ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Si bien la autoridad judicial se apartó de la ratio decidendi fijada en la sentencia de 1 de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Adecuada aplicación de reglas y sub reglas de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - De ex funcionario del DAS / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Si se realizó aportes sobre dicho emolumento / PRIMA DE RIESGO - No se acreditó cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El actor, en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado, en las sentencias de 1 de agosto de 2013, 13 de mayo de 2015, 7 de diciembre de 2017, 5 de febrero de 2019 y 7 de noviembre de 2019.(…) Sentencia de 1 de agosto de 2013.
El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico consistente en determinar si el demandante tenía “[…] derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”.
(…) De igual manera, la Sala al revisar y estudiar las otras providencias que indicó el actor en su escrito de tutela, esto es, 13 de mayo de 2015, 7 de diciembre de 2017, 5 de febrero de 2019 y 7 de noviembre de 2019, evidencia que se reiteró la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 1 de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo “[…] sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”.
Ahora bien, para la Sala, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que si bien es cierto se apartó de la ratio decidendi fijada en la sentencia de 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que jurídicamente al actor no se lo podía reliquidar su pensión con la inclusión de la prima de riesgo, toda vez que frente a este rubro no efectuó aportes o cotizaciones, como muy bien lo expuso el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá en su sentencia del 27 de agosto de 2019, al sostener lo siguiente: “[…] De otra parte, se desprende del certificado expedido por el Archivo General de la Nación, obrante a folio 53 del plenario, que el actor durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, último año de servicios, devengó como factor salarial diferente de los ya reconocidos la prima de riesgo, sobre la cual no realizó cotización alguna para efectos pensionales […]”.
En ese orden de ideas, la Sala comparte plenamente lo expuesto por el A-quo (….) para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, haciéndose énfasis en que con fundamento en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se fijó la regla jurisprudencial de que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, lo cual no aconteció en el caso sub examine, respecto a la prima de riesgo.
Ahora bien, si bien es cierto, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de la ratio decidendi fijada en la sentencia de 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que jurídicamente al actor no se lo podía reliquidar su pensión con la inclusión de la prima de riesgo, toda vez que como ya se expuso en la parte motiva de esta providencia, frente a este rubro no efectuó aportes o cotizaciones.
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional.
Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00679-01(AC) Actor: LUIS EDUARDO CASTELBLANCO VELANDIA Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance La causal de violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso; ii) acceso a la administración de justicia, iii) igualdad y iv) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 25 de marzo de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 20 de agosto de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 1100133350182016-00173-00, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social.
Presupuestos fácticos 2.Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3.Informó que fue empleado público en el cargo de Detective Profesional 207-11 del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS por un tiempo de servicio superior a los 25 años. 4. Expresó que devengó en su último año de servicios, es decir el contenido entre el 30 de noviembre de 2004 al 1 de diciembre de 2015, el factor prima de riesgo el cual reunió todas las características de salario al ser percibido de manera permanente y como contraprestación directa de sus servicios. 5.
Adujo que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, expidió la Resolución núm. RDP 013384 de 26 de octubre de 2012, en donde reliquidó la pensión de vejez, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo fueron, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios. 6.
Manifestó que presentó solicitud ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, solicitando que se le reliquidara la respectiva pensión de vejez con la inclusión de la prima de riesgo, petición que fue negada por medio de la Resolución núm. ADP 002402 de 18 de febrero de 2016. 7.Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. ADP 002402 de 18 de febrero de 2016; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquidara la pensión de vejez con la inclusión de la respectiva prima de riesgo.
Sentencia proferida el 27 de agosto de 2019 por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 1100133350182016-00173-00 8. El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que los factores salariales que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación de la pensión de los servidores públicos, beneficiarios de la transición en los términos del artículo 4 del Decreto 1835 de 3 de agosto de 19941, son los establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 28 de agosto de 19892. 9.
Consideró que al interior del expediente se encuentra acreditado que el actor devengó durante el último año de servicios la prima de riesgo, sin embargo, como dicho emolumento no se encuentra establecido en el Decreto 1933 de 1989, y tampoco se le realizaron descuentos por aportes, no puede incluirse en la base pensional. Sentencia proferida el 20 de agosto de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 1100133350182016-00173-00 10.La parte resolutiva de la mencionada decisión dispuso textualmente lo siguiente: “[…]
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 27 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que NEGÓ las pretensiones de la demanda […]”. 11. Consideró que: “[…] Sea lo primero decir que la Sala tiene como postura apartarse de la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, que reconoce el carácter salarial a la prima de riesgo, por cuanto las disposiciones que crearon esta prima establecen puntualmente que no será factor salarial para liquidar prestaciones.
Por medio del Decreto 1137 de 1994 expedido por el Presidente de la república, se creó una prima especial mensual de riesgo, con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual, según el artículo 1° ibídem, no constituía factor salarial: “Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas que tratan los artículos 2,3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.
La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 expedido por el Presidente de la República de Colombia, “por medio del cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la prima de riesgo para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, indicando igualmente, que la citada prima especial de riesgo no constituía factor salarial en los siguientes términos: Artículo 1ºLos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter de permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.” La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículos 2, del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994”.
Como se advierte de las normas trascritas, la prima de riesgo no constituye factor salarial para ningún efecto legal para los servidores del DAS que se encontraban regidos por la transición contenida en el Decreto 1835 de 1994, que fue la norma aplicada por el demandante por haber laborado en el extinto DAS como Detective […]”. 12. Señaló que en los términos de la Ley 860 de 26 de diciembre de 20033, se reglamentó el régimen pensional de los empleados del DAS, en donde además, se ordenó el reconocimiento de la respectiva prima de riesgo como factor de cotización, sin embargo, dicho estatuto no es aplicable al actor, toda vez que como ya se indicó, es beneficiario del régimen de transición en los términos del Decreto 1835 de 1994. 13.
Afirmó que el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dispuso los factores para la liquidación de cesantía y pensiones para los empleados del DAS, dentro de los cuales no se encuentra la respectiva prima de riesgo. La solicitud de tutela Pretensiones 14. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por desconocimiento injustificado de precedente, y violación directa de la constitución. 2.
Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 20 de agosto de 2020, notificada el 24 de septiembre de idéntica anualidad, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”, magistrado Ponente: Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, dentro de Proceso No 2016-00173-02. 3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A” a que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, sea proferida nueva sentencia teniendo en debida cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procede la liquidación de la pensión de los empleados públicos del DAS beneficiarios de régimen de transición con inclusión del factor no taxativo de Prima de Riesgo por ser contraprestación directa salarial […]”. 15.El actor señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución. Actuación 16.El Despacho sustanciador, mediante auto 22 de febrero de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; iii) ordenó vincular al Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, en calidad de terceros con interés para que en el término de dos días siguientes a su notificación, rindieran el respectivo informe.
Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 17.La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP adujo que: “[…] El juez natural de la causa ya se pronunció sobre el litigio haciendo un estudio profundo del caso en una etapa superior. Por lo tanto, la providencia proferida es una decisión en firme que hizo tránsito a cosa juzgada. El actuar de dicho operador judicial no podría ser otro, pues acató el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. Honorable Consejero, la presente tutela contra el fallo judicial es improcedente, porque como es de conocimiento del despacho, no puede ser utilizada con un fin exclusivamente económico en busca de decisiones rápidas que olvidan a los jueces naturales de la causa, más aun, cuando el litigio ya fue ventilado respetando el principio de doble instancia. Por otro lado, tampoco se logra demostrar cómo la autonomía del juez de la causa y su decisión judicial vulnera los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, situación que resalta de la sola lectura del escrito. Además, no hay argumentación demostrativa de cómo se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que opere la procedibilidad de esta tutela en contra del fallo judicial […]”. 18.
La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 19.La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de marzo de 2021, resolvió lo siguiente: “[…] Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Luis Eduardo Casteblanco Velandia […]”. 20.
Consideró que: “[…] Como puede verse, el tribunal no desconoció que existiera una posición unificada sobre la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión, lo que ocurrió es que decidió apartarse de tal posición en aplicación de la autonomía judicial y, para el efecto, puso de presente que la normativa que creó dicha prima consagró que no sería factor para liquidar prestaciones.
En tal sentido, en principio, podría afirmarse que el tribunal desatendió el criterio fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia del 1° de agosto de 2013 y, por ende, correspondería ordenar que se profiera una nueva decisión. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que, según las pruebas aportadas, si bien es cierto el actor recibió en el último año de servicios la prima de riesgo y que en aplicación del precedente debería ordenarse su inclusión, también lo es que sobre dicho rubro no acreditó que hubiera efectuado aportes, lo que impediría ordenar que se vuelva a liquidar la prestación […]”. […] “[…] Del anterior análisis, se observa que el actor sí percibió la prima de riesgo pero no realizó aportes sobre el factor que pide sea incluido en aplicación de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, lo que conduciría a la negativa de sus pretensiones toda vez que, como se vio, el precedente de unificación de la Sala Plena de esta Corporación proferido el 28 de agosto de 2018, si bien no se ocupó de la discusión relacionada con la inclusión de la prima de riesgo como factor para liquidar la pensión y no fijó un criterio al respecto, sí determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para las pensiones de vejez son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Dicho criterio, valga la pena precisar, va en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, que prescribió que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, regla que se debe acatar en todos los casos de reconocimiento de pensiones, independientemente de si la persona es beneficiaria o no del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De modo que, si bien en aplicación de la sentencia del 13 de agosto de 2013, resultaría viable la inclusión de la prima de riesgo, esto solo lo es posible si sobre ella se han realizado las respectivas cotizaciones, punto que fue estudiado en la providencia de primera instancia y en el que se concluyó que si bien el actor durante el último año de servicios, devengó como factor salarial la prima de riesgo, sobre la misma no realizó cotización alguna para efectos pensionales […]”.
La impugnación 21.El actor impugnó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con fundamento en que: “[…] Reitera la parte actora que resulta una omisión reprochable, tanto del Ad quem como de la Sala Falladora, la ausencia de identificación de la situación del señor LUIS EDUARDO CASTELBLANCO VELANDIA y el mantenerse ambas instancia, bajo argumentos diferentes pero ambos legalmente improcedentes, en una posición exegética y excesivamente ritualista tal como la planteada.
Esto pues al considerar que, a pesar de evidenciarse un desconocimiento de precedente de unificación y apartamiento injustificado del mismo, se pretenda desconocer el derecho de mi representado a que la Prima de Riesgo sea incluida dentro del IBL pensional al ser contraprestación directa y permanente del servicio y como consecuencia del reconocimiento otorgado por Sentencia de Unificación del 2013 respecto a la naturaleza salarial y su inclusión al liquidar el derecho pensional de los beneficiarios del régimen especial del extinto DAS.
Así fue reconocido, por la misma Sala que conoció la Tutela, que el fallo está efectivamente viciado por una vía de hecho al considerar que el tribunal desatendió el criterio fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia del 1° de agosto de 2013 y, por ende, correspondería ordenar que se profiera una nueva decisión, no obstante, encuentra la Sala argumento suficiente para mantener la decisión de segunda instancia el de la omisión de aportes al Sistema de Seguridad Social respecto a este factor especial que se pretende.
Así entonces, pareciera que la vía de hecho se ve justificada bajo un argumento que debe considerarse excesivamente superficial y ritualista, respecto al caso especial que nos atañe, además de constituirse en una aplicación indebida de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la cual desde el cuerpo de la tutela se expuso, resulta expresamente inaplicable al caso en concreto por más de que la Sala se esfuerce en adecuarla bajo interpretaciones improcedentes al afirmar que: Dijo textualmente, la Corte: […]“49.
Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).” Así entonces, respecto al presunto incumplimiento en el deber de aportes a Seguridad Social respecto al Factor Prima de Riesgo devengada por el señor LUIS EDUARDO CASTELBLANCO VELANDIA, presunta omisión la cual pretende ser suficiente en criterio de la Sala evaluadora para justificar el yerro evidenciado en la Sentencia de segunda instancia, evalúese que la falta de aportes resulta del mismo debate, poco pacifico y ÚNICAMENTE UNIFICADO, a partir de 2013 respecto a la naturaleza salarial de la Prima de Riesgo y consecuente inclusión para fines pensionales […]”. […] “[…] La decisión citada, la cual fue además expuesta en el cuerpo de la tutela para fines de protección y garantía constitucional de derecho a igualdad, debe ser tenida en cuenta por principio de especialidad, de primacía de sustancialidad sobre las formas, y en armonía con el principio de favorabilidad en tanto la Sentencia de Unificación del 28 de agosto no hizo excepción alguna ni se manifestó respecto a los beneficiarios del Régimen Especial del antiguo DAS beneficiarios de un emolumento de especificidad tal como la prima de riesgo; y evidentemente debe primar la garantía otorgada por el contenido de la Sentencia de Unificación del 2013 en concordancia con el desarrollo de la vía de hecho sustentada en el cuerpo de tutela […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.
Generalidades de la acción de tutela 23.La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 24.En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 20 de agosto de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 1100133350182016-00173-00, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que no reliquidara la pensión del actor con la inclusión de la respectiva prima de riesgo. 25.Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) la causal de violación directa de la Constitución; vi) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 20184; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; x) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; xi) análisis del caso en concreto y, finalmente xii) las conclusiones de la Sala.
Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 26.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello5, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 27.Esta Sección6 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”7. 30.Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 31.De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 32.Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 33.El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149.
Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 34.La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 35.En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 35.1.Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social. 35.2.
La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 35.3.Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales10, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 35.4.Cumplió con el principio de inmediatez11. 35.5.No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 35.6.Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 35.7.El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 35.8.No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 36.La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 37.Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189612 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201113; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200114;
C-816 de 201115; C-179 de 201616; y T-102 de 201417. 38.En relación con esta causal, la Corte Constitucional”18 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 39.Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional19, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 40.Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria20, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 41.Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala21, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 42.En efecto, la Sala22 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial23”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 43.Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.
La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 44. En lo que respecta al defecto de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.
Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”24. 45.
En ese orden de ideas, el defecto por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991.
Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 201825 46. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas26. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199327, así: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Se subraya) 47. De lo anterior se colige que: 47.1 El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensiones con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 47.1.1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 47.1.2 Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 47.2 De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 47.3 Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 48.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 49.Atendiendo a que, la Corte Constitucional28 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 50.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 51.Atendiendo a que, la Corte Constitucional29 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 52.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 53.Atendiendo a que la Corte Constitucional30 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 54.Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 55.De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:31 “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado32.
Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”33.
Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”34 […]”.
Análisis del caso en concreto 56.Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 57.La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 58.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentran los siguientes documentos: 58.1.
Copia de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, el 27 de agosto de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 1100133350182016-00173-00. 58.2. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de agosto de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 1100133350182016-00173-00.
Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente 59.Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente35. 60.El actor, en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado, en las sentencias de 1 de agosto de 201336, 13 de mayo de 201537, 7 de diciembre de 201738, 5 de febrero de 201939 y 7 de noviembre de 201940. 61.En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.
Sentencia de 1 de agosto de 2013 62.El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico41 consistente en determinar si el demandante tenía “[…] derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”. 63.
Consideró que: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación42, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional […]”. […] “[…] En efecto, la Sala reitera en está oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales43, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.
Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199144 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas […]”. […] “[…] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”. 64.
De igual manera, la Sala al revisar y estudiar las otras providencias que indicó el actor en su escrito de tutela, esto es, 13 de mayo de 2015, 7 de diciembre de 2017, 5 de febrero de 2019 y 7 de noviembre de 2019, evidencia que se reiteró la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 1 de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo “[…] sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”. 65.
Ahora bien, para la Sala, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que si bien es cierto se apartó de la ratio decidendi fijada en la sentencia de 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que jurídicamente al actor no se lo podía reliquidar su pensión con la inclusión de la prima de riesgo, toda vez que frente a este rubro no efectuó aportes o cotizaciones, como muy bien lo expuso el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá en su sentencia del 27 de agosto de 2019, al sostener lo siguiente: “[…] De otra parte, se desprende del certificado expedido por el Archivo General de la Nación, obrante a folio 53 del plenario, que el actor durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, último año de servicios, devengó como factor salarial diferente de los ya reconocidos la prima de riesgo, sobre la cual no realizó cotización alguna para efectos pensionales […]”.
(Resaltado por la Sala). 66. En ese orden de ideas, la Sala comparte plenamente lo expuesto por el A-quo, al considerar que: “[…] Del anterior análisis, se observa que el actor sí percibió la prima de riesgo pero no realizó aportes sobre el factor que pide sea incluido en aplicación de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, lo que conduciría a la negativa de sus pretensiones toda vez que, como se vio, el precedente de unificación de la Sala Plena de esta Corporación proferido el 28 de agosto de 2018, si bien no se ocupó de la discusión relacionada con la inclusión de la prima de riesgo como factor para liquidar la pensión y no fijó un criterio al respecto, sí determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para las pensiones de vejez son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Dicho criterio, valga la pena precisar, va en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, que prescribió que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, regla que se debe acatar en todos los casos de reconocimiento de pensiones, independientemente de si la persona es beneficiaria o no del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De modo que, si bien en aplicación de la sentencia del 13 de agosto de 2013, resultaría viable la inclusión de la prima de riesgo, esto solo lo es posible si sobre ella se han realizado las respectivas cotizaciones, punto que fue estudiado en la providencia de primera instancia y en el que se concluyó que si bien el actor durante el último año de servicios, devengó como factor salarial la prima de riesgo, sobre la misma no realizó cotización alguna para efectos pensionales […]”.
(Resaltado por la Sala). 67. De igual manera, esta Sección frente al tema en cuestión, y con ponencia de la Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón, consideró lo siguiente45: “[…] Al respecto, vale la pena precisar que las pretensiones del escrito de tutela van dirigidas a que se reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y además que se le aplique la prenombrada sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013.
En ese entendido, se evidencia que lo pretendido por el actor no es procedente en atención a los criterios establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En efecto, en dicha sentencia esta Corporación fijó algunas reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y; ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Al respecto, se dijo: “[…] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas46. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199347, así: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”.
(Resaltado fuera de texto). De la citada sentencia de unificación se puede observar, lo siguiente: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 10048, hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 198549 y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Conforme a lo anterior, para la Sala es evidente que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues concluyó que, al encontrarse el actor en un régimen especial de transición, el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran factores salariales diferentes a los que efectivamente aportó o cotizó al Sistema General de Pensiones.
En efecto, pese a que el actor devengó las primas de riesgo, navidad, servicios y vacaciones, como también la bonificación por servicios prestados, estos factores salariales no fueron cotizados al Sistema Pensional, por lo que no podían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación […]”. 68. Por último, en reciente pronunciamiento, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, frente al tema señaló lo siguiente50: “[…] La Sala procederá a analizar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que revocó la decisión de primera instancia que había reconoció la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación pensional del actor, incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013 y en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, toda vez que presuntamente no tuvo en cuenta los documentos en los que obran los aportes a la prima de riesgo efectuados a Cajanal […]”. […] “[…] Ahora, en relación con el desconocimiento de precedente, el actor manifestó que el tribunal no aplicó la sentencia de unificación proferida el 1° de agosto de 2013 por el Consejo de Estado.
Sin embargo, como anteriormente se logró evidenciar, lo cierto es que en este caso no había dudas de que el interesado no cumplió con uno de los requisitos para que le fuera incluida la prima de riesgo en su liquidación pensional, pues no realizó aportes sobre ella, razón suficiente para concluir que no se le podía aplicar la aludida sentencia de unificación, precisamente porque no reunía la totalidad de las exigencias allí previstas.
En consecuencia, no se encuentra demostrado el desconocimiento del precedente ni el defecto fáctico alegado por la parte actora, razón por la que deberá revocarse la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda […]”.(Resaltado por la Sala). 69. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, haciéndose énfasis en que con fundamento en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se fijó la regla jurisprudencial de que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, lo cual no aconteció en el caso sub examine, respecto a la prima de riesgo. 70.
Ahora bien, si bien es cierto, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de la ratio decidendi fijada en la sentencia de 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que jurídicamente al actor no se lo podía reliquidar su pensión con la inclusión de la prima de riesgo, toda vez que como ya se expuso en la parte motiva de esta providencia, frente a este rubro no efectuó aportes o cotizaciones.
Análisis de la causal por violación directa de la Constitución 71. El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 72.
Esta Sección debe reiterar51 que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto52, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio53, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.
Conclusiones de la Sala 73.En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ni en la causal de violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor. 74.Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 25 de marzo de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la solicitud de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 25 de marzo de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la solicitud de tutela.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado