PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTE NO AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación [S]i bien es cierto que el accionante siempre prestó sus servicios al Estado en condición de docente, también lo es que en ningún momento estuvo vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no es beneficiario de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que prevé que a los afiliados a dicho Fondo, creado por la Ley 91 de 1989, no se les aplica esa normativa; por lo tanto, resulta pertinente verificar si se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor para 1° de abril de 1994 tenía 36 años de edad (nació el 23 de enero de 1958) y contaba con 13 años, 1 mes y 4 días de servicio (se vinculó el 3 de marzo de 1975), por lo que no le asiste el derecho a la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.Por tanto, como el demandante cumplió los 20 años de servicios públicos y los 55 de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe analizarse si es beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 de tal norma para poder dar paso al examen de su situación jurídica, pero, se reitera, en atención a que no es acreedor de dicho régimen de transición, tampoco lo es de la pensión de que trata la citada Ley 33 de 1985, ni en ninguna otra anterior a la Ley 100.

(…)Por otra parte, cabe precisar que al momento de la expedición del último de los actos acusados (Resolución VPB 12902 de 13 de febrero de 2015), el actor tampoco cumplía los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 33 establece: (…) Lo anterior, porque los 62 años de edad los cumplió el 23 de enero del presente año, pese a que para esa época contaba con el mínimo de 1300 semanas establecidas en la referida Ley 100 (acreditó 1.683).

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, para en su lugar, negarlas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / Ley 91 de 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo En lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues se debe estudiar aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016. (…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

NOTA DE RELATORIA: C. de E, Referente a tener en cuenta aspectos como buena fé o temeridad para la fijación de condena en costas, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014) M.P Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 /LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00838-01(0723-18) Actor: LUIS FRANCISCO RINCÓN BASTIDAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 13 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 14). El señor Luis Francisco Rincón Bastidas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 368584 de 26 de diciembre de 2013, GNR 183014 de 22 de mayo de 2014 y VPB 12902 de 13 de febrero de 2015, mediante las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le negó al actor la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer pensión de jubilación al accionante «[…] de conformidad con lo establecido en el decreto ley 2277 de 1989, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional y los factores salariales como primas de alimentación, navidad, vacaciones, grado, servicios y demás emolumentos devengados […] en cuantía del 75% efectiva a partir del 24 de julio de 2013 […]» (sic);

(ii) sufragar «[…] los intereses de que habla el art. 192 […]» del CPACA; y (iii) indexar las sumas adeudadas; por último, condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 23 de enero de 1958 y trabajó como docente en el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama, desde el 23 de marzo de 1983 hasta el 31 de julio de 2013.

Que solicitó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada con Resolución GNR 368584 de 26 de diciembre de 2013, porque «[…] le era aplicable el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia dicha norma tengan 35 años o más si son mujeres, o 40 años de edad si son hombres 15 años de servicio.

Que teniendo en cuenta lo establecido en la norma anterior, el peticionario no cumple con los requisitos establecidos […]» (sic), confirmada con Resoluciones GNR 183014 de 22 de mayo de 2014 y VPB 12902 de 13 de febrero de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y el Decreto ley 2277 de 1979.

Arguye que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el régimen anterior al que estaba afiliado, «[…] toda vez que ingresó como docente del Instituto Técnico Rafael Reyes de Duitama institución adscrita en su momento a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Institución oficial de carácter nacional, y durante todo el tiempo laborado se le aplicó tanto para ascensos en escalafón, como para pago de salarios y demás emolumentos la referida norma». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 74 a 88).

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Aduce que «[…] para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, este contaba con 36 años de edad y acreditaba 982 semanas en servicios prestados, lo que quiere decir que no cumple con ninguno de los requisitos establecidos por la normatividad para conservar el régimen de transición […]»; y «[…] respecto de las pensiones especiales de los docentes […] no se encuentra legitimada para el reconocimiento de pensiones de régimen especial, que no se encuentran consagradas dentro del régimen de prima media, por lo que el apoderado del demandante no reparó en la distinción de dos tipos de prestaciones claramente diferenciables, estas son, la pensión especial para los docentes vinculados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y las pensiones que por calidad de empleados públicos concede la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para la que se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Propuso las excepciones denominadas falta de integración del contradictorio, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y la obligación, improcedencia de la indexación y de los intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. 1.6 La providencia apelada (ff. 203 a 215). El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 13 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que como el actor «[…] ejerció la profesión de docente oficial desde el 10 de febrero de 1983 hasta el 12 de enero de 2010, se concluye que en materia pensional le es aplicable la Ley 33 de 1985, que como se vio, para efectos del reconocimiento pensional exige que el funcionario “sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años …” requisitos que acreditó el demandante, pues ejerció la labor docente por un lapso de 26 años y 11 meses, y actualmente tiene más de 55 años de edad, siendo procedente el reconocimiento de la pensión reclamada», con inclusión de todos «[…] los factores devengados en el último año de servicio como docente oficial de secundaria, esto es: entre el 13 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010 […]», indexada al «[…] 23 de enero de 2013, fecha en la que cumplió con el requisito de edad […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 219 a 222).

La entidad demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] el demandante tiene una expectativa legitima de pensionarse en aplicación de un régimen legal especial, como es el de docente, para lo cual debe cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985 […] no obstante al querer beneficiarse de calidad de docente, la entidad pública que debe reconocer la prestación en virtud de la Ley 91 de 1989, no es otra que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO» (sic); y, no obstante, si se le aplica la Ley 100 de 1993, no colma los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de diciembre de 2017 (ff. 230 y 231 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 245), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 252), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.

El actor, a través de apoderado, insiste en los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que tiene derecho al reconocimiento de su pensión, pero pide se tenga en cuenta que se demostró que « […] laboro en forma continua e ininterrumpida por más de 20 años como docente del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama, que fue nombrado y posesionado mediante resolución expedida por la UPTC y que se encontraba inscrito en la categoría 14 del Escalafón Nacional Docente concluyendo en consecuencia que resulta cobijado por el decreto 2277 de 1979 y por ende se rige por el mismo razón por la cual le asiste el derecho a la pensión de jubilación por el hecho de cumplir los requisitos exigidos en él, y no como absurdamente le aplicaron el régimen de la ley 100 de 1993» (sic). 2.1.2 Entidad demandada.

La accionada, por medio de apoderada, reitera los argumentos planteados en sus memoriales de contestación de la demanda y alzada, relativos a que el demandante no tiene derecho al reconocimiento pensional; y que, además, «[…] NO es posible reconocer una pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, ya que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU- 230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 o, por el contrario, carece de fundamento, pues no cumple los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni los de la Ley 727 de 2003, para acceder a la prestación reclamada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se fijaron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

En lo que atañe al régimen de transición, en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993 se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1.° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero de tal artículo preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6.° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 23 de enero de 1958 (f. 44). b) Resolución 287 de 23 de marzo de 1983 (f. 30), mediante la que la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia nombró al actor como profesor de tiempo completo, «[…] categoría de grado séptimo (7°) del escalafón Nal. […]», en el Instituto Rafael Reyes de Duitama, posesionado el mismo día con acta 3831 (f. 31). c) Mediante Resolución GNR 368584 de 26 de diciembre de 2013 (ff. 16 a 18), Colpensiones negó la pensión de jubilación al demandante, porque «[…] no cumple ninguno de los requisitos estipulados por el artículo 36 de la Ley 100 siendo procedente el estudio de la prestación a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 […]», cuyas condiciones «[…] de edad y/o semanas cotizadas […]» tampoco acreditó. En dicho acto se mencionó que el accionante trabajó «[…] un total de 11.318 días laborados, correspondientes a 1.616 semanas»; decisión confirmada con Resoluciones GNR 183014 de 22 de mayo de 2014 (ff. 20 y 21) y VPB 12902 de 13 de febrero de 2015 (ff. 23 a 25).

En la citada Resolución VPB 12902 se relacionan los siguientes períodos de trabajo[6]: |Fecha |Fecha final |Empleador | |inicial | | | |3/3/1975 |6/5/1976 |Departamento de Boyacá | |8/3/1977 |31/3/1978 |Departamento de Boyacá | |23/3/1983 |11/1/2010 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/2/2010 |29/3/2010 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/4/2010 |29/4/2010 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/5/2010 |25/5/2010 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/6/2010 |4/6/2010 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/2/2011 |25/11/2011 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/1/2012 |17/2/2012 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/3/2012 |30/11/2012 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/1/2013 |21/1/2013 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/2/2013 |13/2/2013 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/3/2013 |13/12/2013 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/2/2014 |14/2/2014 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | |1/3/2014 |28/11/2014 |Universidad Pedagógica y Tecnológica de | | | |Colombia | Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que si bien es cierto que el accionante siempre prestó sus servicios al Estado en condición de docente, también lo es que en ningún momento estuvo vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no es beneficiario de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que prevé que a los afiliados a dicho Fondo, creado por la Ley 91 de 1989, no se les aplica esa normativa; por lo tanto, resulta pertinente verificar si se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[7].

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor para 1° de abril de 1994 tenía 36 años de edad (nació el 23 de enero de 1958) y contaba con 13 años, 1 mes y 4 días de servicio[8] (se vinculó el 3 de marzo de 1975), por lo que no le asiste el derecho a la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Por tanto, como el demandante cumplió los 20 años de servicios públicos y los 55 de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe analizarse si es beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 de tal norma para poder dar paso al examen de su situación jurídica, pero, se reitera, en atención a que no es acreedor de dicho régimen de transición, tampoco lo es de la pensión de que trata la citada Ley 33 de 1985, ni en ninguna otra anterior a la Ley 100.

Por otra parte, cabe precisar que al momento de la expedición del último de los actos acusados (Resolución VPB 12902 de 13 de febrero de 2015), el actor tampoco cumplía los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 33 establece: Artículo 33. requisitos para obtener la pensión de vejez.

Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […] Lo anterior, porque los 62 años de edad los cumplió el 23 de enero del presente año, pese a que para esa época contaba con el mínimo de 1300 semanas establecidas en la referida Ley 100 (acreditó 1.683).

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, para en su lugar, negarlas.

En lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[9] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[10] del CPACA, a la parte vencida, pues se debe estudiar aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de 13 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Francisco Rincón Bastidas contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.º Sin condena en costas. 3° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Lo mismo se observa en constancia de 3 de abril de 2014 de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (f. 32 y vuelto); y certificado de tiempo de servicio de la gobernación de Boyacá de 9 de diciembre de 2013 (ff. 13 y 14), para un total de 1.683 semanas a 28 de noviembre de 2014. [7] En similar sentido, esta subsección ha fallado casos semejantes: sentencias de 21 de octubre de 2010 (expediente 15001-23-31-000-2004-02586- 01 [0247- 2010]) y 7 de abril de 2011 (expediente 15001-23-31-000-2006- 02942-01 [1739-10]), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. [8] Solo se computa el tiempo trabajado, pues tuvo períodos vacantes. [9] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [10] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).