decidir la tasa de reemplazo aplicable fue el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable en caso de origen común. (viii). Que la tasa de reemplazo aplicada a la actora fue del 54% de la asignación básica de los últimos 10 años de prestación de servicio. (ix). Refiere que el Ingreso Base de Liquidación que debió tomarse en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es el 100% del último salario devengado de acuerdo con el literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969.
(x). La administración no tomó en cuenta el tiempo total de prestación de servicios personales para liquidar la mesada pensional, ni factores constitutivos de salarios para liquidar la primera mesada pensional, únicamente el sueldo básico mensual (xi) Por último, describió la manera como fueron agotados los presupuestos procesales para acudir a la Jurisdicción, desde la actuación administrativa hasta la solicitud de conciliación extrajudicial. a. Normas violadas y concepto de violación. Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: De la Constitución Política: Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 83.
De orden legal: El literal a, del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Como concepto de violación alegó la demandante que la entidad demandada no tuvo en cuenta que la incapacidad tenía origen en enfermedad profesional, lo que hacía imperioso aplicar el régimen especial para los docentes, contenido en el Decreto 1848 e 1969, artículo 63, literal a), y no la Ley 100 de 1993 como enfermedad o accidente de origen común, por lo que se interpretó y aplicó erróneamente la normativa.
Así los cosas, afirma que para el reconocimiento se tuvo en cuenta el equivalente al promedio de la asignación básica mensual de los últimos 10 años de servicio, cuando debió haber sido el 100% del último salario devengado a la fecha de calificación de la invalidez en un 95.45%. Argumenta que tampoco se tuvieron en cuenta todos los factores constitutivos de salario.
Trae como apoyo jurisprudencial la sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Segunda- Subsección B- del Consejo de Estado, dentro del expediente con radicación No. 15001-23-33-000-2012-00170-01 (3008-13) y señala que su prohijada estuvo al servicio del Estado como docente entre el 11 de septiembre de 1995 y el 17 de febrero de 2015 y al no aplicársele el régimen para docentes en lo que tiene que ver con la enfermedad de origen profesional se desconocen los principios de favorabilidad, legalidad, debido proceso y el derecho a la seguridad social.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.1. La Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico. Propuso las siguientes excepciones: a) ineptitud de la demanda, basada en que no hay pronunciamiento definitivo de la administración que niegue la pretensión del actor por lo que no se puede acceder a declaratoria de nulidad alguna; b) no agotamiento de la vía gubernativa al encontrar que no se realizó petición alguna y no se promovieron recursos ante la administración; c) Inexistencia de la obligación, por sostener que la mesada pensional se ha liquidado con base en la normatividad contenida en la Ley 33 de 1985, Ley 238 de 1995, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003; d) cobro de lo no debido, pues carece la solicitud de sustento legal; e) prescripción respecto de cualquier obligación que no hubiere sido reclamada dentro de los 3 años subsiguientes a su exigibilidad, lo que apoya en el Decreto 3135 de 1968; f) falta de legitimación en la causa por pasiva al entender que es a la Secretaría de Educación a quien le corresponde comparecer al proceso, al margen de no haberse acreditado solicitud alguna respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez de la demandante, y la de compensación, aduciendo que en el caso de que prospere alguna pretensión, se declare la compensación de las sumas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la genérica. 2.2.
El Departamento del Cesar[3] a través de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al encontrar que la pensión de invalidez de la actora se liquidó con base en el artículo 40 de la ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Propone las excepciones de: a) falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Cesar, toda vez que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el que debe responder por las resultas del proceso, con sustento en jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4]; b) prescripción, para el caso en que se reconozca alguna suma derivada de la reliquidación pensional deberán extinguirse las anteriores al 7 de octubre de 2011, teniendo en cuenta que la demandante promueve su primera solicitud el 7 de octubre de 2014; c) inepta demanda por no haberse solicitado la nulidad de la resolución que reconoció la pensión de invalidez, pues no dirige pretensión alguna en contra de aquella resolución. Como excepciones de fondo planteó la “Legalidad del Acto Administrativo demandado”, en la medida en que el acto administrativo se produjo con base en la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003 y de falta de causa para pedir. 3.
AUDIENCIA INICIAL[5]. El a quo, advirtiendo que no se observaban vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso, resolvió la excepción previa de inepta demanda negando su prosperidad al considerar que los actos demandados son de carácter definitivo, en la medida que deciden de fondo sobre la reliquidación pensional solicitada por la demandante.
Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, planteada por el Departamento del Cesar, considerando que el ente territorial actúa en nombre de quien realiza el reconocimiento y pago de la prestación, con arreglo en la Ley 962 de 2005 que para el caso concreto es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en desarrollo del principio de descentralización administrativa, por lo que cualquier consecuencia derivada de los mismos deben ser asumidas por dicho Fondo.
En ese sentido, procedió a excluir al ente territorial como demandado dentro del proceso, con estos argumentos declaró no probada la misma excepción planteada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El litigio se fijó de la siguiente manera: “El litigio se centrará en determinar, en primer lugar, si son nulos o no, los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. CSED ex 00623 y CSED ex 0881 de fechas 9 de marzo y 12 de abril de 2016, en su orden suscritos por el Secretario de Educación Departamental del Cesar.
En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se analizará, si resulta procedente condenar a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la primera mesada pensional reconocida a la señora DORAIDA ARDILA AVENDAÑO, aplicándole la tasa de reemplazo del 100% del último salario devengado, conforme al literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, tomando en cuenta el grado de pérdida de la capacidad laboral padecida del 95.45% de origen profesional y los salarios devengados.
De igual forma, si como consecuencia de lo anterior se debe condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a realizar el reconocimiento y pago a favor de la actora, de las mesadas retroactivas causadas desde el 15 de abril de 2015, hasta la fecha en que se realice y verifique el pago, así como de la indexación de todos y cada uno de los valores a cancelar.
Finalmente se realizará un pronunciamiento acerca del pago de intereses legales correspondientes y el pago de costas y agencias en derecho.”
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6]. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, resolvió lo siguiente: “DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por la entidad demandada. DECLARAR la nulidad de los Oficios CSED ex Nos.00623 de 9 de marzo de 2016 y 0881 de 123 de abril de 2016, por medio de los cuales la Secretaría de Educación Departamental del Cesar negó la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida a la señora DORAIDA ARDILA AVENDAÑO. Como consecuencia de lo anterior ORDENAR a la NACION – MINISTERIO DE EDCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reliquide la pensión de invalidez reconocida a la señora DORAIDA ARDILA AVENDAÑO teniendo en cuenta el último salario devengado por la docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, además de la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
ORDENA R a la NACION – MINISTERIO DE EDCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor de la demandante las diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer, en caso de habérselas cancelado. ORDENAR la indexación de las sumas debidas de conformidad con la fórmula indicada en la parte motiva.” El a quo indicó que en el sistema de seguridad social en Colombia se ha incluido un conjunto de previsiones orientadas a regular la situación de las personas que deben enfrentar una pérdida de su capacidad laboral, en distintos niveles con efectos económicos precisos, máxime si se tiene en cuenta el origen de la incapacidad, bien si se trata de origen común ora de origen profesional.
Consideró el Tribunal que la Ley 776 de 2002 regula la pensión de invalidez con el requisito de obtener el 50% o más de pérdida de capacidad laboral con consecuencias que se gradúan de acuerdo con el porcentaje de dicha pérdida. Subraya la aplicación del literal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 alusivo al monto de la pensión de invalidez y sostiene que si bien el artículo 279 de la citada Ley 100 excluye de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en relación al Sistema Integral de Seguridad Social, no lo es menos que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 regula de manera especial el régimen prestacional de los docentes oficiales, teniendo como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, tal como tuvo oportunidad de pronunciarse la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia del 6 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero,[7] en la que se destaca que “Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres en 57 años”.
Alude al parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005 que se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial a quienes se les aplica el régimen establecido para el magisterio en las disposiciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, además de lo preceptuado en el artículo 81 de dicha ley.
Es decir, que se les aplica el régimen de prima media establecido en el sistema general de pensiones en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Precisa que el Consejo de Estado se refirió a que el régimen establecido y aplicable a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es el contemplado en la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, resultando claro que el régimen aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional con aplicación del Decreto Ley 3135 de 1968 en sus artículo 60, 61 y 63 y los Decretos 1848 de 1968 y 1045 de 1978, todo teniendo en cuenta la pérdida de incapacidad laboral superior al 95% sufrida por la actora.
Pasa entonces a verificar el momento de la vinculación de la actora al servicio, a fin de determinar el régimen aplicable bajo la premisa de que si ocurrió con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el anterior a dicha ley, lo que quiere decir que se trata de lo señalado en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 por contemplar normas relativas al reconocimiento de pensión de invalidez para servidores públicos que experimentan pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%; si por el contrario, ocurrió después el régimen será el general previsto en la ley 100 de 1993.
Respecto del monto aduce que resulta aplicable la Ley 4ª de 1996 con su decreto reglamentario 1743 de 1996 para cuando la incapacidad laboral fuese superior al 95%, el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial o al promedio mensual si fuere variable. Así las cosas, resulta acreditado para el Tribunal, que la demandante estuvo vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 con las consecuencias referidas arriba, dada la vinculación con el municipio de Pailitas mediante Decreto No. 190 del 11 de septiembre de 1995.
Se observa además que para definir el monto de su pensión por la pérdida del 95.45% de su capacidad laboral, la entidad demandada solo tuvo en cuenta el salario básico devengado por la actora a pesar de estar probado que devengó, además: prima de navidad, prima de vacaciones y sueldo de vacaciones, los cuales se deben tener en cuenta para la respectiva liquidación de la pensión de invalidez, excluyendo el sueldo por vacaciones al no constituir factor salarial.
A título de restablecimiento del derecho ordenó lo siguiente: “Se ordenará la reliquidación de la pensión de invalidez de la actora teniendo en cuenta el último salario devengado por la docente de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, con la inclusión de todos los factores salariales obtenidos en el último año de servicio, esto es, la prima de navidad y de vacaciones, debidamente certificados, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” Por último, ordena la indexación de las sumas resultantes; indica que no operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que desde el reconocimiento de la prestación hasta cuando se presentó la petición de reliquidación, no transcurrieron más de tres años.
Se abstuvo de condenar en costas.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia afirmando, en primer término, que los docentes gozan de un régimen especial en punto a las jornadas de trabajo, vacaciones, carrera administrativa y de salud, lo que se traduce en un régimen salarial y prestacional también diferente.
En el anterior sentido aduce que las primas diferentes a las prestaciones que señalan la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978 no constituyen una prestación social sino elementos constitutivos de salario. En tal sentido expresó que no han debido incluirse las primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones, prestaciones que le corresponde atender a la entidad nominadora de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989.
Se opuso al reconocimiento de intereses de mora y pago de indexación, y sostiene que estos no pueden ser ordenados directa ni discrecionalmente por la administración. Por último, afirma que ha resultado razonable el criterio con arreglo al cual los docentes escapan a la aplicación de los conceptos y derechos contenidos en el Decreto 1042 de 1978.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
En relación con su alcance, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.
En el presente caso es apelante único la entidad demandada por lo que la Sala analizará los motivos de la impugnación presentados por este extremo procesal. 2. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la Sala de Subsección le corresponde determinar ¿si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida mediante la Resolución 001814 de 15 de abril de 2015, con los factores salariales previstos en el literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978? Para resolver el debate jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales – pensión de invalidez, y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. La Ley 812 de 2003, a través de la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 reguló algunos aspectos relacionados con el régimen prestacional de los docentes oficiales, en sus niveles nacional, territorial y nacionalizado.
En efecto, la referida norma distinguió entre el personal docente vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. En relación con los primeros, esto es, los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 señaló la referida disposición que le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha y, en lo que se refiere al segundo grupo, es decir, los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dispuso la norma en cita que se sujetarían al régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, en lo que interesa al caso concreto resulta de suma trascendencia precisar que cuando el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refiere al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 6 de la Ley 60 de 1993, normas vigentes en materia del servicio docente.
Para mayor ilustración se transcribe el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 que, en lo que corresponde al caso, señaló: “Art. 115.- Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
En este mismo sentido, la Ley 60 de 1993 ya había establecido en su artículo 6 lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes.
Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación[10] establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Así se señaló, en la sentencia del 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008, proferida por esta misma Sección: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…).”.
Ahora bien, de la lectura del artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 se desprende el derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Así se observa en la citada norma: “(…) PENSION DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. En este mismo sentido, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso en relación con el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, lo siguiente: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”.
La Ley 4 de 1966, en su artículo 4[11] estableció que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público debían liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Así mismo, el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4 de 1966, en su artículo 5[12] precisó que el promedio al que se refería el artículo 4 de la citada Ley 4 de 1966 era el promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus pensional.
Lo anterior, estima la Sala, sin que deba perderse de vista que la Ley 65 de 1946 ya había señalado que por salario debía entenderse no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución a sus servicios[13]. De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que, tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda de que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados con anterioridad a su vigencia, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
Y, en cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, en primer lugar, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación y, en segundo lugar, que la Ley 4 de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 precisaron, respectivamente, que el monto de la pensión por invalidez debía ser igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios.
Finalmente, debe decirse que la Ley 65 de 1946 dispuso que, en todo caso, por salario debía entenderse “no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución a sus servicios”. Bajo estos supuestos, estima la Sala que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios.
Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966 y el criterio jurisprudencial expuesto en precedencia. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO manifestó que los docentes gozan de un régimen especial en punto a las jornadas de trabajo, vacaciones, carrera administrativa y de salud, lo que se traduce en un régimen salarial y prestacional también diferente; en el anterior sentido, las primas diferentes a las prestaciones que señalan la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978 no constituyen una prestación social sino elementos constitutivos de salario, y por ende, estima que no debieron ser incluidas las primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones, prestaciones que le corresponde atender a la Nación como entidad nominadora, según el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo que únicamente se ha debido incluir: la asignación básica mensual y horas extras.
Adicionalmente, se opuso al reconocimiento de intereses de mora y pago de indexación y sostuvo que estos no pueden ser ordenados directa ni discrecionalmente por la administración. 4.1 Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).
Ingreso de la demandante al servicio como docente. La señora Doraida Ardila Avendaño fue vinculada como docente en provisionalidad del Municipio de Pailitas, Cesar, el 11 de septiembre de 1995, mediante Decreto No.190 de 1995 tal como consta a folios 2 y 3 del cuaderno 1. b). Tiempo laborado. De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 1814 de 15 de abril de 2015, el tiempo que fue tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de invalidez fue un total de 3.871 días, equivalente a 540 semanas (fs. 37 y 38), hecho que no fue controvertido por las partes dentro del litigio.
Y para efectos de determinar el ingreso base de liquidación tuvo en cuenta el periodo cotizado durante los últimos diez años comprendidos entre el 10 de marzo del 2004 al 19 de noviembre de 2014. Ahora bien, del certificado de información laboral – formato número 1-, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allegado a folio 22 del expediente, se desprende la siguiente información en relación con los tiempos de servicios docentes al Municipio de Pailitas (Cesar):.- Del 12 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1996..- Del 13 de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 1997..- Del 2 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998..- Del 3 de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 1999..- Del 2 de febrero de 2000 al 30 de noviembre de 2000..- Del 14 de febrero de 2002 al 12 de diciembre de 2002. c).
Certificado de salarios y factores devengados en el último año de servicios: del Formato Único para la Expedición de Certificado de salarios obrante a folio 42 se establece lo siguiente: |DESDE 01-01-2014 HASTA 31-12-2014 | |FACTORES SALARIALES | | |Asignación Básica |1.411.890 | |Incapacidad por Enfermedad Prof|1.426.009 | |– Accdte (sic) Trabajo | | |Pago Sueldo de Vacaciones |1.260.707 | |Prima de Navidad |1.564.805 | |Prima de Vacaciones Docente |751.106 | |TOTAL |6.414.517 | |DESDE 01-01-2015 HASTA 17-02-2015 | |FACTORES SALARIALES | | |Asignación Básica |1.492.462 | |Pago Sueldo de Vacaciones |539.067 | |Prima de Navidad |1.564.805 | |TOTAL |2.364.587 | d).
Incapacidad de la demandante: La UT Oriente Región 5, calificó a la demandante el 13 de noviembre de 2015, como consta en el denominado “FORMULARIO DE DICTAMEN PARA LA CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y DETERMINACIÓN DE INVALIDEZ” y determinó una pérdida de capacidad laboral del 95.45%, fijando como fecha de estructuración de la invalidez (estatus) el 19 de noviembre de 2014, tal y como obra a folios 40, 41 y 204 y 205 e).
Retiro del Servicio: Mediante Resolución No.000813 de 17 de febrero de 2015, obrante a folios 36 y 278, la demandante fue retirada del servicio activo encontrándose como docente de aula, Código 9001, Grado 2 A de la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen del Municipio de Pailitas – Cesar-. e). Acto administrativo demandado que reconoce la pensión de invalidez a la demandante.
Por medio de la Resolución No. 01814 de 15 de abril de 2015, obrante a folio 37 y 38, “el Secretario de Educación del Departamento del Cesar en nombre y representación de la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio” reconoció la pensión de invalidez a la señora Doraida Ardila Avendaño, con sustento en el certificado médico expedido por la UT ORIENTE región 5, que determinó la pérdida de capacidad laboral del 95.45%, según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, equivalente al 54% de los últimos 10 años de salario devengado, por valor de $688.991.oo a partir de 20 de marzo de 2015 Como factor salarial para la liquidación de la pensión de invalidez se tuvo en cuenta el “sueldo” de los últimos 10 años debidamente actualizado, y como fundamento de derecho se aplicaron las disposiciones invocadas en el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003 (folio 38).
De acuerdo con las pruebas que se encuentran en el expediente, la entidad demandada tuvo en cuenta la asignación básica de los últimos 10 años de servicio que esta percibió en su condición de docente oficial, excluyendo del referido cálculo, sin justificación alguna, factores como la prima de navidad y de vacaciones, debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato Único para la Expedición de Salarios (folios 184 a 200); en ese orden, se desconoció el régimen pensional aplicable a la demandante respecto de la definición del monto de su prestación pensional por invalidez.
Lo anterior, toda vez que, como quedó visto en el acápite que antecede, el Decreto 1848 de 1964, la Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 preceptuaron, respectivamente, que el monto de una prestación pensional, como la que hoy ocupa la atención de la Sala, está determinado por el promedio mensual de los salarios[14] devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicio dependiendo, claro está, del porcentaje de diminución de la capacidad laboral del titular del derecho prestacional, que para el caso concreto superaba el 95%.
Bajo estos supuestos, resulta evidente que la parte demandada, al expedir la Resolución No. 1814 de 15 de febrero de 2015, debió incluir en el ingreso base de liquidación de la prestación pensional reconocida a la demandante, la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez, los cuales como quedó dicho, fueron certificados por la misma entidad demandada mediante oficios obrantes a folios 42 y 43 que refieren al año inmediatamente anterior a su retiro del servicio.
En ese orden de ideas, la omisión en que incurrió la entidad demandada desconoció, sin justificación alguna, el régimen prestacional aplicable a la demandante y, en consecuencia, vulneró el derecho a disfrutar de una prestación pensional cuyo ingreso base de liquidación tuviera en cuenta la totalidad de los factores efectivamente devengados en el año anterior a su retiro del servicio por invalidez.
En este último punto, estima la Sala conveniente recordar que la liquidación de la pensión debe estar, en todo caso, de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.
Finalmente, en cuanto al argumento de la entidad apelante sobre el reconocimiento de intereses de mora y pago de indexación dirá la Sala que estos se encuentran previstos en los artículos 192 y 187 del CPACA. En lo que respecta a la finalidad de la indexación, esta no está dirigida a incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traer a valor presente las sumas dejadas de percibir, en detrimento de los derechos de la demandante, y al ser una orden judicial, queda la administración en la obligación de cumplir con la misma, ya no por una potestad que le está vetada, sino por una orden que tiene como fin equilibrar aquello que por una omisión o yerro por parte de la administración al haber liquidado de forma incorrecta la pensión de invalidez, afectó el derecho de la demandante.
Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima la Sala que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No. 1814 de 15 de abril de 2015 y, en consecuencia, se hace necesario confirmar la sentencia de 8 de marzo de 2018 mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda formulada por la señora Doraida Ardila Avendaño contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.
De la condena en costas en segunda instancia[15]. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».
Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la entidad recurrente toda vez que aunque el recurso de apelación se resolvió en forma desfavorable, la demandante no intervino en el trámite de la segunda instancia ya que no presentó alegatos de conclusión, tal y como consta en el informe secretarial obrante a folio 544.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Doraida Ardila Avendaño contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR, con fundamento en las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 73 a 81. [2] Folios 114 a 129. [3] Folio138 a 144 [4] Sentencia del 2 de septiembre de 2010, Rad: 110010306000201000104 MP.
Enrique José Arboleda. [5] Folios 304 a 315. [6] Folios 480 a 497. [7] Radicados 11001032500020040022001(4582-04) y 11001032500020050023400 (9906-05) acumulados. [8] Folios 502 a 513. [9] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [10] Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009.
Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [11] Artículo 4. “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.". [12] “Artículo 5.
A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.”. [13] Al respecto puede verse la Sentencia de 19 de noviembre de 2009.
Rad. 0109-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Entendiendo por salario “no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empelado como retribución a sus servicios” en los términos de la Ley 65 de 1946. [15] Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016.
Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.