RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO- No es beneficiario por no encontrarse afiliado a éste régimen para el 1 de abril de 1994 Teniendo en cuenta las particularidades del actor, encuentra la Sala que a su situación pensional es improcedente la aplicación del Decreto 546 de 1971 para su liquidación, como se pretende en la demanda, dado que si bien es beneficiario de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, para la fecha de su entrada en vigencia (1º de abril de 1994) no estaba afiliado al régimen pensional que se pretende, esto es, el Decreto 546 de 1971, que esta destinado a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, el cual por simple aplicación de la norma en el tiempo, quedó derogado por virtud del nuevo régimen de seguridad social.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la necesidad de haber estado al régimen pensional anterior que se persigue, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 9 de marzo de 2017, Rad. 2306-2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sobre la necesidad de cumplir el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedora al beneficio derivado del régimen de transición de pensionarse conforme al régimen anterior, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 15 de febrero de 2013, Exp.

T-3373649, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 546 DE 1971 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00480-01(2899-19) Actor: RODOLFO DÍAZ GRANADOS SUÁREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) [1] Asunto: Reliquidación pensional - Decreto 546 de 1971 – régimen de transición FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de su pensión de jubilación.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Rodolfo Díaz Granados Suárez, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener: - La nulidad parcial de la Resolución 7790 del 30 de agosto de 2012, a través de la cual, en cumplimiento a un fallo de tutela del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla del 14 de mayo de 2012, la asesora II de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales (ISS)[3], hoy COLPENSIONES, le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. - La nulidad parcial de la Resolución GNR 105419 del 21 de mayo de 2013, mediante la cual, en cumplimiento del fallo de tutela mencionado, la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación a partir del 1º de diciembre de 2012 (fecha del retiro definitivo). - La nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo por la omisión de resolver su petición del 13 de enero de 2014, tendiente a la reliquidación y reajuste de su mesada pensional con la base salarial del año 2009 con efecto a partir del 28 de marzo de 2010. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a: i) reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen especial de pensiones de la Rama Judicial dispuesto en el Decreto 546 de 1971 (artículo 6º), esto es, el 75% de la asignación más elevada junto con los factores salariales percibidos para el año 2009, a partir del 28 de marzo de 2010; ii) cancelar las diferencias que resulten; iii) condenar en costas; y, iv) las demás consecuenciales.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta del demandante, así: 4. Informa que nació el 3 de noviembre de 1953 y laboró al servicio del Estado por más de 20 años, de los cuales 10 fueron en la Rama Judicial (Fiscalía General de la Nación), iniciando el 5 de agosto de 1994. 5.

Sostiene que a través de la Resolución 4824 del 11 de mayo de 2011, el ISS le reconoció una pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prestación que fue liquidada atendiendo el artículo 21 de la última ley y, condicionada al retiro del servicio para su disfrute, decisión confirmada por la entidad por medio de las Resoluciones 16780 del 19 de diciembre de 2011 y 213 del 31 de enero de 2012, al resolverse los recursos de reposición y apelación en la actuación administrativa, respectivamente. 6.

Manifiesta que por medio de la Resolución 7790 del 30 de agosto de 2012, en cumplimiento a un fallo de tutela del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla del 14 de mayo de 2012 que amparó sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social en conexidad con la vida y, en consecuencia, dejó sin efectos las resolución de reconocimiento pensional y los actos que resolvieron los recursos en la actuación administrativa en lo ateniente a la norma aplicable del régimen de transición, la asesora II de la vicepresidencia de pensiones del ISS le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, en un 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales percibidos; sin embargo, su inclusión en nómina quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. 7.

Arguye que mediante la Resolución GNR 105419 del 21 de mayo de 2013, en cumplimiento del fallo de tutela mencionado anteriormente, la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación a partir del 1º de diciembre de 2012 (fecha del retiro definitivo del servicio), equivalente al 75% de lo devengado en el año 2008. 8.

Inconforme con lo anterior, indica que el 13 de enero de 2014 solicitó la reliquidación y reajuste de su mesada pensional según lo establecido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, en un 75% de la asignación más elevada durante su último año de servicio (2009), y su disfrute a partir del 18 de marzo de 2010, las cuales no fueron resueltas por la entidad demandada, configurándose así un acto negativo ficto.

Normas vulneradas y concepto de violación 9. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 6º del Decreto 546 de 1971; 134 del Decreto 1660 de 1978; 12 del Decreto 717 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1º de la Ley 33 de 1985; 36 (inciso 2º) de la Ley 100 de 1993; y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. 10.

Al respecto, considera que la entidad demandada desconoció que el actor se encuentra inmerso en el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 para obtener el reconocimiento pensional al ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y al haber laborado por un tiempo superior a 10 años en el CTI de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena. 11.

Por tanto, su pensión debía ser liquidada según la norma referida, esto es, con el 75% de la asignación mensual más elevada durante su último año de servicio (2009), a partir del 18 de marzo de 2010, y no como lo consideró la entidad demandada, esto es, teniendo en cuenta lo devengado en el año 2008 y desde el 1º de diciembre de 2012. 12.

En consecuencia, la prestación debe ser reliquidada atendiendo lo dicho en el Decreto 546 de 1971, que estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares. Contestación de la demanda 13. La parte demandada contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones, pues considera que la prestación fue liquidada conforme a las disposiciones legales aplicables al asunto, estas son, las consagradas en la Ley 100 de 1993 en sus artículos 21 y 36, según las cuales el ingreso base de liquidación de la pensión debe calcularse con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional, teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, pues dicho listado es taxativo y no enunciativo como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010. 14.

Para lo anterior, recuerda que el régimen de transición únicamente contempla la edad, el tiempo y el monto (entendido como tasa de reemplazo), aspectos a tener en cuenta de la norma anterior, y, en consecuencia, el ingreso base de liquidación de las pensiones se rige por la Ley 100 de 1993, así como lo estableció la Corte Constitucional en sus sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015. 15.

Asimismo, que las pensiones deben liquidarse sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes y que desconocerlo sería atentar contra el principio constitucional de la estabilidad financiera del sistema pensional. La sentencia apelada 16. El a quo niega las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas, al estimar que si bien es cierto que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también lo es que no es destinatario de las disposiciones del Decreto 546 de 1971, pues para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, el 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación. 17.

Así las cosas, la liquidación de la pensión de jubilación del actor, en cuanto al ingreso base de liquidación, se rige por lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem, es decir, con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional. 18.

En cuanto a las costas, determina su improcedencia dado que frente a la liquidación de las pensiones (IBL) se han presentado diversos criterios jurisprudenciales que han conllevado a la presentación de demandas que pretenden salvaguardar el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones. Recurso de apelación 19. La parte demandante, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda las pretensiones de la demanda, para lo cual insiste en sus argumentos expuestos de la demanda, los cuales se sintetizan en que la entidad demandada desconoció que el derecho pensional del actor debe ser reconocido según el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 al ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y al haber laborado por un tiempo superior a 10 años en el CTI de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena. 20.

Entonces, su pensión debía ser reconocida según la norma referida, esto es, con el 75% de la asignación mensual más elevada durante su último año de servicio (2009), a partir del 18 de marzo de 2010, y no como lo consideró la entidad demandada, esto es, teniendo en cuenta lo devengado en el año 2008 y desde el 1º de diciembre de 2012. 21.

Así las cosas, considera que existe asidero legal que permita declarar la nulidad parcial de los actos acusados y, en consecuencia, reliquidar la pensión de jubilación. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 22. La parte demandada presentó alegatos de cierre en los que reitera sus argumentos expuestos en la contestación a la demanda, mientras que el demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 23. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, y teniendo en cuenta que en el presente asunto no se discute la legalidad de los actos que reconocieron el derecho en cuanto al régimen aplicable, le corresponde a la Sala determinar si: ¿En virtud del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho al actor a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el ultimo año de servicio teniendo en cuenta los factores salariales percibidos en dicho periodo? 24.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el régimen pensional aplicable a los servidores de la Rama Jurisdiccional beneficiarios del régimen de transición; y, iii) el análisis del caso concreto. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 25.

Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «(p)or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 26.

Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Asimismo, para unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, entre otros[4]. 27.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar un perjuicio a los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».  28.

Como se observa, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior.

Régimen pensional aplicable a los servidores de la Rama Jurisdiccional 29. Mediante el Decreto 546 de 1971[5], se estableció un régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público y de sus familiares, el cual consagra en materia pensional un régimen especial. 30. El artículo 6º del Decreto 546 de 1971, dispuso: «Artículo 6º.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el ultimo año de servicio en las actividades citadas». 31.

Este decreto fue reglamentado por el Decreto 1660 de 1978[6], que estableció en su artículo 132 lo siguiente: «Artículo 132. Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad, si son hombres y de cincuenta si son mujeres, y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de instrucción Criminal, o a las tres actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el ultimo año de servicio en las actividades citadas». 32.

A su turno, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978[7] señaló los factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público, así: «Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio». 33.

En el evento de cumplirse con los anteriores requisitos el trabajador tendrá derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75%. 34. Ahora bien, en cuanto a la oponibilidad del régimen del Decreto 546 de 1971 a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Sala[8], siguiendo la línea descrita de manera pacífica por la sección segunda de esta Corporación, ha señalado que: «Ahora bien, respecto de la oponibilidad del régimen del Decreto 546 de 1971, esta Sala[9], siguiendo la línea descrita de manera pacífica por la Sección Segunda de esta Corporación, ha señalado que serán beneficiarios de él, quienes además de cumplir con las ya descritas condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encontraren vinculados a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público a la entrada en vigencia, esto es, 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso».

Del caso concreto 35. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si el actor, en virtud del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el ultimo año de servicio teniendo en cuenta los factores salariales percibidos en dicho periodo. 36.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, al considerar si bien es cierto que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también lo es que no es destinatario de las disposiciones del Decreto 546 de 1971, pues para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, el 1º de abril de 1994, este no se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación. 37.

Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra acreditado que: - El señor Rodolfo Díaz Granados Suárez nació el 3 de noviembre de 1953[10] y prestó sus servicios de la siguiente manera[11]: |Empleador |Tiempo laborado | | |Desde |Hasta | |Policía Nacional |01-09-1971 |25-09-1979 | |Fdo Común Edificio Banco |16-01-1983 |30-04-1983 | |Popular | | | |Armando del Gallego y CIA |01-08-1983 |02-11-1983 | |Comercial Sredni M y ELIECE|31-05-1984 |01-04-1993 | |Setemco Barranquilla |06-04-1993 |27-10-1993 | |Fiscalía General de la |05-08-1994 |28-02-2005 | |Nación | | | | |01-10-2005 |01-12-2012[1| | | |2] | - A través de la Resolución 4824 del 11 de mayo de 2011[13], el ISS le reconoció al actor una pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y en artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prestación que fue liquidada atendiendo el artículo 21 de dicha ley y que fue condicionada al retiro del servicio para su disfrute. - Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, solicitando la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el Decreto 546 de 1971, los cuales fueron resueltos negativamente por medio de las Resoluciones 16780 del 19 de diciembre de 2011[14] y 213 del 31 de enero de 2012[15], respectivamente, al considerarse que «el régimen de transición no permite aplicar el Decreto 546 de 1971», dado que «el asegurado no había laborado para la Rama Judicial del Poder Público antes de entrar en vigencia la ya mencionada Ley 100 de 1993 (…)». - En consecuencia, el actor presentó acción de tutela en contra del ISS solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social, el debido proceso el mínimo vital y a la garantía de derechos adquiridos, para lo cual solicitó que se ordenara a la entidad accionada el reconocimiento de la pensión según el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, con la inclusión de todos lo factores percibidos en dicho periodo. - Mediante la sentencia del 14 de mayo de 2012[16], el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, al resolver la mencionada acción de tutela, amparó los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con la vida y, en consecuencia, dejó sin efectos las resolución de reconocimiento pensional y los actos que resolvieron los recursos en la actuación administrativa en lo ateniente a la norma aplicable del régimen de transición, ordenando la expedición de un nuevo acto administrativo resolviendo la solicitud pensional con fundamento en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, en un 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales percibidos. - Por medio de la Resolución 7790 del 30 de agosto de 2012[17], en cumplimiento del anterior fallo de tutela, la asesora II de la vicepresidencia de pensiones del ISS le reconoció al demandante una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, en un 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales percibidos; sin embargo, su inclusión en nómina quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. - A través de la Resolución 2-3895 del 31 de octubre de 2012[18], se le aceptó la renuncia al actor de la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de diciembre de 2012. - Mediante la Resolución GNR 105419 del 21 de mayo de 2013[19], en cumplimiento del fallo de tutela mencionado anteriormente, la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES reconoció y ordenó el pago a favor del demandante de una pensión de jubilación a partir del 1º de diciembre de 2012 (fecha del retiro definitivo del servicio) y en cuantía de $1.680.867, equivalente al 75% de lo devengado en el año 2008. - Inconforme con lo anterior, el actor el 13 de enero de 2014 solicitó la reliquidación y reajuste de su mesada pensional según lo establecido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, en un 75% de la asignación más elevada durante su último año de servicio (2009), y al disfrute de la misma a partir del 18 de marzo de 2010, las cuales no fueron resueltas por la entidad demandada, configurándose así un acto negativo ficto, acusado en esta demanda. 38.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible establecer que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha norma, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 3 de noviembre de 1953, y acumulaba un tiempo de servicios superior a 15 años, esto es, 18 años y 2 días. 39.

Entonces, al actor le asistía el derecho a acceder a la pensión según la norma anterior, pero ello implicaba en condiciones de voluntad del legislador, que ostentara la calidad de la norma que lo amparaba; en otros términos, que estuviera afiliado al régimen pensional que ahora persigue, que no es otro que el del Decreto 546 de 1971. Así, lo consideró esta Sala al analizar la oponibilidad de dicho decreto en sentencia del 9 de marzo de 2017 (Exp. 2306-2016), con ponencia de la aquí ponente, según la cual: «(…) respecto de la oponibilidad del régimen del Decreto 546 de 1971, esta Sala[20], siguiendo la línea descrita de manera pacífica por la Sección Segunda de esta Corporación, ha señalado que serán beneficiarios de él, quienes además de cumplir con las ya descritas condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encontraren vinculados a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público a la entrada en vigencia, esto es, 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso». 40.

Por lo anterior, teniendo en cuenta las particularidades del actor, encuentra la Sala que a su situación pensional es improcedente la aplicación del Decreto 546 de 1971 para su liquidación, como se pretende en la demanda, dado que si bien es beneficiario de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, para la fecha de su entrada en vigencia (1º de abril de 1994) no estaba afiliado al régimen pensional que se pretende, esto es, el Decreto 546 de 1971, que esta destinado a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, el cual por simple aplicación de la norma en el tiempo, quedó derogado por virtud del nuevo régimen de seguridad social. 41.

Al respecto, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-080 de 15 de febrero de 2013, sostuvo: «En primer lugar, la Corporación adujo que en consideración a que la Ley 100 de 1993 busca proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger.

La Corporación señaló: “(…) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”.

(Subrayado en el texto original). En segundo lugar, señaló que el principio de favorabilidad se aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho. Señaló expresamente la Corporación: “El principio de favorabilidad supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra.

Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cual es la pertinente. La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un derecho-prestación de contenido económico-social, tal cual es el derecho a la pensión de jubilación”.

Posteriormente, este Alto Tribunal adoptó la tesis contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994. Por ejemplo, la Corte, en la Sentencia T-483 de 2009[21], consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal al exigir a un ex Magistrado haber estado vinculado al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100.

Sobre el particular, dijo expresamente: “En el caso concreto, al momento de entrar en vigencia el decreto 1293 de 1994 (24 de junio de 1994), el peticionario contaba con 42 años de edad y 19 años, 4 meses y 11 días laborados, tal y como el mismo Cajanal admite en el texto de su resolución núm. 37419 del 6 de agosto de 2008. La vía de hecho se configura porque Cajanal considera que el peticionario debía contar con 20 años de servicios continuos a 20 de junio de 1994, cuando lo cierto que el artículo 2º del decreto 1293 de 1994 prescribe que para ser beneficiario del régimen pensional especial de los congresistas se precisa que a 1º de abril de 1994 la persona contase con 40 años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, y ‘Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.’ Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el mencionado decreto opera un reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la pensión. En este orden de ideas, es evidente que Cajanal incurrió en una vía de hecho administrativa, por cuanto inaplicó las normas legales pertinentes al momento de reconocer y liquidar una pensión de vejez”.

Esta posición fue reiterada en las sentencias T-631 de 2002[22] y T-771 de 2010[23], entre otras. Sin embargo, en la reciente Sentencia T-353 de 2012[24], la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis original de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la tesis de la sentencia T-483 de 2009 constituye una desnaturalización del régimen de transición. En dicha sentencia, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Seguro Social contra del Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, por considerar que había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, ya que ordenó, en sede de tutela y de manera definitiva, el reconocimiento y pago de una pensión especial para magistrados de altas cortes en favor de la señora Adelina Covo Guerrero, pese a que ésta no cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas necesarios para la aplicación del régimen consagrado en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

La Sala consideró que esta normativa no le era aplicable, por cuanto la señora Covo Guerrero, a la entrada en vigencia de la Ley 100, no se encontraba afiliada al régimen pensional de magistrados de altas cortes. En dicho fallo, esta Sala sostuvo: “Esta Sala no comparte que en casos como el estudiado en esta ocasión, se aplique el régimen de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público a aquellas personas que a 01 de abril de 1994 no se encontraban vinculados a alguna de las dos dependencias, pues de lo contrario se desnaturaliza el régimen de transición. De hecho, el propósito del legislador al establecer el régimen de transición fue garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 1993[25].En efecto, el inciso segundo del artículo 36 de la referida ley, establece que: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Así, el régimen de transición conservó las antiguas disposiciones legales bajo las cuales las personas venían haciendo sus aportes a la seguridad social y exigió el cumplimiento de ciertas condiciones. De modo que las personas que a 01 de abril de 1994 tuvieran 35 años o más, si son mujeres, y 40 años o más, si son hombres, mantendrán la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al que se encontraban afiliados.

Ahora bien, cuando se dice ‘el régimen anterior al que se encontraban afiliados’ ¿A qué se hace referencia? Para la Sala, la respuesta lógica y razonable es que se hace alusión al régimen al que se encontraban afiliados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se desprende otro interrogante: Si los beneficios que confiere el régimen de transición se traducen en la preservación de los factores pensionales con base en los cuales las personas tenían la expectativa de pensionarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ¿Es admisible que las personas que a 01 de abril de 1994 no tuvieran la expectativa de pensionarse con tales factores pensionales, posteriormente pretendan adquirir su pensión con base en los mismos? Para la Sala la respuesta no puede ser afirmativa, ya que no se aplicaría el régimen en el que cotizaban las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sino que debido a una favorabilidad indiscriminada se aplicaría un régimen al que las personas ni siquiera aspiraban a 01 de abril de 1994”.

Esta Sala acoge esta posición, ya que, en primer término, entiende que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse conforme a un régimen que, aunque desapareció con la Ley 100, en virtud del régimen de transición tiene efectos ultractivos para quienes se encontraban afiliados a él y, por tanto, tenían una expectativa legítima de pensionarse según sus reglas.

En este orden de ideas, el régimen de transición permite, en el marco de una transición normativa, aplicar de forma ultractiva una reglamentación que es más favorable al trabajador. En segundo término, trae la Sala a colación el hecho de que textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

El tiempo verbal en el que está conjugado el verbo encontrar –presente- evidencia que el legislador hacía referencia al régimen en el que se encontrara vinculado el trabajador en el momento de expedición de la Ley 100. Por tanto, conforme a una interpretación literal, es inevitable concluir que para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la Ley 100, debía estar afiliado a él al entrar en vigencia el nuevo sistema, En tercer término, encuentra la Sala una interpretación teleológica de la Ley 100 refuerza la tesis anterior.

La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger». 42.

Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1° de abril de 1994 laboró en tal condición[26], requisito que, como ya se dijo, de acuerdo con las pruebas allegadas, no cumple el actor, por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971. 43.

Por lo que precede, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda se sustentan en una norma inaplicable al demandante la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las suplicas de la demanda sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de septiembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Rodolfo Díaz Granados Suárez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] En adelante COLPENSIONES. [2] El expediente ingresó al Despacho el 22 de noviembre de 2019, según informe secretarial visible a folio 226. [3] En lo que sigue ISS. [4] La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). [5] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». [6] «Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal». [7] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones». [8] Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D. C., 9 de marzo de 2017. Expediente: 05001233300020130179601 (2306- 2016). Demandante: Norma Vallejo López. Demandado: COLPENSIONES. [9] «Sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente 4554-2013. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez». [10] Conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 15. [11] Según Resolución GNR 105419 del 21 de mayo de 2013 (acto acusado) «(p)or la cual se ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez», visible a folios 32 a 37. [12] Fecha en la que se aceptó la renuncia del actor, según Resolución 2- 3895 del 31 de octubre de 2012, contenida en el CD visible a folio 118. [13] Contenida en el CD visible a folio 118. [14] Ibídem. [15] Ibídem. [16] Visible a folios 20 a 31. [17] Visible a folios 16 a19. [18] Contenida en el CD visible a folio 118. [19] Visible a folios 32 a 37. [20] «Sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente 4554-2013.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez». [21] «M.P. Humberto Antonio Sierra Porto». [22] «M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra». [23] «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub». [24] «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». [25] «Corte Constitucional. Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011. MP. Humberto Sierra Porto». [26] En similar sentido se pronunció esta subsección en sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00633-01 (4554-13), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.