08001-23-33-000-2016-01007-01 — Consejo de Estado

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO EN EL INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR - Requisitos El otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño inicialmente se concedía únicamente en favor de quienes desempeñaran los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, y que en la última reglamentación proferida por el ICBF se consagró exclusivamente para aquellos funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel «Directivo y Asesor» adscritos al despacho del Director General de dicha entidad.No obstante lo anterior, la constante en los diferentes actos administrativos que han sido expedidos para reglamentar el otorgamiento del incentivo analizado al interior del ICBF es la concerniente a que el servidor obtenga calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, en el último periodo evaluado o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.(…) las calificaciones de servicio obtenidas por la demandante en su mayoría han sido superiores al 90%, excepto la correspondiente al lapso transcurrido entre el 1° de noviembre de 1996 y el 28 de febrero de 1997, que corresponde a la asignada al periodo de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, con la cual incumple el requisito previsto para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en la anualidad previa a la solicitud de otorgamiento teniendo en cuenta que para ese momento desempeñaba el empleo de profesional universitario código 3020 grado 05.

(…)Lo anterior teniendo en cuenta que si bien peticionó su reconocimiento el 7 de diciembre de 2015, dicha solicitud fue sustentada en que acreditaba los requisitos para ello en aplicación del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, que entró en vigencia el 11 de julio de esta anualidad, por lo que le correspondía para ello presentar la calificación de servicios realizada previo a esta última calenda con resultado igual o superior al 90%, sin embargo en dicho lapso obtuvo 797 puntos, lo cual hace improcedente el otorgamiento del incentivo económico por el criterio de evaluación de desempeño en favor de la accionante, contrario a como lo consideró el a quo.

FUENTE FORMAL DECRETOS 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 1724 DE 1997 / DECRETO 1661 DE 1991 / ACUERDO 4 DE 1993 / ACUERDO 3 DE 1994 / DECRETO 1335 DE 1999 / DECRETO 1336 DE 1999 / DECRETO 2177 DE 2006 / DECRETO REGLAMENTARIO 1164 DE 2012 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01007-01(0667-18) Actor: ALEXANDRA MARÍA MIER MORALES Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ICBF Asunto: Reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO Decide la Sala[1], el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo del 14 de julio de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico que concedió las pretensiones de la accionante encaminadas al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. II.

ANTECEDENTES Pretensiones[2]. 1. La señora Alexandra María Mier Morales, a través de apoderado y ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S-2015-493694-01-01 del 7 de diciembre de 2015, suscrito por la directora encargada de gestión humana de dicha entidad, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño de conformidad con lo previsto por el Decreto 1661 de 1991[3] junto con la indexación de las sumas adeudadas, el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, y se cumpla la sentencia en atención de los artículos 187 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[4].

Hechos[5]. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señala que fue vinculada a la entidad demandada inicialmente como supernumeraria el 3 de abril de 1989 en el cargo de «Técnico en Educación Código 4075 Grado 07», y que a partir del 23 de mayo de 1990 fue incorporada en la planta de personal del ICBF mediante la resolución 815 de esa fecha, empleo del cual ostenta derechos de carrera. 3.2 Refiere que no ha tenido solución de continuidad durante su vinculación con el ICBF y que actualmente desempeña el empleo de «Profesional Universitario, Código 2044 Grado 09». 3.3 Indica que le asiste derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que reúne los requisitos establecidos para ello en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 por haber desempeñado en propiedad los empleos referidos, y obtenido calificaciones superiores al 90% durante la mayor parte de su vinculación laboral, a excepción de la otorgada respecto de los periodos comprendidos entre el 1° de noviembre de 1996 y el 28 de febrero de 1997, el 1° de febrero de 2009 y el 15 de junio de 2009 y el 1° de febrero de 2010 al 31 de enero de 2011, lo cual la hace beneficiaria del régimen de transición contenido en el Decreto 1724 de 1997[6] para su otorgamiento. 3.4 Informa que mediante escrito del 23 de noviembre de 2015 solicitó el reconocimiento del incentivo mencionado, el cual le fue negado por la entidad demandada a través del oficio S-2015-493694-0101 del 7 de diciembre siguiente, aduciendo que los Decretos 1336 de 2003 y 2177 de 2006 no contemplan el nivel profesional en las categorías de empleos susceptibles del reconocimiento de la prima técnica y que como el cargo desempeñado por la actora es de dicho nivel resulta improcedente otorgarle el incentivo, máxime si se tiene en cuenta que nunca le ha sido concedido y en tal virtud, le resulta inaplicable el régimen de transición previsto para ello en el Decreto 1724 de 1997.

Normas violadas y concepto de la violación[7].- 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2°, 6°, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; y los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 2573 de 1991 y 1724 de 1997. 5. Contra el acto acusado la demandante presenta un solo cargo, concerniente a que fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto la negativa en él contenida vulnera los Decretos 1661 y 2164 de 1991 que establecen los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño. 6.

En ese orden precisa que el ICBF desconoce que acredita los requisitos para la obtención del incentivo pretendido por cuanto con antelación a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 desempeñaba en propiedad el cargo de «Técnico en Educación Código 4075 Grado 07», y obtuvo calificaciones superiores al 90% durante la mayor parte de su vinculación laboral, a excepción de la otorgada durante los periodos trascurridos entre el 1° de noviembre de 1996 y el 28 de febrero de 1997, el 1° de febrero de 2009 y el 15 de junio de 2009 y el 1° de febrero de 2010 al 31 de enero de 2011.

Contestación de la demanda[8]. 7. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a la prosperidad de las pretensiones señalando que la prima técnica por evaluación de desempeño es un beneficio creado con el objetivo de reconocer al empleado por su ejercicio en un cargo determinado, conforme a los requerimientos de la entidad, dentro de los que se encuentra; ejercer el cargo en propiedad, que el jefe del organismo haya determinado los cargos susceptibles de dicho reconocimiento, que en la calificación de servicios anual, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y de la solicitud de otorgamiento se obtenga más del 90% de total de puntos posibles, que no se haya retirado del servicio y que no hubiere incurrido en alguna de las causales previstas para su perdida. 8.

En ese orden, señaló que resulta improcedente reconocer en favor de la accionante el incentivo reclamado dado que incumple los requisitos previstos para ello por cuanto; la reglamentación expedida sobre el particular por el ICBF no prevé su otorgamiento para el nivel de empleo que desempeña aunado a que fue calificada con puntaje inferior al 90% en la evaluación de servicios realizada en el año anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y a que mientras esta norma estuvo vigente no la reclamó, lo cual imposibilita considerarla beneficiaria del régimen de transición previsto en el citado decreto para su concesión. La sentencia de primera instancia[9]. 9.

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 4 de julio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda ordenando el reconocimiento y pago de la prima técnica a partir del 23 de noviembre de 2012, al considerar que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, del Decreto 1661 de 1991, cumplieran los requisitos para ello. 10.

Con base en dicho criterio, señaló que, la demandante acreditó la totalidad de exigencias previstas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991; por encontrarse inscrita en carrera administrativa en el empleo de «Técnico en Educación, Código 4075 Grado 07» con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y haber obtenido calificación de sus servicios superior al 90% entre el 12 de diciembre de 1993 y el 29 de febrero de 1996. 11.

Adujo que si bien la demandante fue calificada con puntaje inferior al requerido en los periodos comprendidos entre el 12 de diciembre de 1991 al 31 de octubre de 1993, 1º de noviembre de 1996 al 28 de diciembre de 1997 y del 1º de marzo al 21 de julio de 2005, ello no impide reconocer en su favor el incentivo reclamado, dada la periodicidad anual de su causación. Del recurso de apelación[10]. 12.

La entidad demandada sustentó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda en cuanto a la improcedencia de reconocer a la accionante el incentivo reclamado al no acreditar los requisitos necesarios, específicamente el concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, puesto que durante el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 1996 al 28 de febrero de 1997 fue calificada con menos de lo exigido, lo cual le impide ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el Decreto 1724 de 1997 para su otorgamiento. 13.

De otra parte indicó que la reglamentación que en materia de prima técnica ha expedido el ICBF no prevé su otorgamiento para el nivel de empleo que desempeña la demandante, lo cual torna improcedentes sus pretensiones, máxime si se tiene en cuenta que tardó más de 18 años en solicitar su reconocimiento, contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.

Alegatos en segunda instancia. 14. Dentro de esta etapa procesal la parte actora allegó el escrito de alegaciones finales[11] en el que reiteró los planteamientos que expuso al sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. A su turno, la entidad accionada presentó sus alegatos de conclusión[12] en los que insistió en lo expuesto al dar contestación a la demanda y precisó, que la actora no obtuvo calificación superior al 90% en los periodos inmediatamente anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, lo cual impide concederle el beneficio reclamado y que adicionalmente el ICBF no reglamentó las condiciones para su asignación. 15.

Por su parte la representante del Ministerio Público guardó silencio en esta atapara procesal. III. CONSIDERACIONES. 16. La Sala observa que no existen causales de nulidad que puedan viciar la actuación surtida, por tanto, procede a resolver el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Problema Jurídico. 17. De conformidad con el cargo que se formula en el escrito del recurso de apelación presentado por la parte demandada, el problema jurídico que corresponde resolver en el sub lite, se circunscribe a determinar: 18. Si es dable reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño a la demandante en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, al haber obtenido durante el año anterior a su entrada en vigencia calificación de servicios inferior al 90%, del total de puntaje alcanzado. 19.

La Sala para resolver el problema jurídico que se ha planteado desarrollará la siguiente metodología: en primer lugar, analizará las normas que consagraron el derecho a percibir la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño; y en segundo lugar, abordará el caso concreto a efectos de establecer si la actora cumple las condiciones para su reconocimiento.

Requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño. El caso del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar. 20. De conformidad con lo señalado por el artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 1991, uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es el de evaluación de desempeño, para cuyo reconocimiento el decreto 2164 de 1991 estableció lo siguiente: « (…) ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

PARAGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso (…)». 21.

A partir de lo anterior se colige que la prima técnica por este criterio se reconoce en favor de quienes desempeñan cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, quienes para ello deben obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 22.

Ahora bien, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica.

La norma dice lo siguiente: « (…) Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.

(…)» 23. Con relación a las causales para la pérdida de la prima técnica, el Decreto 2164 de 1991 estableció lo siguiente: « (…) Artículo 11.- Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5. de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo.- La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno (…).» 24.

De la lectura de la normatividad en comento, se evidencia que una de las situaciones previstas para la pérdida de la prima técnica por evaluación de desempeño es la concerniente a que el empleado obtenga calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de labores realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 25.

Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 1997[13], en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, en los siguientes términos: «(…) Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.

(Negrillas de la Sala). 26. Y en el artículo 4º se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: « (…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…)». 27.

La anterior disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se plasmaron en la providencia que a continuación se cita: « (…) En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia (…)».[14] 28. Y agregó: «(…) En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento[15]. 29.

De acuerdo a lo anterior, se estableció que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado beneficio. 30.

Específicamente en lo que hace referencia al ICBF, se tiene que en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, su junta directiva expidió los Acuerdos «4 de 1993» y «3 de 1994», a través de los cuales reglamentó el otorgamiento de la prima técnica por evaluación de desempeño en favor de los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, en los siguientes términos: « (…) ACUERDO 4 DE 1993.

“Por el cual se establece Prima técnica para los empleos de Secretario General y Jefe de Oficina y se determina la ponderación de los factores para su otorgamiento" Artículo Primero.- Establécese Prima Técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño para los empleos de Secretario General y Jefe de Oficina de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Artículo Segundo.- Para determinar el porcentaje asignable a los empleados, por concepto de Prima Técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño, que ocupen los cargos señalados en el artículo anterior, establécense los siguiente factores de valoración: | | |Puntaje máximo | |Dirección y liderazgo |12 | |Control |12 | |Organización |12 | |Aptitud de Servicio |14 | « (…) Artículo Cuarto.- La evaluación del desempeño de los funcionarios que ocupen los cargos de Secretario General y Jefe de Oficina la efectuara el Director General.

Parágrafo.- Para efectuar esta evaluación se analizara y medirá el desempeño del funcionario en cada uno de los aspectos definidos en los factores señalados en el artículo anterior y, de acuerdo al grado de comportamiento se determinará el número de puntos que, como reconocimiento al desempeño, se asigna a cada factor de conformidad con los puntales establecidos en el artículo segundo del presente acuerdo.

La sumatoria de los puntajes obtenidos en cada factor determinarán el porcentaje de la asignación básica que se otorgará al empleado por concepto de prima técnica. Artículo Quinto.- Con base en la evaluación de desempeño, el Director General determinará, mediante Resolución, el valor de la Prima Técnica que se otorgara al funcionario como porcentaje de la asignación básica mensual.

Parágrafo.- En todo caso la Prima Técnica solo podrá otorgarse previa expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. (…)». « (…) ACUERDO 3 DE 1994. “Por el cual se establece Prima técnica para el empleo de Director Regional del instituto Colombiano de Bienestar Familiar " Artículo Primero. Establécese Prima Técnica, mediante el criterio de evaluación del desempeño para el empleo de Director Regional de la Planta de Personal del ICBF, la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica mensual del cargo de Director Regional.

Artículo Segundo. La evaluación del desempeño de los funcionarios que ocupen los cargos de Director Regional, la efectuará el Director General de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 004 de 1993, haciendo equivalente el puntaje máximo a los límites establecidos en el Artículo anterior. Artículo Tercero. Con base en la evaluación del desempeño, el Director General determinará mediante Resolución, el valor de Prima Técnica que se otorgará a los Directores Regionales como porcentaje de la asignación básica mensual (…)». 31.

El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó a través del Decreto 1335 del 22 de julio de 1999[16], con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997; limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles «directivo, asesor o ejecutivo», contemplando así mismo un régimen de transición para los funcionarios a quienes les hubiese sido reconocida. 32.

Para el año 2003, se expidió el Decreto 1336 de 27 de mayo, «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», y con él se introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles «directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos».

De lo anterior, se observa que el nivel profesional fue excluido de la prima técnica. Dice la norma: «Artículo 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público». 33.

Seguidamente, el Decreto 2177 del 29 de junio de 2006[17], modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: «a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño». 34.

Finalmente, fue proferido el Decreto Reglamentario 1164 de 2012[18] en virtud del cual, el Gobierno Nacional introdujo la última reforma, a la fecha, al régimen de prima técnica, específicamente en lo que a la prima técnica por evaluación de desempeño se refiere, en los siguientes términos: «(…)Artículo 1°. Modifícase el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: Artículo 5°.

De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al 90%. Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.

La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo. Parágrafo: A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida".

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991(…)». 35. Así las cosas, de conformidad con el reglamento mencionado en lo que tiene que ver con la prima técnica «por evaluación de desempeño», por este criterio tendrán derecho los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad. 36.

A través del Acuerdo 1° de 2017[19], el ICBF reglamentó el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: « (…) Artículo 1o. Prima Técnica. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, que estén nombrados en titularidad en empleos del nivel Directivo y Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito al despacho del Director General del ICBF.

Parágrafo. Aquellos servidores públicos a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el mismo, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del Instituto o hasta que se den las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1336 de 2003. « (…) Artículo 7o. Requisitos para su Asignación. Tendrán derecho al otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, los servidores públicos que desempeñen en propiedad cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, conforme a lo señalado en el artículo 1o del presente Acuerdo, que obtengan un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo, del total de la evaluación del desempeño, correspondiente a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

Parágrafo 1. La evaluación del desempeño de los servidores públicos que ocupen los cargos señalados en el artículo 1o del presente Acuerdo, la efectuará el Director General. Parágrafo 2. Para efectos de asignar la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño de los servidores públicos, se faculta al Director General del ICBF para que adopte el sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar (…)». 37.

Conforme a las normas señaladas la Sala evidencia que el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño inicialmente se concedía únicamente en favor de quienes desempeñaran los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, y que en la última reglamentación proferida por el ICBF se consagró exclusivamente para aquellos funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel «Directivo y Asesor» adscritos al despacho del Director General de dicha entidad. 38.

No obstante lo anterior, la constante en los diferentes actos administrativos que han sido expedidos para reglamentar el otorgamiento del incentivo analizado al interior del ICBF es la concerniente a que el servidor obtenga calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, en el último periodo evaluado o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Caso concreto. 39.

De lo anterior se concluye que inicialmente fue vinculada como supernumeraria en el cargo de «técnico en educación código 4075 grado 07», cargo en el cual fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa a través de la Resolución 10806 del 12 de diciembre de 1991, y que desde esa fecha y hasta la de presentación de la demanda no ha tenido solución de continuidad en sus nombramientos, desempeñando a lo largo de su vinculación laboral empleos de los niveles técnico y profesional, específicamente los de «técnico en educación», «tecnólogo» y «profesional universitario» en el ICBF. 42.

Lo cual evidencia que cumple el primer requisito previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica, concerniente a desempeñar el cargo en propiedad. 43. Ahora bien y en lo atinente a la exigencia de obtener un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, debe remitirse la Sala a la documental aportada al plenario a efectos de determinar si la acredita conforme fue certificado por la Coordinadora del Grupo Administrativo del ICBF en el escrito visible a folios 18 a 21: |Evaluaciones Anuales |Puntaje |% de cumplimiento | |Periodo | | | |12-12-91 al 15-05-92 |595 |Mayor de 90% | |01-05-92 al 31-10-92 |600 |Mayor de 90% | |01-11-92 al 30-04-93 |600 |Mayor de 90% | |01-05-93 al 08-09-93 |610 |Mayor de 90% | |09-09-93 al 31-10-93 |610 |Mayor de 90% | |13-12-93 al 30-04-94 |635 |Mayor de 90% | |01-05-94 al 28-02-95 |649 |Mayor de 90% | |01-03-95 al 02-10-95 |666 |Mayor de 90% | |27-12-95 al 29-02-96 |650 |Mayor de 90% | |01-11-96 al 28-02-97 |797 |Menor de 90% | |01-03-97 al 28-02-98 |916 |Mayor de 90% | |01-03-98 al 28-02-99 |923 |Mayor de 90% | |01-03-99 al 09-02-00 |941 |Mayor de 90% | |01-03-00 al 28-02-01 |949 |Mayor de 90% | |01-03-01 al 28-02-02 |928 |Mayor de 90% | |01-03-02 al 28-02-03 |970 |Mayor de 90% | |10-03-03 al 27-02-04 |972 |Mayor de 90% | |01-03-04 al 28-02-05 |917 |Mayor de 90% | |01-03-05 al 31-07-05 |551 |Menor de 90% | |01-08-05 al 31-01-06 |954 |Mayor de 90% | |01-12-06 al 31-07-06 |975 |Mayor de 90% | |01-08-06 al 31-01-07 |975 |Mayor de 90% | |01-02-07 al 31-07-07 |926 |Mayor de 90% | |31-08-07 al 21-11-07 |952 |Mayor de 90% | |21-11-07 al 31-01-08 |978 |Mayor de 90% | |01-02-08 al 31-01-09 |92.25 |Mayor de 90% | |01-02-09 al 31-01-10 |99 |Mayor de 90% | |01-10-10 al 31-01-11 |100 |Mayor de 90% | |01-02-11 al 31-01-12 |100 |Mayor de 90% | 44.

De la información anterior la Sala concluye que las calificaciones de servicio obtenidas por la demandante en su mayoría han sido superiores al 90%, excepto la correspondiente al lapso transcurrido entre el 1° de noviembre de 1996 y el 28 de febrero de 1997, que corresponde a la asignada al periodo de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, con la cual incumple el requisito previsto para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en la anualidad previa a la solicitud de otorgamiento teniendo en cuenta que para ese momento desempeñaba el empleo de profesional universitario código 3020 grado 05. 45.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien peticionó su reconocimiento el 7 de diciembre de 2015, dicha solicitud fue sustentada en que acreditaba los requisitos para ello en aplicación del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, que entró en vigencia el 11 de julio de esta anualidad, por lo que le correspondía para ello presentar la calificación de servicios realizada previo a esta última calenda con resultado igual o superior al 90%, sin embargo en dicho lapso obtuvo 797 puntos, lo cual hace improcedente el otorgamiento del incentivo económico por el criterio de evaluación de desempeño en favor de la accionante, contrario a como lo consideró el a quo. 46.

Puesto que la norma que contiene tal exigencia dispone que por este criterio tendrán derecho al incentivo los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991, esto es, los del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 47.

De lo cual se colige, que dicha normativa exige que el servidor sea calificado en porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, lo que para el caso de la actora no acontece como quiera que para el periodo señalado fue calificada con un puntaje de 797 puntos, inferior al requerido, siendo esta la calificación que debía tenerse en cuenta por la administración para efectos de la verificación del cumplimiento del requisito analizado, por ser la obtenida previo a la vigencia del Decreto 1724 de 1997[21] que excluyó al nivel profesional del otorgamiento de dicho incentivo. 48.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que al no cumplirse con la exigencia contenida en el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991 es improcedente acceder a las suplicas de la demanda, lo cual le impone la obligación de revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto como se expuso, la actora incumplió la exigencia de acreditar el puntaje requerido para su concesión previo a la entrada de la norma que posibilitó su reconocimiento a aquellos empleados a los cuales se les hubiera otorgado y que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los del orden directivo, asesor o ejecutivo. 49.

No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas a la parte actora, toda vez que conforme ha sido considerado por ambas subsecciones de la Sección Segunda[22] de esta Corporación, el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 50.

En el presente caso, la Sala considera que resulta improcedente condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, por cuanto no hay evidencia de la causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. 51.

Finalmente la Sala reconocerá a la abogada Myriam Real García como apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar conforme al memorial poder, visible a folio 870 del plenario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 4 de julio de 2017, que concedió las pretensiones de la demanda presentada por Alexandra María Mier Morales contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF y en su lugar NEGAR las mismas por las razones expuestas en la presente decisión y abstenerse de imponer condena en costas a la accionante.

SEGUNDO. - Reconocer a la abogada Myriam Real García como apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar conforme al memorial poder obrante a folio 870 del plenario. TERCERO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el proceso al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los consejeros. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Con informe de la Secretaría de la Sección de 19 de junio de 2020, visible a folio 890. [2] Folios 5-6. [3] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones. [4] Por la cual se expide el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. [5] Folios 2-4. [6] Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado. [7] Folios 6-12. [8] Folios 61-110. [9] Folios 718-741. [10] Folios 748-767. [11] Folios 825-828. [12] Folios 871-889. [13] Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del estado. [14] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente No. 1892-04. [15] Ibídem En igual sentido se pronunció la Subsección B en sentencia de 23 de marzo de 2006, expediente No. 2202-05.

Veamos: “La prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada debe serles reconocida, dando aplicación al régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, a aquellos servidores a quienes habiéndoseles reconocido por dicha modalidad, la perdieron como efecto de la entrada en vigencia del citado decreto o porque, teniendo derecho a ella antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no les fue reconocida por la administración. [16] Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991. [17] Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. [18] Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. [19] Por el cual se unifican y especifican criterios para la asignación de Prima Técnica y la ponderación de los factores para su otorgamiento en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Cecilia de la Fuente de Lleras. [20] Conforme lo acredita la certificación expedida por la coordinadora administrativa de la regional Atlántico del ICBF, visible a folios 23 y 24 del plenario. [21] Conforme ha sido expuesto en recientes pronunciamientos de esta subsección, esto es, en las sentencias de fechas 27 de septiembre de 2018 y 22 de octubre de 2018, dictadas dentro de los procesos 25000-23-42-000-2015- 02243-01 (0890-2017) y 25000-23-42-000-2015-04518-01 (0400-2017) de las cuales fue ponente la suscrita consejera de estado. [22] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.