PENSIÓN POR APORTES- Tasa de reemplazo del Decreto 758 de 1990 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La accionante cumplía los requisitos fijados en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, para ser beneficiaria de las pensiones contenidas en tales normas, no obstante, la entidad accionada aplicó la que le era más favorable.
En efecto, con el aludido Decreto 758 de 1990 la tasa de reemplazo de la pensión reconocida arrojó el 87%, en tanto que con la ley que prevé la pensión de jubilación por aportes es del 75%.Ahora bien, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Al respecto, la Sala destaca que los aludidos parámetros rigen el cálculo del IBL de la pensión de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988) y el correspondiente al de la de vejez del Decreto 758 de 1990, y no es dable, como lo reclama la demandante, tener en cuenta los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, por lo que, se insiste, como en el caso sub examine la tasa de reemplazo del 87% arroja un mayor valor por concepto de mesada pensional, no hay lugar a aplicar la norma que se pretende, porque le resultaría desfavorable.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 /LEY 71 DE 1988 / DECRETO 758 DE 1990 / DECRETO 2709 DE 1994 / ACUERDO 049 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01938-02(2020-19) Actor: MARÍA PATRICIA LONDOÑO LADRÓN DE GUEVARA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |control | | | |Expediente |:|25000-23-42-000-2017-01938-02 (2020-2019) | |Demandante |:|María Patricia Londoño Ladrón de Guevara | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación por aportes | | | |conforme a la Ley 71 de 1988; factores salariales | | | |que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de | | | |liquidación pensional de persona beneficiaria del | | | |régimen de transición de la Ley 100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de 10 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 44 a 57 y 104 a 105). La señora María Patricia Londoño Ladrón de Guevara, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 63848 de 26 de febrero[1] y VPB 17274 de 14 de abril, ambas de 2016, por medio de las cuales se le reajustó la pensión de jubilación a la demandante, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los que aportó durante el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación de la actora con «[ ] el promedio de lo cotizado en el último año de servicios, comprendido entre el 01 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009, en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 7 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el Artículo 6 del Decreto 2709 de 1994»;
(ii) indexar la primera mesada; y (iii) ajustar y pagar las diferencias resultantes a partir del 1° de julio de 2009; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que nació el 19 de junio de 1954 y laboró durante más de «20 años» (sic) en entidades del Estado y desde el 1° de enero de 1983 hasta el 30 de junio de 2009 en el sector privado.
Dice que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, mediante Resolución 50815 de 29 de octubre de 2009, modificada con Resolución 704 de 7 de marzo de 2011, el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de vejez, a partir del 1° de julio de 2009, con una tasa de reemplazo del 61.21%, «[…] conforme a lo establecido en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 […]».
Agrega que el 9 de septiembre de 2015 formuló reclamación ante Colpensiones de reajuste pensional «[…] con base en lo cotizado en el último año de servicios, en virtud de lo establecido en la [L]ey 71 de 1988 y [el D]ecreto 2709 de 1994 […]», resuelta a través de Resolución GNR 63848 de 26 de febrero de 2016, que reliquidó la aludida prestación, no en la forma solicitada, sino en aplicación del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado por medio de Resolución VPB 17274 de 14 de abril de 2016, que la confirmó. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 7 de la Ley 71 de 1988; 1° y 6° del Decreto 2709 de 1994 y 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «[s]e encuentra plenamente probado que […] cumplió con el requisito para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1 de Abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad cumplidos.
De lo anterior se desprende que la edad, tiempo y monto de su pensión debían ser los establecidos en el régimen anterior al cual se encontrara afiliada, que para [este] caso […] es el establecido en la [L]ey 71 de 1988 por favorabilidad, entendiéndose por “monto” la base reguladora y el porcentaje, es decir el 75% del promedio de lo cotizado en el último año de servicios». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 121 a 130).
La entidad demandada, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y prescripción. Asevera que «[ ] el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se rige por [la anterior normativa], sino por la nueva reglamentación contenida en […]» dicha norma.
Además, solicita se aplique el criterio fijado por la Corte Constitucional en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 1.6 La providencia apelada (ff. 161 a 166). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 10 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[ ] lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la forma de establecer el IBL, no resulta aplicable al caso sub-lite, por cuanto, […] la pensión de jubilación por aportes tiene una norma especial que contempla el IBL, eso es, el Decreto 2709 de 1994».
Por lo anterior, sostuvo que «[…] se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y […] [e]n consecuencia, procede la reliquidación de la pensión por aportes de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios comprendido entre el 1° de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009, eso es, un IBC de $8.221.000 […]», así como el pago de las diferencias a partir del 9 de septiembre de 2012, por prescripción trienal, comoquiera que la petición fue formulada el 9 de septiembre de 2015. 1.7 Recurso de apelación (ff. 174 a 190).
Inconforme con el anterior fallo, la entidad accionada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que aduce, que conforme al criterio adoptado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, «[ ] la liquidación de las prestaciones reconocidas en aplicación de[l] Régimen de transición, únicamente es procedente para el cálculo del IBL tener en cuenta lo preceptuado ya sea [en] el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o el inciso 3 del artículo 36 de la prenombrada norma, los cuales se refieren respectivamente a: (i) al promedio de lo cotizado durante los últimos diez año[s] o al promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral y (ii) al promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, si para adquirir el derecho le faltara menos de diez años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de Abril de 1994)».
Que «[ ] dentro del caso sub examine […] no encuentra sustento jurídico para liquidar la prestación conforme la Ley 71 de 1988, calculando el IBL según el promedio de lo cotizado durante el último año y contrariamente de manera acertada se calculó según el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por resultar más favorable».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 5 de marzo de 2019 (ff. 195 a 196) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de enero de 2020 (f. 206), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 212), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada[2]. 2.1.1 Entidad accionada.
Colpensiones, por intermedio de apoderado, insistió en los argumentos de alzada y expresó que «[ ] NO es posible liquidar [la] pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente [d]el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T- 078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, o por el contrario, le resulta más beneficioso el contenido en el Decreto 758 de 1990 y para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como se efectuó en sede administrativa. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[4] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[6]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa cuya aplicación se solicita en la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7º, dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que prescribe: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. Por otra parte, resulta menester examinar el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que sirvió de fundamento a la reliquidación de la pensión del actor, que en su artículo 12 prevé: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Número |% Inv.
P. |% Inv. P. |% Gran |Vejez | |semanas |total |absoluta |Inv. | | |500 |45 |51 |57 |45 | |550 |48 |54 |60 |48 | |600 |51 |57 |63 |51 | |650 |54 |60 |66 |54 | |700 |57 |63 |69 |57 | |750 |60 |66 |72 |60 | |800 |63 |69 |75 |63 | |850 |66 |72 |78 |66 | |900 |69 |75 |81 |63 | |950 |72 |78 |84 |72 | |1.000 |75 |81 |87 |75 | |1.050 |78 |84 |90 |78 | |1.100 |81 |87 |90 |81 | |1.150 |84 |90 |90 |84 | |1.200 |87 |90 |90 |87 | |1.250 o |90 |90 |90 |90 | |más | | | | | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°). 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía (f. 2), la demandante nació el 19 de junio de 1954. b) Mediante Resolución 50815 de 29 de octubre de 2009 (ff. 15 a 16), modificada con Resolución 704 de 7 de marzo de 2011, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de vejez a la actora en aplicación de los artículos 33 y 21 de la Ley 100 de 1993, con el 61.21% del promedio «[…] de lo cotizado o devengado [durante] los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión […]», a partir del 1° de julio de 2009 (CD en f. 120). c) El 9 de septiembre de 2015, la accionante solicitó de Colpensiones la reliquidación de la mencionada prestación, con inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, en los términos de la Ley 71 de 1988, resuelta a través de Resolución GNR 63848 de 26 de febrero de 2016, que reajustó la pensión de vejez conforme a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por favorabilidad, y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 87% del promedio de lo aportado durante los últimos 10 años de servicios (ff. 28 a 32). d) La demandante interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo citado en la letra anterior (ff. 33 a 37), desatado por medio de Resolución VPB 17274 de 14 de abril de 2016, que lo confirmó (ff. 39 a 43). e) Conforme a los certificados aportados al expediente (ff. 3 y 7) y a la Resolución GNR 63848 de 26 de febrero de 2016 (ff. 28 a 32), la accionante aportó para el sistema general de seguridad social en pensiones durante los siguientes lapsos: |Empleador |Desde |Hasta | |Gobernación del Quindío |23/03/1977 |03/03/1978 | |Caja de Previsión Social de|09/06/1978 |25/07/1978 | |Bogotá | | | | |11/03/1979 |22/01/1984[| | | |7] | | |01/01/1983 |31/07/1993 | | | | | | | | | | | | | |Universidad Javeriana | | | | |01/12/1993 |18/12/1993 | | |18/02/1994 |31/12/1994 | | |01/01/1995 |29/07/1999 | | |01/02/2000 |16/02/2000 | | |01/03/2000 |09/03/2000 | | |01/04/2000 |09/04/2000 | | |01/09/2000 |09/09/2000 | | |01/12/2000 |21/01/2001 | |Independiente |01/09/1997 |14/09/1997 | | |01/02/2003 |30/06/2009 | |Total |28 años, 3 meses y 8 | | |días[8] | Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 19 de junio de 1954) y superaba los 15 de servicios.
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años de edad el 19 de junio de 2009, laboró en la gobernación del Quindío del 23 de marzo de 1977 al 3 de marzo de 1978 (11 meses y 6 días), en la Caja de Previsión Social de Bogotá desde el 9 de junio hasta el 25 de julio de 1978 y entre el 11 de marzo de 1979 y el 22 de enero de 1984 (4 años, 11 meses y 27 días) y en la Universidad Javeriana en forma interrumpida durante 16 años, 1 mes y 26 días y cotizó al sistema general de seguridad social en pensiones, en condición de independiente, por 6 años, 5 meses y 11 días, para un total de 28 años, 3 meses y 8 días[9] aportados.
En consecuencia, (i) el desaparecido ISS reconoció a la demandante pensión de vejez, por medio de Resolución 50815 de 29 de octubre de 2009, modificada con Resolución 704 de 7 de marzo de 2011, en aplicación de los artículos 33 y 21 de la Ley 100 de 1993, con el 61.21% del promedio «[…] de lo cotizado o devengado [durante] los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión […]», a partir del 1° de julio de 2009;
(ii) el 9 de septiembre de 2015 la interesada pidió de Colpensiones la reliquidación de tal prestación con inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, en los términos de la Ley 71 de 1988, resuelta a través de Resolución GNR 63848 de 26 de febrero de 2016, que reajustó la pensión conforme a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por favorabilidad, y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 87% del promedio de los factores salariales sobres los que aportó[10] durante los últimos 10 años de servicios; y (iii) la actora interpuso recurso de apelación contra el aludido acto administrativo, desatado con Resolución VPB 17274 de 14 de abril de 2016, que lo confirmó. Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la accionante cumplía los requisitos fijados en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, para ser beneficiaria de las pensiones contenidas en tales normas, no obstante, la entidad accionada aplicó la que le era más favorable.
En efecto, con el aludido Decreto 758 de 1990 la tasa de reemplazo de la pensión reconocida arrojó el 87%, en tanto que con la ley que prevé la pensión de jubilación por aportes es del 75%. Ahora bien, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Al respecto, la Sala destaca que los aludidos parámetros rigen el cálculo del IBL de la pensión de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988) y el correspondiente al de la de vejez del Decreto 758 de 1990, y no es dable, como lo reclama la demandante, tener en cuenta los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, por lo que, se insiste, como en el caso sub examine la tasa de reemplazo del 87% arroja un mayor valor por concepto de mesada pensional, no hay lugar a aplicar la norma que se pretende, porque le resultaría desfavorable.
Cabe anotar que en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 10 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Patricia Londoño Ladrón de Guevara contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Pese a que no fue demandado, el Tribunal de instancia lo integró para decidir sobre su legalidad, a través de auto de 12 de septiembre de 2017, con el cual se admitió la demanda (ff. 107 a 109), por prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [5] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [6] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [7] Tuvo 93 días de interrupción. [8] Sin contabilizar el tiempo simultáneo entre el 1 de enero 1983 y 22 de enero de 1984. [9] No es incluyó el tiempo simultáneo y se descontaron las interrupciones certificadas. [10] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores incluidos en la pensión de la accionante, se da por cierto que Colpensiones liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Expediente: 25000-23-42-000-2017-01938-02 (2020-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Patricia Londoño Ladrón de Guevara contra Colpensiones