ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La controversia se limita a un aspecto de mera legalidad / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA SON LAS MISMAS DEL PROCESO ORDINARIO / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA – Del proceso ordinario / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / AUSENCIA DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE Del estudio del expediente ordinario, la Sala observa que, como fue determinado en primera instancia, los argumentos que soportan los defectos alegados son los mismos que sustentaron el recurso de apelación que la accionante presentó contra la sentencia de 13 de agosto de 2019, mediante la que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda en el proceso que originó la controversia, lo que desatiende el requisito de la relevancia constitucional, en tanto el mecanismo de amparo constitucional se estaría empleando como una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En efecto, en el presente caso, la actora alega que la sentencia de 8 de julio de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó el fallo desfavorable de primera instancia, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra el Fomag, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, así como los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y retrospectividad, en tanto incurren en i) defecto sustantivo, por desconocer lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conforme con el cual los docentes que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe “reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del status pensional”, y en ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda contenido en la Sentencia de 19 de febrero de 2015, en la que, sostiene, se indicó que en el salario base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas bajo la Ley 71 de 1988 se debían incluir todos los emolumentos percibidos por el trabajador, incluyendo los que por incuria del empleador no fueron objeto de cotización, y de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se determinó que la lista de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino meramente enunciativa.

(…) Es decir, en el caso que originó la controversia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, del análisis de la normatividad y la jurisprudencia aplicables, consideró que la liquidación pensional efectuada a la actora se acogió a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes, en tanto el régimen aplicable a esta era el contenido en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales a tener en cuenta a la hora de efectuar la liquidación de su pensión, conforme con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, eran aquellos sobre los cuales su empleador efectuó las respectivas cotizaciones, los cuales se hallaban contemplados en su liquidación. Añadió que en caso de aplicarse la Ley 71 de 1988 no habría beneficio alguno al liquidar la pensión de la accionante, por lo que en el caso no era procedente aplicar una norma más benéfica.

Así las cosas, en concordancia con el fallo de tutela de primera instancia, aun cuando en la presente solicitud de amparo la accionante afirme que en el caso se vulneran derechos de raigambre constitucional con dicha decisión, lo cierto es que esa inconformidad, en los términos que se plantea en el escrito de tutela, es una discusión de naturaleza legal sobre el régimen aplicable a su reconocimiento pensional que ya fue resuelta suficientemente en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que insistir sobre ella en esta sede constitucional y residual desconoce el requisito de relevancia constitucional necesario para el estudio de la tutela contra providencias judiciales, en tanto se estaría utilizando como una instancia adicional al proceso ordinario.

Para la Sala, es claro que entrar de nuevo en la discusión planteada por la accionante significaría reproducir el debate sobre el régimen aplicable a la liquidación de la pensión de jubilación de la actora que ya fue zanjado por el juez de conocimiento, lo que evidencia claramente la falta de relevancia constitucional que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04375-01(AC) Actor: BRÍGIDA REINA FAJARDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de pensión de jubilación de docente. Requisito de relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora Brígida Reina Fajardo, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que la que se declaró la improcedencia de la solicitud por desatender el requisito de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante afirmó que nació el 15 de julio de 1957 y cotizó en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, entre el 12 de marzo de 1992 “hasta la fecha”. Refirió que mediante Resolución No. 8195 de 23 de diciembre de 2013, el Fomag reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a su favor, acorde con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, “sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados”.

Sostuvo que el 18 de noviembre de 2016 presentó una petición ante el Fomag bajo el radicado 2016-PENS-39553, en la que solicitó revocar la Resolución No. 8195 de 2013, para que en virtud del principio de favorabilidad se le reconociera una pensión de jubilación por aportes en la que se incluyeran todas las cotizaciones hechas a Colpensiones y los factores salariales que devengó en el año anterior a su estatus pensional, esto es, además de los que le fueron reconocidos, incluir la prima especial y la prima de navidad, acorde con lo establecido en la Ley 71 de 1988.

Adujo que mediante Resolución No. 3296 de 2018, el Fomag negó su solicitud, aduciendo que las cotizaciones efectuadas en el ISS no fueron allegadas al solicitar el reconocimiento pensional. Refirió que en virtud de lo anterior presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 3296 de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, acorde con lo establecido en la Ley 71 de 1988.

Indicó que del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia de 13 de agosto de 2019, negó las pretensiones. Aseveró que, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación del que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que en sentencia de 8 de julio de 2020, confirmó el fallo de primera instancia, luego de considerar que “tampoco bajo el amparo del régimen previsto en la Ley 71 de 1988 la actora tendría derecho a que su mesada pensional se liquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status, y siendo esta la única razón que motiva la pretensión de la actora la Sala no encuentra fundamento alguno para acceder al cambio de régimen solicitado”. 2.

Fundamentos de la acción La accionante considera que las providencias de 13 de agosto de 2019, mediante la que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones y 8 de julio de 2020, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que confirmó el fallo desfavorable de primera instancia en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra el Fomag, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, así como los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y retrospectividad, en tanto incurren en i) defecto sustantivo, por desconocer lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conforme con el cual los docentes que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe “reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del status pensional”.

En su criterio, en las sentencias objetadas se dejó de aplicar el régimen pensional consagrado en la Ley 71 de 1988, que, indica, por principio de favorabilidad es el que debe regir la liquidación de su pensión de jubilación y, por el contrario, se aplicaron normas procedimentales diferentes que dieron lugar a la negación de la liquidación de la pensión. Afirmó que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 estableció la posibilidad para los docentes de acumular cotizaciones en distintos fondos, ya sean de origen público o privado, y que acorde con el artículo 2º de la Ley 4º de 1994, el régimen pensional aplicable para los docentes vinculados a la fecha de expedición de dicha norma sería el establecido en la Ley 91 de 1989.

Igualmente, explicó que a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993. Por último, indicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 determinó que a los educadores vinculados con anterioridad a su vigencia se les debe aplicar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, regulación ratificada por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

De otra parte, consideró que las sentencias objetadas incurren en ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, contenido en la Sentencia de 19 de febrero de 2015, en la que, sostiene, se indicó que en el salario base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de la Ley 71 de 1988 se debían incluir todos los emolumentos percibidos por el trabajador, incluyendo los que por incuria del empleador no fueron objeto de cotización, y de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se determinó que la lista de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino meramente enunciativa.

Afirmó que dicha postura fue modificada a través de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, providencias en las que, aduce, se dijo que los factores salariales a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado debidamente las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, fallos, que, sostuvo, no deben ser aplicado al caso concreto. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÒN SEGUNDA – SUBSECCIÓN –C- de fecha 08 de julio de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 14 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 13 de agosto de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÒN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a ORDENAR LA REVOCATORIA DE LA RESOLUCIÒN 8195 del 23 de diciembre de 2013 y por principio de favorabilidad, en su lugar, se RECONOZCA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, que incluya TODAS las cotizaciones y factores salariales que devengó en el año anterior a su estatus pensional, esto es, además de los ya reconocidos, incluir la Prima Especial y la Prima de Navidad, devengados con el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y las COTIZACIONES del ISS, Lo anterior acorde a lo establecido en la ley 71 de 1988 de la señora BRIGIDA REINA FAJARDO, identificada con la Cédula de Ciudadanía Nº 41.776.754 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, para que allegue en su integralidad 11001-33-35-014-2018-00235-01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen”.”. 4. Pruebas relevantes Se allegó copia de las actuaciones proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 2020-04375-01, actora: Brigida Reina Fajardo. 5.

Trámite procesal Por auto de 20 de octubre de 2020, la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante, a las autoridades judiciales accionadas y al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” El magistrado ponente del proceso que originó la controversia rindió informe en el manifestó que contrario a lo expuesto por la parte demandante, no existió vulneración alguna a sus derechos fundamentales con la decisión tomada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2.

Respuesta del Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en tanto, indicó, la parte actora está usando la acción de tutela para desdibujar el principio de cosa juzgada y acudir de forma estratégica a este mecanismo como si se tratase de una tercera instancia, pues en el presente caso ya se agotaron todas las instancias judiciales y debe el accionante estarse a lo resuelto sin que sea factible reabrir el debate ya zanjado so pretexto de una inexistente violación de derechos fundamentales.

Señaló que la sentencia de 13 de agosto de 2019, se dictó teniendo en cuenta el precedente judicial vinculante contenido en la providencia del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se unificó la interpretación sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se consideró que “en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Indicó que la decisión objetada obedece al cumplimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado y, en consecuencia, no existió vulneración alguna a los derechos fundamentales de la parte actora, en tanto se surtieron todas las etapas procesales con observancia de las formas establecidas en la ley y el fondo del asunto se resolvió con razones jurídicas confirmadas por el superior jerárquico, por lo que no se transgredieron las garantías propias del debido proceso.

Finalmente, en relación con la supuesta afectación al mínimo vital de la accionante, adujo que actualmente se encuentra pensionada y que no allegó pruebas de las cuales se pudiera inferir que su vida en condiciones dignas se ha visto trasgredida. 6.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional La cartera ministerial rindió informe en el que indicó que la reclamación de la actora no puede ser resuelta por esa entidad, en tanto no abarca su campo funcional, sumado a que, indicó, desconoce los hechos que la suscitaron, “pues de lo relatado en ella recae sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia del que gozan los jueces de la república en la administración de justicia”, por lo que solicitó su desvinculación del proceso.

En todo caso, refirió que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora e inexistencia de perjuicio irremediable, dado que, afirmó, las autoridades judiciales enjuiciadas no incurrieron en vía de hecho alguna. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, declaró improcedente la acción por desatender el requisito de la relevancia constitucional, en tanto, indicó, su objeto es continuar con un debate que fue zanjado en las instancias respectivas, lo que desdibuja la finalidad de la acción de tutela.

Sostuvo que en el escrito de apelación que la accionante presentó contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, solicitó no aplicar la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, así como acoger la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de febrero de 2015, según la cual, en las pensiones por aportes el salario base de liquidación se constituye por los factores que comportan salario sobre los cuales se realizaron las cotizaciones o debiéndose efectuar, no se hizo oportunamente, y reiteró que al haber realizado cotizaciones en el ISS y tiempos laborados en el magisterio es factible que se acceda a la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Adujo que en los alegatos de conclusión presentados ante el tribunal accionado, nuevamente solicitó la aplicación de la Ley 71 de 1988 en su caso particular, y la inaplicación de la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Adujo que, en todo caso, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, tanto el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sí tuvieron en cuenta la Ley 91 de 1989 para definir el régimen pensional aplicable a la parte actora, junto con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, la jurisprudencia vigente y las pruebas aportadas al proceso, por lo que concluyeron que la forma en que fue liquidada la pensión de jubilación fue acertada y ajustada a derecho.

Finalmente, luego de citar extensamente los argumentos en que se basaron los fallos objetados, concluyó que la acción de tutela se basa únicamente en la inconformidad con la interpretación normativa y probatoria hecha por el juez ordinario, sin que la misma configure una verdadera vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, pues las sentencias acusadas se fundamentan en argumentos válidos, razonables y en la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa o irrazonable contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que no hizo referencia a la falta de relevancia constitucional decretada por el a quo y, en cambio, reiteró la totalidad de los argumentos que sustentaron la solicitud de amparo.

Reiteró que se debe tener presente que el Juez Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, en el fallo de primera instancia objetado, negó las súplicas de la demanda sustentado en la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual, afirma, “no es de aplicación para los pensionados de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG), por ser este grupo excluido de su aplicación, tal como se señaló explícitamente en el numeral 95 de la misma”, en tanto “para los docentes pensionados de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la fecha está vigente la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019 del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, que determinó los factores que deben incluirse en la liquidación de las pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985.

Sentencia que tampoco es de aplicación para el caso que nos ocupa, toda vez que mi representada fue pensionada por el FOMAG, pero al amparo de la Ley 71 de 1988”. Indicó que la sustentación jurídica para resolver el caso debe centrarse en cómo interpretar la aplicación de la Ley 71 de 1988 en el cálculo del IBL de los pensionados de jubilación por aportes al amparo de esta norma, “teniendo en cuenta que la única sentencia de unificación del Consejo de Estado que tangencialmente abordo el tema fue la del 4 agosto 4 de 2010, que abordó el tema de la liquidación de las pensiones de los empleados al servicio del Estado beneficiarios del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Grupo al que pertenecen los pensionados de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988).

Aunque esta sentencia no incluyó específicamente a los pensionados del FOMAG, si se les aplicó hasta agosto 28 de 2018, a centenares de casos que cursaron en los despachos Judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del país incluyendo el Consejo de Estado, accediendo a las pretensiones de reliquidación de pensiones reconocidas al amparo de la Ley 71 de 1988 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional y ordenando el respectivo pago de cotizaciones no efectuadas al sistema pensional”.

Sostuvo nuevamente que la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado definió el alcance de la subregla fijada en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de esta misma Corporación, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional de jubilación y fijó la forma como deben liquidarse las pensiones de jubilación de los servidores públicos, recogiendo la tesis planteada en Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 de la misma Corporación, en la que se indica que el listado de factores allí establecido es enunciativo y no taxativo.

Luego de exponer un extenso análisis normativo y de pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el régimen prestacional aplicable a los pensionados por parte del Fomag, concluyó que “reiterando los argumentos presentados en el escrito de Tutela es preciso indicar que con la decisión objeto de esta tutela se están violando los principios fundamentales del debido proceso, favorabilidad y lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si las sentencias de 13 de agosto de 2019, mediante la que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones y 8 de julio de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó el fallo desfavorable de primera instancia, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante impetró contra el Fomag, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, así como los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y retrospectividad, en tanto incurren en i) defecto sustantivo, por desconocer lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conforme con el cual los docentes que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe “reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del status pensional”, y en ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, contenido en la Sentencia de 19 de febrero de 2015, en la que, sostiene, se indicó que en el salario base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de la Ley 71 de 1988 se debían incluir todos los emolumentos percibidos por el trabajador, incluyendo los que por incuria del empleador no fueron objeto de cotización, y de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se determinó que la lista de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino meramente enunciativa. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[1].

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[2], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[3].

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala[4], de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Del estudio del expediente ordinario, la Sala observa que, como fue determinado en primera instancia, los argumentos que soportan los defectos alegados son los mismos que sustentaron el recurso de apelación que la accionante presentó contra la sentencia de 13 de agosto de 2019, mediante la que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda en el proceso que originó la controversia, lo que desatiende el requisito de la relevancia constitucional, en tanto el mecanismo de amparo constitucional se estaría empleando como una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. 4.2.

En efecto, en el presente caso, la actora alega que la sentencia de 8 de julio de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó el fallo desfavorable de primera instancia, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra el Fomag, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, así como los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y retrospectividad, en tanto incurren en i) defecto sustantivo, por desconocer lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conforme con el cual los docentes que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe “reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del status pensional”, y en ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segundacontenido en la Sentencia de 19 de febrero de 2015, en la que, sostiene, se indicó que en el salario base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas bajo la Ley 71 de 1988 se debían incluir todos los emolumentos percibidos por el trabajador, incluyendo los que por incuria del empleador no fueron objeto de cotización, y de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se determinó que la lista de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino meramente enunciativa.

Del recuento del recurso de apelación que la accionante presentó en medio magnético contra la sentencia de primera instancia de 13 de agosto de 2019, efectuado por el tribunal accionado en la sentencia de segunda instancia objetada, se observa que aquel se sustentó en los siguientes argumentos[5]: “La apoderada - de la parte actora interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda habida consideración a que el a quo sustentó su decisión en la sentencia de unificación calendada el 25 de abril de 2019, en la cual únicamente se trató la liquidación de las pensiones de funcionarios cobijados por la ley 33 de 1985, sin hacer mención alguna a la forma de liquidar las pensiones bajo el régimen previsto en la Ley 77 de 1988.

Invocó la aplicación de la tesis acogida por el Consejo de Estado en la sentencia de 19 de febrero de 2015 proferida con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, según la cual en las pensiones por aportes, el salario base de liquidación se constituye por los factores que comportan salario sobre los cuales se realizaron las cotizaciones o debiéndose efectuarse no se realizaron oportunamente por incuria del empleador, caso en el cual la entidad de previsión podrá hacer los respectivos descuentos y proceder a liquidar la pensión de acuerdo a la ley.

Insistió en que la actora tiene cotizaciones realizadas al ISS y tiempos laborados en el magisterio, razón por la cual es perfectamente factible que se acceda a la aplicación de la ley 71 de 1988 y en consecuencia se ordene el reconocimiento y liquidación de la pensión por aportes a su favor, incluyendo además de los factores ya reconocidos, aquellos sobre los cuales se hicieron cotizaciones al lSS”.

(Resaltado de la Sala). De igual forma consta en el expediente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la sentencia objeto de tutela, luego de analizar las normas relativas a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, desató el recurso de apelación de la siguiente manera: “Del contenido de los medios de prueba allegados al expediente, se extrae que a la señora Brígida Reina Fajardo, tiene pensión de jubilación reconocida por el FONPREMAG con efectividad a partir del 15 de julio de 2012, en razón a que a esa fecha acreditó 20 años de servicios como docente distrital y 55 años de edad.

La prestación se encuentra reconocida bajo el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, liquidada con el 75% del promedio de salarios del año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, incluyendo como factores el sueldo y la prima de vacaciones. No obstante la demandante presenta desacuerdo con el régimen aplicado por la entidad y en consecuencia solicita que se aplique la Ley 71 de 1988 para que se reconozca a su favor la llamada pensión por aportes, toda vez que en su vida laboral acredita cotizaciones al ISS hoy COLPENSIONES.

Esto con el único fin de obtener la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. El juzgador de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda al considerar que la prestación ya fue reconocida dando aplicación a la Ley 33 de 1985 y que el cambio de régimen en el caso concreto no aumentaría el monto de la pensión bajo la interpretación acogida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación calendada el 25 de abril de 2019.

Sobre el particular se advierte que el proceder de la entidad demandada al reconocer la pensión de la actora en virtud del régimen establecido en la ley 33 de 1985, se ajusta a derecho, como quiera que la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, fue concebida con el fin de permitir a los servidores del Estado que no alcanzaban a acceder a una pensión con el solo tiempo de vinculación al sector público (20 años de servicio), la posibilidad de beneficiarse de una pensión vitalicia acreditando el tiempo de servicio exigido con la sumatoria de tiempo de servicio o cotizaciones del sector público y privado.

En ese sentido, al reconocimiento de la pensión por aportes se acude cuando el empleado al final de su vida laboral, cumpliendo con la edad exigida por la norma, no reúne el tiempo de servicio exigido con las vinculaciones al sector público pero acredita tiempo de vinculación al sector privado con cotizaciones al ISS, que al sumarse permite acumular los 20 años de servicios exigidos por el legislador para acceder a la prestación. Ahora bien, de resultar más favorable a los intereses de la docente demandante la aplicación del régimen previsto en la ley 71 de 1988, las pretensiones incoadas en el libelo inicial alcanzarían prosperidad, sin embargo, como bien lo señaló el fallador de primera instancia no se avizora beneficio alguno con el cambio de régimen.

En efecto, tal y como lo analizó el a quo, la Sala encuentra que la orientación impartida por el Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, que como se indicó en precedencia debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988, señala que para la liquidación de la pensión solo pueden tomarse los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones.

Conforme a lo anterior, tampoco bajo el amparo del régimen previsto en la Ley 71 de 1988 la actora tendría derecho a que su mesada pensional se liquide con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el año anterior a la adquisición del status, y siendo esta la única razón que motiva la pretensión de la actora, la Sala no encuentra fundamento para acceder al cambio de régimen solicitado.”.

(Resaltado de la Sala). Es decir, en el caso que originó la controversia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, del análisis de la normatividad y la jurisprudencia aplicables, consideró que la liquidación pensional efectuada a la actora se acogió a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes, en tanto el régimen aplicable a esta era el contenido en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales a tener en cuenta a la hora de efectuar la liquidación de su pensión, conforme con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, eran aquellos sobre los cuales su empleador efectuó las respectivas cotizaciones, los cuales se hallaban contemplados en su liquidación. Añadió que en caso de aplicarse la Ley 71 de 1988 no habría beneficio alguno al liquidar la pensión de la accionante, por lo que en el caso no era procedente aplicar una norma más benéfica.

Así las cosas, en concordancia con el fallo de tutela de primera instancia, aun cuando en la presente solicitud de amparo la accionante afirme que en el caso se vulneran derechos de raigambre constitucional con dicha decisión, lo cierto es que esa inconformidad, en los términos que se plantea en el escrito de tutela, es una discusión de naturaleza legal sobre el régimen aplicable a su reconocimiento pensional que ya fue resuelta suficientemente en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que insistir sobre ella en esta sede constitucional y residual desconoce el requisito de relevancia constitucional necesario para el estudio de la tutela contra providencias judiciales, en tanto se estaría utilizando como una instancia adicional al proceso ordinario.

Para la Sala, es claro que entrar de nuevo en la discusión planteada por la accionante significaría reproducir el debate sobre el régimen aplicable a la liquidación de la pensión de jubilación de la actora que ya fue zanjado por el juez de conocimiento, lo que evidencia claramente la falta de relevancia constitucional que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Es decir, en el caso se observa que no existe un real cuestionamiento constitucional en relación con una decisión judicial, sino, simplemente, una reiteración de los argumentos expuestos en sede ordinaria, a la manera de instancia adicional, por lo que el asunto carece de relevancia constitucional.

En este punto, resulta pertinente citar un pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, en el que se indicó que: “(…) el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.

La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional”[6]. De este modo, las discrepancias respecto de las decisiones adoptadas en el caso no ameritan per se, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque hacerlo llevaría a desconocer los principios de autonomía e independencia judicial y cosa juzgada.

Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la relevancia constitucional requiere que el asunto sometido al juez de tutela tenga trascendencia superior y no solamente legal, contractual o de otra naturaleza, como sería la exclusivamente económica. Pero en todo caso, corresponde al juez de tutela verificar si “…se debaten derechos fundamentales, a partir del estudio de elementos que hacen parte de la dimensión objetiva de los derechos afectados, así como, de las circunstancias subjetivas de las partes que solicitan la protección constitucional, de tal manera que se garantice el “efecto de irradiación” de la Carta sobre el ordenamiento jurídico (…)”.[7] En este sentido, de conformidad con lo decretado por el a quo, lo que se evidencia es el desacuerdo con el hecho de que se hubiera decidido declarar la legalidad del acto administrativo enjuiciado a partir de las normas y la jurisprudencia aplicables, por lo que un estudio de fondo conllevaría abordar asuntos de naturaleza litigiosa relacionados con la interpretación que el juez de conocimiento ya hizo de la jurisprudencia aplicable, lo que desatiende el requisito de relevancia constitucional.

Por lo demás, respecto de los argumentos esgrimidos por el apoderado de la accionante en la impugnación, conforme con los cuales “la sustentación jurídica para resolver el caso debe centrarse en cómo interpretar la aplicación de la Ley 71 de 1988 en el cálculo del IBL de los pensionados de jubilación por aportes al amparo de esta norma (…) toda vez que mi representada fue pensionada por el FOMAG, pero al amparo de la Ley 71 de 1988”, la Sala encuentra que se trata de argumentos nuevos y contradictorios con los planteados en la demanda ordinaria y en la presente solicitud de tutela, en las se indicó que la pensión de la actora fue reconocida bajo el amparo de la Ley 33 de 1985.

En este sentido, la Sala se relevará de efectuar cualquier análisis al respecto, en tanto se trata de argumentos nuevos que no fueron propuestos en la presente solicitud de tutela, por lo que referirse sobre los mismos vulneraría el derecho de defensa de la parte accionada quien no tuvo oportunidad para referirse sobre estos, aunado al hecho de que contradicen los hechos planteados por la demandante desde la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la controversia, en los que se especificó que la actora demandó los actos administrativos mediante los que se pensionó bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, con el fin de que se le reconociera la prestación social bajo las reglas de la Ley 71 de 1988.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de relevancia constitucional, conforme con los planteamientos expuestos. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [2] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [3] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [4] Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [5] Folio 102 expediente ordinario. [6] Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Sentencia SU-041 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.