CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / RELACIÓN LABORAL- Elementos/ DEVOLUCIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Improcedencia / DIFRENCIA DE APORTES A CARGO DEL EMPLEADOR – Pago Constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia.En consideración a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, siendo acertado el análisis prescriptivo realizado, así como la valoración probatoria, pero se modificará en cuanto se reconocerán las prestaciones sociales sobre los siguientes periodos según se explicó; del (i) 27 de abril a 23 de diciembre de 2012 y (ii) 8 de abril a 31 de diciembre de 2013; y se indicará que al existir unas pretensiones de restablecimiento concretas frente a los aportes a pensión se confirmará también en cuanto la instancia los reconoce, lo cual se hará además por el primer periodo prescrito, del (i) 14 de octubre de 2004 a 29 de diciembre de 2011, pues dichos aportes no son susceptibles del referido fenómeno.También se modificara en cuanto no es acertada al ordenar devolver al actor los valores que aportó al sistema de seguridad social, por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución por la totalidad de lo aportado, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal” Así, es necesario aclarar que lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el actor, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato realidad, ver: C de e, Sala plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016,rad 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.C.P.Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO- ARTÍCULO 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00864-01(1225-19) Actor: DUVER ALBERTO DÍAZ ÁNGEL Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Contrato Realidad. Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 15 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor DUVER ALBERTO DÍAZ ÁNGEL, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda (fl.1) en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2015-001974, de fecha 12 de agosto de 2015, proferido por el Director Regional Caldas del SENA (fls.19 a 29), el cual negó una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que “lo planteado por el peticionario es lejano a la realidad, habida consideración que en el cumplimiento del contrato de prestación de servicios personales no configura relación laboral” (fl.29).

Pretensiones 2. Como pretensión principal solicita el convocante, se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido “en lo que tenga relación directa con él”, y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 14 de octubre de 2003, hasta el15 de junio de 2013 (fl.3). 3.

Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que se deriven de una relación laboral (fls.3 y 4). A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Informa el demandante haber laborado para el SENA - REGIONAL CALDAS – SEDE MANIZALES, durante el periodo referido, por medio de reiterados contratos de prestación de servicios y/o órdenes de trabajo de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios, dentro de las instalaciones de la entidad y con elementos propios de aquella, bajo la supervisión directa de los coordinadores y/o supervisores y percibiendo una remuneración por sus servicios. 5.

Describe que desempeñó la labor de apoyo logístico en las actividades que adelantan los alumnos en los laboratorios de post – cosecha, vivero, planta de hongos, cultivos frutales, y hortalizas; mantenimiento de los ambientes de formación agropecuarios del aula – finca, para la formación cafetera como son; viveros, cultivo, planta de hongos post – cosecha, agro industria y piscícola del SENA REGIONAL CALDAS (fl.5). 6.

Informa, que elevó derecho de petición el 1° de julio de 2015, dentro del cual solicita a la demandada, se reconociera una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta, desconociéndose con la respuesta negativa a aquel, el principio de primacía de la realidad sobre las formas (fl.6). 7. Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 29 - Judicial II para Asuntos Administrativos de Manizales, el 26 de noviembre de 2015 (fls.70 y 71), interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Caldas el 18 de diciembre de 2015 (fl.1), la cual se admite el 28 de enero de 2016 (fl.75), con sentencia de 15 de noviembre de 2018 (fls.164 a 181), la cual accede de forma parcial a las pretensiones de la demanda y que fuera apelada por la parte demandada el 26 de noviembre de 2018 (fls.185 a 195).

Concepto de violación 8. Según considera la parte demandante, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con la negativa de reconocer una relación laboral entre las partes, quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, pues se configuraron los elementos esenciales de aquella, vulnerando el artículo 53 de la Constitución Política, ya que las funciones desempeñadas por el demandante podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales que exigieron para su cumplimiento subordinación, como lo es para las funciones de apoyo logístico en las aulas agrícolas y que hacen parte de la naturaleza de la convocada (fls.11 a 14). 9.

De otra parte, el demandante considera que frente a la prescripción extintiva del contrato realidad, esta no acaece sino después de 5 años de terminado el último contrato suscrito entre las partes, y su reclamación exigida a partir de la sentencia constitutiva de derechos la que lo resuelve (fl.13). Oposición a la demanda[2] 10. El SENA se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por el actor, contesta que la misión institucional de este, hace que se requiera una gran cantidad de contratación de particulares para el cumplimiento de su objeto sin posibilidad de desarrollarlo solo con personal de planta, y la Ley 80 de 1993, es una herramienta legal con la que cuenta para resolver ese problema, indica que no es posible hablar de subordinación ya que el actor era un contratista sobre el cual no se ejercía poder disciplinario, imposición de prohibiciones o injerencia en la ejecución de las actividades, no se le impartieron órdenes, sino existió coordinación al contrato.

Además consigna que existe prescripción extintiva de acuerdo al Decreto 3135 de 1968, en la relación contractual alegada. Sentencia Apelada[3] 11. El Tribunal de Administrativo de Caldas, considera en relación a las pruebas aportadas que están plenamente acreditados los elementos de la relación laboral, encuentra que entre las partes se constata aquella, de los contratos suscritos y documental adicional, junto a los testimonios recaudados (fl.175); según estima el a quo, se está ante una labor subordinada al verificar en los objetos contractuales, la imposibilidad de ejecutar los mismos con liberalidad, probándose el cumplimiento de horarios, entrega de informes, más rendiciones de cuentas a un coordinador, con sometimiento a las directrices impartidas por la entidad (fl.177). 12.

Frente a la prescripción estima que según se verifica, al revisar los contratos suscritos entre los extremos procesales, esos tuvieron interrupciones superiores a 15 días hábiles, algunas muy superiores sobre dicho término, lo que obliga a declarar la prescripción sobre las pretensiones de varios periodos contractuales no así los aportes que consignó el actor y que le correspondía hacerlo al empleador, por lo que tendrá derecho a esa devolución (fls.177, v.to, a 179). 13.

En consecuencia, la sentencia declara: (i) probada parcialmente la excepción de prescripción del derecho planteada por la convocada, (ii) la nulidad del acto controvertido, (iii) a título de restablecimiento del derecho condena al demandado a pagar durante el periodo parcial no prescrito, el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base los honorarios pactados en los contratos y (iv) ordena devolver al actor los valores que aportó al sistema de seguridad social en el porcentaje que le correspondía al empleador;

(v) también, condena en costas a la entidad (fls.180 y 181). Recurso de Apelación SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA[4] 14. El SENA recurre la sentencia solicitando revocarla en su totalidad y manifiesta su inconformidad en su alzada en tres aspectos centrales: (i) interpretación errada de los testimonios recaudados en el transcurso del proceso (fl.185), (ii) indebido estudio del fallador al valorar la prescripción, pues los diversos pronunciamientos de la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, con claridad establecen, que al existir interrupciones entre los contratos a tales se les deberá aplicar de forma separada el término trienal para acceder al reclamo de los derechos laborales (fl.187) y, (iii) la sentencia asemeja en el reconocimiento, al actor con un empleado público sin ser posible otorgarle por ley esa condición, lo hace al determinar la liquidación de la condena, la que debió hacerse frente a los contratos y no frente a lo devengado por un empleado de planta (fl.188). 15.

En todo caso, estima inadecuado el análisis de todo el material probatorio dispuesto en el proceso, el que a su entender es evaluado de forma inadecuada pues no se llega a probar con certeza el elemento de la subordinación, menos con la indebida valoración probatoria de los testimonios, además de que la entidad nunca hizo uso del poder disciplinario, imposición de prohibiciones, impartió órdenes o instrucciones por fuera del objeto contractual pactado (fls.189 a 195).

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 16. El demandante guardó silencio (fl.224). La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.218 a 223). El Ministerio Público no presenta Concepto (fl.244). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 17. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 18.

El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 19.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 20. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 21.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 22. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 24.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 25.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 26.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 27.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 28. El señor DUVER ALBERTO DÍAZ ÁNGEL, demandante dentro del proceso, expresa haber celebrado continuos contratos de prestación de servicios con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA – REGIONAL CALDAS, los cuales aporta (fls.19 a 69) y que según se coteja en la audiencia inicial de 8 de febrero de 2017 (fls.126 a 128 – CD, fl.136) fueron debidamente incorporados, así: |Número de|Plazo |valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |598-2003 | 4 |$2.128.000|14 de |Realizar apoyo logístico en | | |meses | |octubre de |las prácticas de investigación| | | | |2003 a 13 |aplicada que adelantan los | | | | |de febrero |alumnos del Centro en | | | | |de 2004 |Coordinación con CORPOICA, | | | | | |realizando actividades de | | | | | |campo no calificadas | | | | | |relacionadas con: Preparación | | | | | |de suelos, abonada de | | | | | |terrenos, preparación y | | | | | |aplicación de insumos, | | | | | |reparación de cercas e | | | | | |infraestructura, recolección | | | | | |de la producción. | |Adición |66 |$1.056.000|14 de |Ibídem. | |01 / |días | |febrero a | | |298-2003 | | |18 de abril| | | | | |de 2004 | | |194-2004 |1 mes |$1.686.000|26 de abril|Ibídem. | | | | |a 25 de | | | | | |julio de | | | | | |2004 | | |Adición |45 |$843.000 |26 de julio|Ibídem. | |01 / |días | |a 10 de | | |194-2004 | | |septiembre | | | | | |de 2004 | | |613-2004 |4 |$1.686.000|20 |Ibídem. | | |meses | |septiembre | | | | | |a 19 de | | | | | |diciembre | | | | | |de 2004 | | |Adición |45 |$843.000 |20 de |Ibídem. | |01 / |días | |diciembre | | |613-2004 | | |de 2004 a 4| | | | | |de febrero | | | | | |de 2005 | | |1240-2004|7 |$5.194.000|31 de |Ibídem. | | |meses | |diciembre | | | | | |de 2004 a | | | | | |30 de julio| | | | | |de 2005 | | |85-2005 |5 |$3.710.000|1° de |Ibídem. | | |meses | |agosto a 30| | | | | |de | | | | | |diciembre | | | | | |de 2005 | | |189-2005 |7 |$5.479.670|25 |Ibídem. | | |meses | |noviembre | | | | | |de 2005 a | | | | | |28 de junio| | | | | |de 2006 | | |Adición |3 |$2.739.835|22 de junio|Ibídem. | |01 |meses | |de 2006 a | | |/189-2005|y 18 | |10 de | | | |días | |octubre de | | | | | |2006 | | |150-2006 |4 |$3.232.000|10 de |Ibídem. | | |meses | |octubre de | | | |y 15 | |2006 a 25 | | | |días | |de febrero | | | | | |de 2007 | | |03-2007 |10 |$8.232.800|15 febrero |Ibídem. | | |meses | |a 14 de | | | | | |diciembre | | | | | |de 2007 | | |Adición 1|2 |$1.646.560|15 |Ibídem. | |03-2007 |meses | |diciembre | | | | | |de 2007 a | | | | | |14 de | | | | | |febrero de | | | | | |2008 | | |77-2008 |10 |$8.734.800|21 de |Ibídem. | | |meses | |febrero de | | | | | |2008 a 20 | | | | | |de | | | | | |diciembre | | | | | |de 2008 | | |Adición 1|2 |$1.746.000|21 de |Ibídem. | |/ 77-2008|meses | |diciembre | | | | | |de 2008 a | | | | | |20 de | | | | | |febrero de | | | | | |2009 | | |60 de |9 |$9.593.587|24 de |Ibídem. | |2009 |meses | |febrero a 9| | | |y 15 | |de | | | |días | |diciembre | | | | | |de 2009 | | |Adición 1|2 |$2.019.703|10 de |Ibídem. | |/ 60 |meses | |diciembre | | |-2009 | | |de 2009 a 9| | | | | |de febrero | | | | | |de 2010 | | |138-2010 |9 |$6.264.960|11 de |Ibídem. | | |meses | |febrero a | | | |y 15 | |12 de | | | |días | |agosto de | | | | | |2010 | | |166-2010 |3 |$3.863.392|9 de |Ibídem. | | |meses | |septiembre | | | |y 21 | |a 31 de | | | |días | |diciembre | | | | | |de 2010 | | |104- 2011|4 |$5.126.478|7 de |Ibídem. | | |meses | |febrero a | | | |y 24 | |30 de junio| | | |días | |de 2011 | | |259-2011 |5 |$5.484.973|27 de julio|Ibídem. | | |meses | |a 29 de | | | |y 3 | |diciembre | | | |días | |de 2011 | | | | | |Interrupció| | | | | |n de 4 | | | | | |meses | | |127 – |7 |$8.700.000|27 de abril|Ibídem. | |2012 |meses | |de 2012 a | | | |y 27 | |23 de | | | |días | |diciembre | | | | | |de 2012 | | | | | |Interrupció| | | | | |n de 3 | | | | | |meses y 15 | | | | | |días | | |592-2013 |8 |$9.468.00 |8 de abril |Prestación de Servicios a | | |meses | |a 31 de |través de la mano de obra no | | |y 23 | |diciembre |calificada para la ejecución | | |días | |de 2013 |de las actividades de campo en| | | | | |las unidades productivas del | | | | | |centro para la formación | | | | | |cafetera destinadas a poyar | | | | | |las acciones de formación del | | | | | |aula finca, a través del | | | | | |control de plagas y | | | | | |enfermedades, alimentación y | | | | | |cuidado de animales, | | | | | |mantenimiento de los viveros. | 29.

Al analizar los contratos obrantes dentro del proceso, suscritos entre los extremos del litigio y sus reiteradas adiciones, se aprecia sin lugar a dudas el interés por parte de la convocada de valerse de los servicios del actor como trabajador de apoyo a las labores agrícolas en las acciones de formación del aula finca, del Centro para la Formación Cafetera, durante el periodo alegado, pues aunque varíen los objetos sutilmente, se devela que esta labor se enmarcó con ese mismo fin. 30.

No obstante, se observa que existen interrupciones muy superiores a 15 días hábiles entre los contratos (i) 259 de 2011, al 127 de 2012 (4 meses); y (ii) 127 de 2012 al 592 de 2013 (3 meses y 15 días), dejando tres periodos sin solución de continuidad en la relación contractual alegada, del (i) 14 de octubre de 2004 a 29 de diciembre de 2011, (ii) 27 de abril a 23 de diciembre de 2012 y (iii) 8 de abril a 31 de diciembre de 2013. 31.

En ese sentido, se constata que la petición realizada por el actor solicitando la existencia de la relación laboral ante el SENA, está radicada el 1° de julio de 2015, entonces, están prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos anteriores al 1° de julio de 2012. 32. En consideración a ello, se verifica que sobre los tres periodos indicados, opera el fenómeno jurídico de la prescripción sobre el primero, en cuanto transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, eso sin perjuicio de los aportes pedidos para pensión, que no son susceptibles de ese fenómeno, luego de probarse los elementos constitutivos de la relación laboral aquellos deberán reconocidos.

De tal forma, idóneas de reclamarse son las pretensiones de los últimos dos periodos según se estimó, en caso de probarse la existencia de los elementos de una relación laboral, entiéndase del (i) 27 de abril a 23 de diciembre de 2012, y del (ii) 8 de abril al 31 de diciembre de 2013. 33. Bajo este examen, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral; entonces, según las alegaciones de la entidad apelante en su recurso de alzada y en cuanto las partes no difieren de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración, se presenta la probanza del elemento de la (iii) subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 34.

En retrospectiva a los contratos transcritos, se tiene como objeto de los mismos con sutiles variaciones, en unos: “Prestación de Servicios a través de la mano de obra no calificada para la ejecución de las actividades de campo en las unidades productivas del centro para la formación cafetera destinadas a poyar las acciones de formación del aula finca, a través del control de plagas y enfermedades, alimentación y cuidado de animales, mantenimiento de los viveros.” En otros, “Realizar apoyo logístico en las prácticas de investigación aplicada que adelantan los alumnos del Centro en Coordinación con CORPOICA, realizando actividades de campo no calificadas relacionadas con: Preparación de suelos, abonada de terrenos, preparación y aplicación de insumos, reparación de cercas e infraestructura, recolección de la producción.” 35.

En el mismo sentido, se atiende a que se redactan como obligaciones del contratista las siguiente: “ESPECÍFICAS: 1. Manejar las arvenses, teniendo en cuenta el uso de equipo de seguridad. 2. Recolectar, movilizar, clasificar, pesar y empacar los productos de la cosecha obtenida. 3. Realizar aseo y desinfección a los galpones, establos, corrales, comederos, bebederos, ordeñaderos, cocheras, colmenas y conejeras según el caso. 4.

Realizar las labores de rigor necesarias en la producción ganadera. 5. Realizar el ordeño, utilizando adecuadamente los equipos. 6. Manejar adecuadamente la leche para garantizar su aprovechamiento, conservando las normas de higiene. 7. Efectuar la siembra y fertilización de praderas de acuerdo con la programación. 8. Dar correcto manejo a las praderas y garantizar la alimentación del ganado, optimizando los recursos disponibles. 9.

Informar sobre cualquier anormalidad en las diferentes explotaciones, a la persona encargada de la administración de los ambientes de aprendizaje. 10. Detectar el calor de las hembras y propiciar los apareamientos, atender partos; efectuar castraciones, destetes, consumo de alimentos y drogas, nacimientos, muertes, sacrificio, producción útil, ventas y distribución por sexo. 12.

Efectuar el adecuado almacenamiento de los alimentos y concentrados, abonos, sustancias y productos relacionados con la labor del cargo. 13. Utilizar los elementos de dotación, protección y seguridad personal respetando las normas de seguridad ocupacional. 14. Realizar el cargue y descargue de los insumos necesarios para el desarrollo de la labor. 15.

Registrar las labores de siembras aplicación de fertilizantes, fumigaciones y producción de los cultivos. 16. Distribuir los diferentes semovientes destinados para cada explotación. 17. Las demás contempladas (…)” 36. Relevante resulta evaluar la naturaleza del establecimiento demandado, de modo tal que la Ley 119 de 1994, en su artículo 1º determinó que el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual en su artículo 2º define su misión: “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” (Resalta la Sala) 37.

Así, de lo precedente, realizando un análisis de las funciones ejecutadas, y al observar que el apelante se queja de una indebida valoración testimonial al considerar que el colegiado de instancia, de esas declaraciones constata el elemento de la subordinación, para la Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas de 18 de julio de 2017 (fls.139 a 146 y 144, magnético CD), sobre los que se extractan apartes relevantes de sus dichos: HEBER ARMANDO RÍOS VILLADA (Min. 0.09.44).

Empleado de planta del SENA, en el área pecuaria. Dice que desde el año 2003, conoce al demandante, así describe que aquel ingreso a trabajar en el centro para la formación cafetera, área de cultivos, prestando sus servicios en la finca “los cerezos”, que para su ingreso no se le exigió un título profesional, sino que bastaba con que supiera realizar la labor.

Las labores que desarrolla el actor, las indica en la parte agrícola, describiéndolas como de mantenimiento de los cultivos que se estuvieran haciendo en el momento, en esas plantaciones propiedad del SENA y en la parte pecuaria, había el ordeño y limpieza de los animales. Al referirse al horario dice que (el demandante y él) “nosotros ingresábamos todos, a las siete de la mañana y salíamos a las cinco de la tarde”, y que en la labor que se realizaba, había que hacer una bitácora, que los coordinadores en cada una de las secciones les hacían verificación de esas labores, haciendo notar que esos supervisores también controlaban la planilla y les asignaban las labores que también orientaban y en donde definían que hacer.

Le consta que al actor se le daban órdenes y se le decía como hacer sus labores. Finalmente, informa que el contratista estaba en la obligación de pedir permiso para ausentarse de las instalaciones, o no asistir a ellas y que esto se hacía ante un coordinador administrativo. JOSÉ LUIS ZULUAGA CASTAÑEDA (Min.0.38.55). Informa que es técnico del SENA, que labora para esa entidad al momento de la recepción del testimonio.

Que conoció al actor desde el año 2004, “yo fui compañero de él”, por lo tanto le consta que en su labor (el actor) estaba encargado de la parte agrícola de los cultivos de tomate, mora y otros, “debía recolectar, embolsar y vender en ocasiones”, y afirma que muchas veces cuando los instructores no tenían clase y según la necesidad, el demandante debía orientar los conocimientos de los estudiantes, “en parte también fue instructor en varios eventos”, sobre los horarios dice que “me consta que él (actor) entraba a las siete de la mañana y salía a las 5:30 de la tarde, porque éramos compañeros”.

Describe que según las necesidades, recibían órdenes de un coordinador superior “que nos decía que labores debíamos desarrollar”, así indica que los coordinadores o instructores de la parte agrícola eran los que le decían cómo debía desarrollar esa función, “eran tareas específicas sobre las cuales él no podía decidir”, también relata que el SENA tenía un almacén en el cual facilitaba todas las herramientas con las cuales “debíamos trabajar, a estos almacenistas según el turno que tocara, había que pedirle la herramienta y devolverla en la tarde al final”, sobre los insumos explica que tocaba “pedírsele autorización a los coordinadores para que éste almacén lo asignara”.

En cuanto a los permisos, sostiene: “teníamos dos jefes superiores, a cualquiera de los dos debíamos pedirles permiso indicando el motivo y la hora del permiso”. Concluye expresando que el cargo desempeñado por el convocante, existe en planta. 38. La escucha de los testimonios permite establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el SENA, las que se describen como realizadas de forma subordinada, sujetas a horarios, órdenes y que atienden al control de un superior para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad. 39.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 40.

En consideración a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, siendo acertado el análisis prescriptivo realizado, así como la valoración probatoria, pero se modificará en cuanto se reconocerán las prestaciones sociales sobre los siguientes periodos según se explicó; del (i) 27 de abril a 23 de diciembre de 2012 y (ii) 8 de abril a 31 de diciembre de 2013; y se indicará que al existir unas pretensiones de restablecimiento concretas frente a los aportes a pensión se confirmará también en cuanto la instancia los reconoce, lo cual se hará además por el primer periodo prescrito, del (i) 14 de octubre de 2004 a 29 de diciembre de 2011, pues dichos aportes no son susceptibles del referido fenómeno. 41.

También se modificara en cuanto no es acertada al ordenar devolver al actor los valores que aportó al sistema de seguridad social, por su naturaleza parafiscal[8], a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad[9], estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.[10] 42.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución por la totalidad de lo aportado, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”[11]. 43.

Así, es necesario aclarar que lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el actor, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 44.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 45. De otra parte al revisar la documental incorporada al proceso no se encuentra demostrada la existencia de un cargo equivalente de planta, ni demostrada su escala salarial, entonces se dirá que el reconocimiento prestacional se hará por el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 46.

Sobre la condena en costas, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, revocando el numeral “SEXTO” de la sentencia de Instancia. 47.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR de la sentencia recurrida el numeral “CUARTO” de su parte resolutiva, el cual quedará de la siguiente manera: “CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDÉNASE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a pagar al señor DUVER ALBERTO DÍAZ ÁNGEL el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por los periodos del (i) 27 de abril a 23 de diciembre de 2012 y (ii) 8 de abril a 31 de diciembre de 2013.

Se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a (A) tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante, con fundamento en los honorarios pactados, durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del (i) 14 de octubre de 2004 a 29 de diciembre de 2011, (ii) 27 de abril a 23 de diciembre de 2012 y (iii) 8 de abril a 31 de diciembre de 2013 y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al fondo de pensiones al que se encuentra afiliado el actor, el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

(B) Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.

TERCERO: REVÓQUESE de la sentencia apelada la orden de pagar al actor los porcentajes de cotización al Sistema de Seguridad Social, según se explicó.

CUARTO: REVÓQUESE de la sentencia de Instancia el numeral “SEXTO” en cuanto la condena en costas impuesta a la demandada.

QUINTO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Salvamento parcial de voto Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 3 a 18. [2] Folios 87 a 106. [3] Folios 164 a 181. [4] Folios 185 a 195. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE