CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia / DECRETO NÚMERO 842 DE 2020 – Expedido por el Gobierno Nacional / DECRETO NÚMERO 842 DE 2020 – análisis de los requisitos de procedencia [D]ecide el control inmediato de legalidad del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, «[…] Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 560 de 15 de abril de 2020, a fin de atender los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el sector empresarial […]». […] [L]os presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad son: (i) que se trate de medidas de carácter general;

(ii) que las medidas sean dictadas en ejercicio de funciones administrativas; iii) que las medidas sean expedidas por parte de una autoridad del orden nacional, y (iv) que sean proferidas en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. […] En primer lugar, el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 establece medidas generales e impersonales que crean y modifican situaciones jurídicas en forma directa e inmediata, consistentes en reglamentar algunos aspectos del régimen de insolvencia establecido por el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020. […] En segundo lugar, cabe indicar que frente a la función administrativa se ha señalado que «[…] es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones […]», por lo que la regulación contenida en el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 ha sido expedida en ejercicio de dicha función en la medida en se sustenta en su expedición, entre otras disposiciones, en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política que le entrega al Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la promulgación de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. […] En tercer lugar, el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 fue expedido por autoridades del orden nacional, esto es, el presidente de la República y el ministro de Comercio, Industria y Turismo; autoridades que, de acuerdo con el artículo 115 de la Carta Política, conforman el Gobierno en cada negocio particular; lo anterior de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, que establece que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada, en el sector central, por «a) La Presidencia de la República […] d) los ministerios y departamentos administrativos». […] En cuarto lugar, se advierte que el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 expresamente señaló que su expedición se sustenta en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales y, en especial, las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política «y en desarrollo del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020». […] se reúnen los presupuestos previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA para la procedencia del control inmediato de legalidad […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, ver: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2020 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo número 560 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2020 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 1116 DE 2006 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 560 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad y características El control inmediato de legalidad se encuentra previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 136 y 185 del CPACA con la finalidad de revisar las medidas de carácter general que se dicten por las diferentes autoridades, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. […] Es un control judicial, en la medida en que tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA le entregan a esta jurisdicción el trámite de dicho medio de control para que culmine, conforme el artículo 185 del CPACA, con una sentencia judicial. […] Es un control automático y oficioso toda vez que no se requiere acudir al medio de control de nulidad para que esta jurisdicción asuma el enjuiciamiento de las medidas generales y en tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA señalan que las autoridades deben enviar los actos administrativos que expidan dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, agregando la última norma que, si el envío no se efectuare, la autoridad judicial aprehenderá de oficio su conocimiento. […] Es un control autónomo puesto que es posible el control de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción incluso antes de que la Corte Constitucional se pronuncie frente a la constitucionalidad del decreto legislativo que declara tal estado o de los decretos legislativos que lo desarrollan. […] Es un control integral […] Es posible el enjuiciamiento de los actos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción por vía del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad según el caso, siempre que se invoque la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. […] De acuerdo con el artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes sólo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen, lo que implica la sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa y por ello, como se indicó anteriormente, resulta posible que en el futuro se produzca otro pronunciamiento que verse sobre reproches distintos respecto de los actos enjuiciados por este medio de control.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance del control integral [E]l control integral que se realiza en este medio de control implica: «[…] el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad) con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento […]». […] Es así como el control integral impone un control formal y material.

El control formal implica que se «[…] deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción […] Compuesto por tres (3) estadios de análisis -competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos […]». […] En relación con el control material «[…] se escudriñará lo atinente a la conexidad o relación con los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para superar el Estado de Excepción, y la proporcionalidad de sus disposiciones […]».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020), radicación número: 11001-03-24-000-2015-00542-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 109 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 295 / LEY 1116 DE 2006 / DECRETO 1081 DE 2015 / DECRETO LEGISLATIVO 560 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 DECRETO 842 DE 2020 EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL – Resultado del análisis de las exigencias formales y materiales [L]a Sala considera que las medidas adoptadas en el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, «[…] Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 560 de 15 de abril de 2020, a fin de atender los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el sector empresarial […]», expedida por el Gobierno Nacional, guardan conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 y con el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, encontrándose que las disposiciones de la mencionada resolución están conforme con el ordenamiento jurídico analizado en esta providencia, salvo lo dispuesto en el aparte «jurídicas» del artículo 3° y en el aparte «Dichas obligaciones no serán consideradas como gastos de administración, sino como obligaciones sujetas al eventual proceso de insolvencia que se llegue a iniciar respecto de ese deudor» del artículo 4° que serán retirados del ordenamiento jurídico por su evidente contradicción con los artículos 5° y 9° del citado decreto legislativo. […] Asimismo, se condicionará la interpretación de los artículos 2° y 4° del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, para hacer tales normas compatibles con el condicionamiento de constitucionalidad consignado en la Sentencia C-237 de 2020 para los artículos del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 reglamentados por aquellas.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 842 DE 2020 (13 de junio) GOBIERNO NACIONAL (Anulada parcialmente) / DECRETO 842 DE 2020 (13 de junio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 3 (Anulada parcialmente) / DECRETO 842 DE 2020 (13 de junio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 (Anulada parcialmente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02756-00(CA) Actor: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Demandado: DECRETO 842 DEL 13 DE JUNIO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Tema: DECRETO REGLAMENTARIO NÚM. 842 DE 13 DE JUNIO DE 2020, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión Núm. 20 decide el control inmediato de legalidad del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, «[…] Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 560 de 15 de abril de 2020, a fin de atender los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el sector empresarial […]», expedida por el Gobierno Nacional.

I. Antecedentes La Organización Mundial de la Salud, a través de su director, declaró el 11 de marzo de 2020, que el brote de la enfermedad del coronavirus era una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación pues para dicha fecha hacía presencia en más de 114 países en todos los continentes. En virtud de tal declaración, el ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020[1], mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, la cual podría finalizar antes de esa fecha o cuando desaparecieran las causas que le dieron origen o, si estas persistieran o se incrementan, podría ser prorrogada.

Con ocasión de tal declaratoria se ordenó la adopción de medidas sanitarias, consistentes en: «[…] 2.1. Suspender los eventos con aforo de más de 500 personas. Las autoridades locales tendrán que adelantar las acciones que correspondan para vigilar el cumplimiento de la medida. 2.2. Ordenar a los alcaldes y gobernadores que evalúen los riesgos para la transmisibilidad del COVID-19 en las actividades o eventos que impliquen la concentración de personas en un número menor a 500, en espacios cerrados o abiertos y que, en desarrollo de lo anterior, determinen si el evento o actividad debe ser suspendido. 2.3.

Ordenar a los establecimientos comerciales y mercados que implementen las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores. 2.4. Prohibir el atraque, desembarque, cargue y descargue de pasajeros y mercancías de las naves de pasaje de tráfico marítimo internacional. 2.5.

Ordenar a las administraciones de los centros residenciales, condominios y espacios similares la adopción de las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio. 2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. 2.7. Ordenar a los responsables de los medios de transporte públicos y privados y a quienes lo operen a adoptar las medidas higiénicas y demás que correspondan para evitar el contagio y la propagación del COVID-19. 2.8. Ordenar a los destinatarios de las circulares que han expedido los diferentes ministerios para la prevención del contagio del COVID-19, cumplir, con carácter vinculante, las recomendaciones y directrices allí impartidas. 2.9.

Ordenar a todas las autoridades del país y particulares, de acuerdo con su naturaleza y en el ámbito de su competencia, cumplir, en lo que les corresponda, con el plan de contingencia que expida este Ministerio para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19, el cual podrá actualizarse con base en la evolución de la pandemia. 2.10.

Ordenar a todas las estaciones de radiodifusión sonora, a los programadores de televisión y demás medios masivos de comunicación, difundir gratuitamente la situación sanitaria y las medidas de protección para la población, de acuerdo con la información que sea suministrada por este Ministerio en horarios o franjas de alta audiencia y de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 2.11.

Se dispondrán de las operaciones presupuestales necesarias para financiar las diferentes acciones requeridas en el marco de la emergencia sanitaria. 2.12. Ordenar a las EPS, entidades territoriales e IPS facilitar la afiliación de oficio al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población colombiana y de los migrantes regulares, utilizando los canales virtuales que este Ministerio ha dispuesto.

Parágrafo. Estas medidas son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo, obligatorio y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar […]» El presidente de la República, con la firma de todos los ministros y con sustento en el artículo 215 de la Carta Política, expidió el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, en el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Dicho decreto legislativo autoriza al Gobierno Nacional para que adopte, mediante decretos con fuerza de ley, las medidas que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confirió el artículo 215 de la Carta Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo del Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, expidió el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, por medio de cual se adoptaron medidas transitoriras en materia de procesos de insolvencia, en el marco del estado de emergencia, social y ecológica.

El presidente de la República, con la firma de todos los ministros y con sustento en el artículo 215 de la Carta Política, expidió el Decreto Legislativo Núm. 637 de 6 de mayo de 2020, en el cual se declaró, nuevamente, el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió a esta sala especial de decisión el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto 842 de 13 de junio de 2020, «[…] Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, a fin de atender los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el sector empresarial […]», expedida por el Gobierno Nacional.

I.1. El acto objeto de control inmediato de legalidad Como se indicó anteriormente, el acto objeto de control inmediato de legalidad es el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, cuyo contenido es el siguiente: […] EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las conferidas en el numeral 11 del articulo 189 de la Constitución Política, y en desarrollo del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, y

CONSIDERANDO

Que la Ley 1116 de 2006 establece el régimen de insolvencia empresarial y su objetivo consiste en proteger el crédito, recuperar y conservar las empresas como unidades de explotación económica y fuentes generadoras de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor, cuando no es posible su recuperación, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

Que la Ley 1116 de 2006 otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para conocer como Juez del Concurso en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. Que el Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, por el cual se adoptaron medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica, con la finalidad de mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas como consecuencia de dicha declaratoria.

Que el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 facultó al Gobierno Nacional para establecer un trámite expedito de validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización. Que el artículo 10 del precitado Decreto Legislativo estableció la finalidad y ámbito de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación para aquellas empresas que se han afectado como consecuencia de las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por lo que resulta necesario definir los sujetos destinatarios de la aplicación de estos mecanismos, así como la forma y la oportunidad para acreditar la afectación como requisito para su acceso.

Que el Decreto Legislativo al que se ha hecho referencia estableció mecanismos para la flexibilización en el pago de pequeños acreedores que no superen el 5% del total del pasivo externo del deudor, y siempre que no se trate de acreedores vinculados, sin autorización del Juez del Concurso, lo que permitirá al deudor concentrar los esfuerzos del proceso de reorganización en la deuda representativa de la crisis, por lo que es necesario señalar la manera en que el deudor debe considerar los pagos y la información financiera a tener en cuenta.

Que, así mismo, en dicha norma se definió el procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio, para los deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006 y las personas excluidas de este régimen, siempre que no estén sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación, de tal forma que se debe precisar el efecto de este procedimiento respecto a las medidas administrativas.

Que el artículo 103 del Código General del Proceso establece que: (i) en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura, y (H) las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos.

Que el artículo 109 del Código General del Proceso establece que los memoriales podrán presentarse y las comunicaciones transmitirse por cualquier medio idóneo. Que el parágrafo del artículo 295 del Código General del Proceso establece que, para efectos de las notificaciones por estado, cuando se cuente con los recursos técnicos los estados se publicarán por mensaje de datos, caso en el cual no deberán imprimirse ni firmarse por el Secretario.

Que con la finalidad de facilitar y agilizar el acceso a los mecanismos de salvamento y recuperación previstos en el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, se deberán establecer los medios virtuales para que preferentemente se haga uso de estos, en especial para la solicitud de admisión al proceso de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y al procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio, así como las consecuencias de presentar de manera incompleta o tardía los documentos requeridos.

Que el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 otorgó la facultad al deudor en procesos de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, de aplazar el pago de los gastos de administración que estime necesario salvo aquellos por concepto de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social, por lo que es pertinente señalar los efectos de dicho aplazamiento y la limitación de esta figura frente a las obligaciones incumplidas con antelación del trámite.

Que se hace necesario definir los efectos del pago de aquellas obligaciones aplazadas por el deudor, una vez confirmado el acuerdo de reorganización o ante el fracaso de la negociación, así como los derechos de los acreedores ante el incumplimiento del pago por parte del deudor y consecuencias frente a su vencimiento. Que a fin de dar la suficiente publicidad del proceso de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y al procedimiento de recuperación empresarial, es pertinente establecer las obligaciones del deudor frente al juez, sus acreedores y demás entidades, asl como las consecuencias del incumplimiento de dichas obligaciones.

Que el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 señaló la posibilidad de que los deudores puedan negociar acuerdos de reorganización, ya sea con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006. Así mismo, estableció el procedimiento de recuperación empresarial y sus efectos, entre ellos, frente a los procesos ejecutivos, de restitución de bienes del deudor con los cuales desarrolle su actividad por mora en los cánones y de jurisdicción coactiva.

Que el Decreto Legislativo en mención estableció la descarga de pasivos como uno de los mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial en los acuerdos de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 por lo que resulta necesario establecer el procedimiento para la contradicción de la valoración de los deudores como empresa en marcha.

Que resulta pertinente definir aquellos acreedores que, una vez realizada la valoración del negocio en marcha o la valoración individual de los bienes del deudor, tengan vocación para obtener el pago de su acreencia, en uso del mecanismo de descarga de pasivos. Que el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 estableció la suspensión del proceso de liquidación por adjudicación, salvo aquellos que se encuentren en curso, de tal forma que en sustitución de esta figura debe operar la liquidación judicial y definir la designación del auxiliar de justicia como liquidador.

Que resulta necesario reglamentar el trámite de validación judicial expedito, con el propósito de que un deudor que haya tramitado un procedimiento de recuperación empresarial ante la cámara de comercio pueda extender los efectos del acuerdo celebrado a todos sus acreedores y decidir acerca de las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación. Que con el propósito de tener mayor capacidad y cobertura, Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 señaló que las objeciones u observaciones que se presenten dentro del procedimiento de negociación de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, podrán ser sometidas a cualquiera de los mecanismos de solución alternativa de controversias, así como al arbitraje, con el fin de extender los efectos del acuerdo de recuperación a los acreedores ausentes o disidentes, por lo que es pertinente reglamentar el acceso y el procedimiento a adelantar.

Que debido a la naturaleza prioritaria en la ejecución de las medidas que se adopten con el fin de mitigar los efectos sanitarios provocados por la situación de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, al encontrarse en riesgo intereses públicos y fundamentales de la población, de conformidad con la excepción contemplada por el segundo párrafo del artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de la Presidencia de la República, el presente decreto estuvo publicado entre el 30 de abril y el 5 de mayo de 2020.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA

Artículo 1. Sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica podrán ser sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, observando las reglas de competencia aplicable para cada uno. Para los deudores que soliciten la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, se deberá aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación. Para los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19.

Artículo 2. Pago anticipado de pequeños acreedores dentro de un proceso de reorganización empresarial. La flexibilización en el pago de pequeños acreedores, previsto en el artículo 3 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, dirigido a los acreedores laborales y proveedores no vinculados al deudor, se deberá considerar para el pago de aquellas acreencias que tengan el menor saldo reconocido en sus estados financieros, hasta el cinco por ciento (5%) del total del pasivo externo. Artículo 3.

Sujetos del procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio. Podrán acudir al procedimiento de recuperación empresarial previsto en el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, las personas naturales comerciantes, las personas jurídicas excluidas y no excluidas del régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, siempre que no estén sujetos de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación específico.

Lo anterior, sin perjuicio de las medidas administrativas de toma de posesión o intervención para administrar o liquidar que pueden adoptar las autoridades de inspección, vigilancia y control, en ejercicio de sus facultades legales. Parágrafo. La Superintendencia de Sociedades y los Jueces Civiles del Circuito tendrán la competencia en los trámites de validación judicial de conformidad con la Ley 1116 de 2006.

Los Jueces Civiles del Circuito, además, tendrán competencia en los trámites de validación judicial de los sujetos señalados en el artículo 3 de Ley 1116 de 2006 y que no estén sujetos a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación específico, en los términos del artículo 9 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020.

Artículo 4. Aplazamiento de pagos por concepto de gastos de administración dentro de las negociaciones de emergencia de un acuerdo de reorganización. De conformidad con el artículo 8 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, durante el término de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización el deudor podrá aplazar los pagos de los gastos de administración que considere necesarios, salvo aquellos por concepto de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social, sin que el aplazamiento de las obligaciones constituya incumplimiento o mora.

El aplazamiento no purga la mora de las obligaciones que se encontraban vencidas con anterioridad a la admisión al trámite. Los efectos previstos en estas disposiciones no se extienden a las obligaciones que se encontraban incumplidas antes del inicio del trámite de negociación de emergencia. Las obligaciones por concepto de financiación obtenida por el deudor en virtud del artículo 5 del Decreto 560 de 2020 en el marco de una negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización que fracase, se regirán por los términos pactados contractualmente.

Dichas obligaciones no serán consideradas como gastos de administración, sino como obligaciones sujetas al eventual proceso de insolvencia que se llegue a iniciar respecto de ese deudor. Artículo 5. Pago de las obligaciones aplazadas en caso de confirmación del acuerdo o fracaso de la negociación. Una vez confirmado el acuerdo de reorganización o fracasada la negociación, el deudor deberá pagar con preferencia las obligaciones de gastos de administración que se aplazaron con ocasión a los efectos previstos en el de artículo 8 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, sin perjuicio de que los acreedores puedan exigir coactiva mente su cobro, en concordancia con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, y/o solicitar el incumplimiento del acuerdo en los términos del artículo 46 de la Ley 1116 de 2006.

Salvo que el acreedor haya otorgado un plazo superior, si el deudor no realiza el pago de las obligaciones aplazadas, dentro del mes siguiente, en los términos del numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, las mismas se entenderán vencidas desde su fecha original. Parágrafo. En la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización celebrado en éste trámite, el deudor deberá presentar un informe al Juez del Concurso sobre los gastos de administración aplazados durante el término de la negociación. Artículo 6.

Publicidad de la admisión a trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización y al procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio. Con la providencia de admisión del inicio del trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o con el oficio del inicio del procedimiento de recuperación empresarial, además de las órdenes señaladas en los numerales 2, 6, 8, 10 Y 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006, en lo pertinente, de conformidad con la naturaleza de estos trámites y procedimientos, el deudor tendrá las siguientes obligaciones:     1.

Fijar un aviso sobre el inicio de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, según corresponda, incluyendo el término de duración del mismo, en un lugar visible de su sede principal y sucursales y en su, sitio web, en caso de tenerlo.     2. Informar a todos los acreedores mediante mensaje de correo electrónico o físico, o cualquier medio idóneo, sobre el inicio de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o el procedimiento de recuperación empresarial, orientados a la celebración de un acuerdo.

En el procedimiento de recuperación empresarial, además, deberá incluir los datos de la cámara de comercio ante la cual se está adelantando, el nombre y datos del mediador.     3. Informar a los despachos judiciales y entidades que estén conociendo de procesos ejecutivos, de restitución de bienes del deudor por mora con los cuales desarrolle su actividad, de jurisdicción coactiva y de cobros, tanto judiciales como extrajudiciales, con el fin de que los suspendan los admitidos o aquellos que se llegaren a admitir sobre las obligaciones sujetas al trámite.

Para el procedimiento de recuperación empresarial, la información dirigida a los despachos judiciales y demás entidades deberá estar acompañada por la firma del mediador.     4. Inscribir el formulario de ejecución concursal en el Registro de Garantías Mobiliarias del que trata la Ley 1676 de 2013, incorporando el nombre e identificación del deudor, la identificación de la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial y el nombre e identificación de la entidad competente ante la cual se adelanta el mismo.

Parágrafo 1. El deudor deberá acreditar el cumplimiento de las obligaciones antes descritas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la admisión de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, so pena de la imposición de las sanciones y multas previstas en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1116, por parte del Juez del Concurso, 010 indicado en el reglamento de la cámara de comercio respecto al fracaso del procedimiento, respectivamente.

Parágrafo 2. Cuando se trate de una negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o de un procedimiento de recuperación empresarial con una o varias categorías, los numerales 2 y 3 del presente artículo solo procederán respecto a los acreedores de las categorías objeto del procedimiento. Artículo 7. Votación y efectos dentro de la negociación de emergencia de los acuerdos de reorganización y el procedimiento de recuperación empresarial por categorías de deudores.

En el evento en el que el deudor negocie un acuerdo de reorganización o adelante un procedimiento de recuperación empresarial con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, la suspensión y la imposibilidad de admitir procesos ejecutivos, de restitución de bienes del deudor con los cuales desarrolle su actividad por mora en los cánones, de jurisdicción coactiva y de cobro en contra del deudor, únicamente se aplicará respecto de la categoría o categorías respectivas.

El acuerdo celebrado con una o varias categorías deberá ser aprobado por cada categoría, por la mayoría simple, la cual se entiende como la mayoría de los votos de la categoría correspondiente, sin contar con los votos de los acreedores internos y de los vinculados. En el evento en que el acuerdo incluya todas las categorías de acreedores del deudor, las reglas de votación serán las mismas señaladas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006.

Durante el procedimiento de recuperación empresarial, el mediador deberá hacer todos sus esfuerzos para acercar al deudor y los acreedores y lograr fórmulas de acuerdo, al igual que apoyar al deudor para elaborar la calificación de créditos y determinación de los derechos de votos y las condiciones y términos del acuerdo. Artículo 8. Descarga de pasivos.

Cuando el acuerdo de reorganización incorpore como fórmula de arreglo la señalada en el numeral 2 del artículo 4 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, el Juez del Concurso permitirá la contradicción de la valoración como empresa en marcha, en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso. El auto por el cual se ordene poner en conocimiento la valoración presentada con el acuerdo, dispondrá el plazo máximo para que los interesados aporten las valoraciones que pretendan hacer valer, de conformidad con lo señalado en el artículo 227 del Código General del Proceso.

Artículo 9. Acreedores con vocación de pago. Para los efectos señalados en el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, se entiende por acreedores con vocación de pago aquellos que siguiendo la prelación alcanzarían a obtener el pago de su acreencia, con la valoración del negocio en marcha o la valoración individual de sus bienes, según corresponda, sin perjuicio de los derechos de los acreedores garantizados.

Artículo 10. Suspensión temporal del proceso de la liquidación por adjudicación. Con ocasión a la suspensión temporal del proceso de liquidación por adjudicación ordenada en el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, en todos los casos en que resultaría aplicable dicha figura procederá la liquidación judicial y la designación de liquidador se hará en providencia separada.

Los procesos de liquidación por adjudicación iniciados con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 continuarán su trámite. Artículo 11. Trámite de validación judicial expedito. El trámite de validación judicial expedito, señalado en el artículo 9 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 tendrá las siguientes reglas.

Corresponde al deudor presentar la solicitud de validación judicial ante el Juez del Concurso, con el acuerdo que se pretende validar y sus soportes. La cámara de comercio ante la cual se adelantó el procedimiento de recuperación empresarial remitirá al Juez del Concurso todo el expediente del procedimiento mediante el uso de mecanismos virtuales que se establezcan para tal fin.

En caso de no contar con los medios virtuales de envío o recepción, el deudor deberá remitir la copia del expediente. Verificado el expediente y demás documentos, el juez admitirá la solicitud y dará inicio al trámite de validación judicial expedito de un acuerdo extrajudicial. El Juez del Concurso podrá requerir al deudor mediante oficio, para que complete la información, en los mismos términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1116 de 2006, en caso de que la respuesta al requerimiento sea extemporánea o no contenga la información solicitada, será rechazada.

El Juez emitirá la providencia de inicio del trámite de validación e impartirá las ordenes señaladas en los numerales 2, 6, 8, 10 y 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006 y suspenderá los procesos de ejecución cobro coactivo, restitución de tenencia y de ejecución de garantías respecto de todos los acreedores o los acreedores de la categoría o categorías objeto del procedimiento de recuperación empresarial y sobre los cuales se tiene el propósito de extender los efectos del acuerdo.

Los acreedores que no comparecieron o votaron negativamente el acuerdo de recuperación contarán con un plazo de diez (10) días, contados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que dio apertura al proceso de validación judicial expedito para presentar directamente al mediador las inconformidades en la forma de objeciones al proyecto de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto y las observaciones al acuerdo acompañando la totalidad de las pruebas documentales que se pretendan hacer valer, si las mismas no fueron aportadas durante el procedimiento de recuperación empresarial.

Para el efecto, el deudor comunicará a estos acreedores sobre el plazo indicado para presentar sus inconformidades en la forma de observaciones u objeciones al mediador, en los mismos términos del numeral 2 del Artículo 6 de este Decreto, en lo que fuere aplicable. Vencido el término anterior, el mediador promoverá el arreglo amistoso de las inconformidades en la forma de objeciones al proyecto de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto presentadas y observaciones al acuerdo, durante un término de diez (10) días posteriormente éste informará al Juez del Concurso sobre el resultado de su gestión. El Juez del Concurso convocará a una audiencia en la cual se resolverán inicialmente las inconformidades presentadas por los acreedores en relación con la calificación y graduación de los créditos y la determinación de los derechos de voto, únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales presentadas al mediador y que no fueron resueltas por éste y el deudor.

La inasistencia a la audiencia implicará el desistimiento de las objeciones. Posteriormente, el Juez del Concurso oirá a los acreedores que hubieren votado en contra o no hubieran votado con el fin de que presenten sus observaciones en relación con el acuerdo y realizará un control de legalidad del mismo. De validarse el acuerdo, este tendrá los mismos efectos de un acuerdo reorganización conforme a la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las órdenes previstas en el artículo 36 de la Ley 1116 de 2006 y las demás normas pertinentes.

En firme la providencia de validación del acuerdo de recuperación, el Juez del Concurso dispondrá que se informe a cada autoridad o despacho judicial que adelante ejecuciones en contra del deudor procesos de cobro coactivo o procesos de restitución de tenencia, para que proceda con el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas y la terminación de los procesos, sin perjuicio de los derechos de los acreedores con garantía. El Juez podrá emitir la providencia que resuelva sobre la validación por fuera de la audiencia, ante la imposibilidad de realizarla de manera presencial o virtual, o en virtud de medidas de emergencia adoptadas por las autoridades competentes.

A falta de validación del acuerdo por cualquier causa, el procedimiento de validación judicial expedito del acuerdo de recuperación empresarial terminará y el acuerdo sólo será vinculante para aquellos acreedores que lo hayan suscrito y hayan dado su voto favorable, si así quedó pactado en el acuerdo. Igualmente, se levantará la suspensión de los procesos ejecutivos, de restitución de tenencia, de cobro coactivo y de ejecución de garantías.

La labor del mediador culmina con la validación del acuerdo o fracaso del procedimiento y corresponde a este informar a la Cámara de Comercio del caso, directamente o a su centro de arbitraje y conciliación, sobre la apertura y resultado del procedimiento de validación expedito realizado por los jueces civiles o por árbitros. La Confederación de Cámaras de Comercio -CONFECÁMARAS-, con base en la información suministradas por las cámaras de comercio donde se haya tramitado el procedimiento de recuperación empresarial, a través de su centro de conciliación o directamente, reportará a la Superintendencia de Sociedades, en el formato que se provea, la información relativa a la apertura y al resultado del procedimiento de validación expedito cuando este se realice por los jueces civiles o se haya realizado un procedimiento arbitral.

Artículo 12. Procedencia del arbitraje y otros mecanismos alternativos de solución de conflictos -MASC. Las inconformidades, en forma de objeciones y observaciones que presenten los acreedores respecto a la calificación y graduación de créditos y la determinación de derechos de voto y el acuerdo, así como otras controversias, podrán ser resueltas a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitraje, la conciliación extrajudicial en derecho y la amigable composición. Igualmente, podrán pactar extender los efectos del acuerdo de recuperación a los acreedores ausentes o disidentes, incluso solamente por una categoría o por categorías de acreedores, si todos los acreedores, o todos los de la categoría o categorías correspondientes, se han adherido al pacto arbitral.

El arbitraje se adelantará por un árbitro único, habilitado por todas las partes mediante pacto arbitral para la resolución de las inconformidades, objeciones, observaciones y/o controversias que se presenten, con aplicación del procedimiento expedito previsto para el Juez del Concurso, y proferirá un laudo en derecho en un término no mayor a tres (3) meses.

Las aclaraciones, correcciones y complementaciones al laudo, se resolverán dentro del mes siguiente. El laudo así emitido hará tránsito a cosa juzgada respecto de todas las partes y asuntos sometidos a su conocimiento, y no requerirá de validación judicial. El laudo hará las veces de la validación judicial para aquellos acreedores que se adhirieron al pacto arbitral y el acuerdo así validado tendrá los mismos efectos de un acuerdo reorganización, de conformidad con la Ley 1116 de 2006, y se impartirán por parte del árbitro las órdenes previstas en el artículo 36 de la Ley 1116 de 2006 y las demás normas pertinentes.

El acuerdo no se extenderá a aquellos que no se adhirieron al pacto arbitral. El árbitro asumirá las funciones secretariales del procedimiento y no podrá actuar como tal quien haya actuado como mediador en el procedimiento de recuperación empresarial. Las cámaras de comercio y los centros de arbitraje establecerán en el reglamento el acceso a procedimientos de recuperación mediante esquemas de mediación social.

Las decisiones que resulten del uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos que resuelvan inconformidades en la forma de objeciones u observaciones y otras controversias se anexarán al expediente. Artículo 13. Normativa aplicable. Para el desarrollo del trámite de validación judicial expedito se aplicarán las reglas previstas en los artículos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, y en lo no previsto, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, lo establecido en la Ley 1116 de 2006.

Al arbitraje, en tanto no se oponga a las reglas especiales, se aplicará lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro correspondiente a la sede del tribunal y, subsidiariamente, en la Ley 1563 de 2012. Artículo 14. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación […]» I.2.- Trámite impartido del control inmediato de legalidad El magistrado ponente, por auto de 30 de junio de 2020, resolvió avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 y le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Realizadas las notificaciones correspondientes al presidente de la República; al Ministro de Comercio, Industria y Turismo; al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público e informada la comunidad sobre la existencia del proceso, se presentaron las intervenciones que se sintetizarán a continuación. I.3.- Intervenciones El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado intervino en el presente trámite mediante el Concepto 20 – 135 de 21 de septiembre de 2020 y solicitó que se declare ajustada a derecho el Decreto 842 de 2020, pues atiende los mandatos legales y constitucionales y se trata de una regulación expedida en virtud de las competencias atribuidas al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, además de estar conforme con los lineamientos de la Ley 137 de 1994.

Señaló que el problema jurídico que se debía resolver se concretaba en determinar si «[…] es válido y se ajusta a derecho el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad a través del cual se reglamentó el Decreto 560 del 2020,que contiene medidas transitorias y especiales en materia de insolvencia […]», para lo cual consideró necesario establecer: (i) si se cumplieron los requisitos de forma, constitucional y legalmente exigidos para proferir el acto administrativo;

(ii) determinar el marco normativo con el cual debe ser confrontado el acto objeto de control, y (iii) determinar si el contenido del acto administrativo se ajusta a lo señalado por el marco legal. Estimó, inicialmente, que resultaba procedente el control inmediato de legalidad puesto que el Decreto Núm. 842 de 2020: (i) es un acto de contenido general que regula asuntos dirigidos a un número indeterminado de personas en forma objetiva y abstracta en relación con el proceso de insolvencia empresarial y, específicamente, en lo atinente a los efectos del pago de obligaciones aplazadas, el fracaso de la negociación, la reglamentación del procedimiento de recuperación empresarial ante la Cámara de Comercio y las consecuencias del acuerdo celebrado frente a los acreedores;

(ii) fue expedido en ejercicio de la función administrativa en la medida en que, de acuerdo con el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política y el Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tiene la competencia para regular los temas relativos a la actividad empresaria productora de bienes y servicios, y (iii) se expidió específicamente teniendo como fuente el Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020, el cual desarrolla medidas para atender la situación de emergencia económica, social y ecológica declarada en el Decreto Núm. 417 de 2020.

Emprendió el examen formal del citado decreto e indicó que constaban los datos mínimos para su identificación como lo son el número, la fecha, la referencia expresa a las facultades que se ejercen y su objeto. Destacó, frente al marco normativo con el cual debía confrontarse el acto objeto de control, que con ocasión del estado de excepción declarado mediante el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, se expidió el Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020, por el cual se adoptaron medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia con las que se busca la recuperación y conservación de las empresas como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, utilizando para ello los mecanismos de salvamento y recuperación. En dicha norma, además, se implementaron herramientas aplicables a las empresas que se vieron afectadas por la emergencia económica, social y ecológica; las cuales estarían a disposición de estas desde la entrada en vigor del decreto legislativo y con vigencia de dos años.

Agregó que el Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020 fue declarado exequible; sin embargo, la Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad de los artículos 3º, 4º, 5º y 8º. Al respecto indicó lo siguiente: […] En el caso del artículo 3º se advirtió que el inciso primero es exequible bajo el entendido que entre las pequeñas acreencias a las que se refiere, también se encuentran comprendidas las correspondientes a créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores […] En el caso del artículo 4º el condicionamiento se refirió al numeral 2.3, el cual solo resulta acorde a la Constitución en el entendido de que la protección allí prevista se extienda también a los créditos por alimentos a favor de adultos mayores […] Respecto del artículo 5º la precisión consistió en advertir que el hecho de que en el parágrafo 3º se hable de “rebajas de sanciones, intereses y capital”, no significa en ningún caso, la posibilidad de la condonación de deudas fiscales.

Y frente al artículo 8º, puntualizó que el numeral 3º del parágrafo primero es exequible en el entendido de que también se encuentran excluidos de la permisión de aplazamiento, los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores […] Previo al análisis de fondo del decreto objeto de control, destacó que la norma, además de desarrollar un decreto legislativo emitido al amparo de un estado de excepción, también reglamentó normas ordinarias de orden legal.

Indicó al respecto lo siguiente: […] El decreto bajo estudio contiene instrucciones dirigidas a los responsables de la aplicación de las normas reglamentadas sobre la mejor forma de llevarlas a pleno efecto, lo que constituye válido ejercicio de la potestad reglamentaria que la Constitución asigna al Presidente de la República, y que no se advierte como ilegal o irregular por el hecho de coicidir y ejercerse en forma simultánea con otra de sus funciones, en particular el desarrollo de las medidas legislativas expedidas en el marco del estado de emergencia, social y ecológica dentro del cual se emitió […] El acto administrativo objeto de control se dirige a todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, los cuales podrán hacer uso y beneficiarse de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación […] Esta norma contempla figuras como el pago anticipado de pequeños acreedores y regula el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, previsto en el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020.

También organiza el control de validación judicial previsto en la Ley 1116 de 2006, cuya competencia corresponde a la Superintendencia de Sociedades y los Jueces Civiles del Circuito […] Se regula además, la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite de insolvencia, para lo cual se deberá aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación como consecuencia de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación […] Para los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19 […] Regula además la posibilidad de acudir a procedimientos como el arbitraje y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos, lo cual estará sujeto a lo dispuesto a la Ley 1563 de 2012 […] Emprendió el examen material, manifestando que la norma objeto de control no vulneraba ni limitaba el núcleo esencial de ningún derecho fundamental en la medida en que su objetivo era establecer un procedimiento de fácil y rápido acceso a los mecanismos de salvamento y recuperación previstos en el Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020 ante la grave situación económica que están enfrentando muchos empresarios por cuenta del COVID-19.

Mencionó, por el contrario, que las medidas implementadas en el Decreto Núm. 842 de 2020 evitan el desconocimiento de tales derechos, en particular el trabajo, el mínimo vital y el debido proceso de las personas que integran las empresas que se ven obligadas a acudir a este tipo de procesos y de quienes tienen que participar en estos y destacó que en su aplicación se debía tener en cuenta lo dispuesto en la Sentencia C-237 de 2020, proferida por la Corte Constitucional.

Manifestó, frente a la necesidad de la medida, que era imperativa la protección de la economía, de los empresarios y acreedores, lo cual se lograría, entre otros mecanismos, con el establecimiento de mecanismos ágiles para continuar e iniciar los procesos de insolvencia empresarial. Estimó, en ese orden de ideas, que resultaba: «[…] imprescindible regular el trámite de aspectos como la validación judicial en este tipo de procesos de una manera expedita, para así lograr que un deudor que haya tramitado un procedimiento de recuperación empresarial ante la cámara de comercio pueda extender los efectos del acuerdo celebrado y lograr soluciones ágiles y oportunas para su empresa […]».

Resaltó, en lo que tiene que ver con la finalidad y proporcionalidad, lo siguiente: «[…] Respecto de la finalidad de las medidas, estas se contraen a desarrollar lo dispuesto en el Decreto Legislativo 560 del 2020, el cual señaló la posibilidd de que los deudores puedan negociar acuerdos de reorganización, ya sea con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006.

La finalidad es reglamentar métodos más expeditos en el procedimiento de recuperación empresarial y los efectos de esta […] Se evidencia además que se trata de una norma que atiende el criterio de proporcionalidad, puesto que el acto que se estudia regula aspectos muy puntuales que permiten garantizar el desarrollo de los procesos de insolvencia, conforme con la legislación ordinaria vigente (Ley 1116 de 2006), estableciendo un procedimiento ágil, expedito y público, aunque sin desconocer derechos fundamentales como el debido proceso o el derecho de defensa, garantizando así una actuación administrativa pública y que cumpla los controles judiciales establecidos por la normativa que actualmente rige en el país […]».

Finalmente, destacó que la norma objeto de control se ajusta a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020 y la Ley 1116 de 2006, en tanto respeta aspectos relevantes y de obligatorio en materia insolvencia, así: […] 1) Como primera medida respeta los términos de la admisión contemplada en el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, adecuando dicho procedimiento a la afectación sufrida en relación con la crisis actual […] 2) Regula el pago de acreedores labores y proveedores no vinculados al deudor a un monto no superior al 5% del total del pasivo externo […] 3) Asimismo, respeta las categorías de acreedores contempladas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006 y no exime de la validación judicial, el cual se establece con un procedimiento mucho más expedito […] 4) Por último,cumple con el principio de publicidad en los términos establecidos en la Ley 1116 de 2006 […] II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1.- La competencia De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el Consejo de Estado será competente para conocer el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción que sean expedidas por autoridades nacionales.

A su turno, el numeral 8° del artículo 111 del CPACA asignó a la Sala Plena de lo Contencioso de esta Corporación el ejercicio del control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción y el artículo 136 del mismo código asignó al Consejo de Estado, el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. El artículo 107 del CPACA creó las salas especiales de decisión, las cuales estarían encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa que esta les encomiende, lo cual se encuentra en consonancia con el artículo 29 del Acuerdo Núm. 080 de 2019 que asignó a las salas especiales de decisión, entre otros, «[…] 3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]». Finalmente, en sesión virtual número 10 llevada a cabo el 1º de abril del año 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «[…] asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Especial de Decisión Núm. 20 es competente para decidir la presente controversia por virtud de las normas anteriormente señaladas, esto es, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994; los artículos 111 (numeral 8°), 107 y 136 del CPACA; el artículo 29 del Acuerdo Número 080 de 2019 y la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión virtual número 10 de 1 de abril de 2020.

II.2.- Requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad La Sala, con anterioridad al planteamiento del problema jurídico que se habrá de resolver, deberá establecer si el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, puede ser enjuiciado a través del mecanismo del control inmediato de legalidad. De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA, los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad son: (i) que se trate de medidas de carácter general;

(ii) que las medidas sean dictadas en ejercicio de funciones administrativas; iii) que las medidas sean expedidas por parte de una autoridad del orden nacional, y (iv) que sean proferidas en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. En primer lugar, el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 establece medidas generales e impersonales que crean y modifican situaciones jurídicas en forma directa e inmediata, consistentes en reglamentar algunos aspectos del régimen de insolvencia establecido por el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020.

En segundo lugar, cabe indicar que frente a la función administrativa se ha señalado que «[…] es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones […]»[2], por lo que la regulación contenida en el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 ha sido expedida en ejercicio de dicha función en la medida en se sustenta en su expedición, entre otras disposiciones, en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política que le entrega al Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa[3], el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la promulgación de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

En tercer lugar, el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 fue expedido por autoridades del orden nacional, esto es, el presidente de la República y el ministro de Comercio, Industria y Turismo; autoridades que, de acuerdo con el artículo 115 de la Carta Política, conforman el Gobierno en cada negocio particular; lo anterior de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[4], que establece que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada, en el sector central, por «a) La Presidencia de la República […] d) los ministerios y departamentos administrativos».

En cuarto lugar, se advierte que el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 expresamente señaló que su expedición se sustenta en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales y, en especial, las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política «y en desarrollo del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020».

En vista que se reúnen los presupuestos previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA para la procedencia del control inmediato de legalidad, la Sala procederá al planteamiento del problema jurídico que debe resolverse en el presente asunto. II.3.- El problema jurídico El problema jurídico que debe decidir esta Sala de Decisión se contrae a determinar si el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, se encuentra conforme, en sus aspectos formal y material, con las normas superiores que le sirven de fundamento y con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado excepción que dio lugar a su expedición. II.4.- El control inmediato de legalidad y sus características Para efectos de abordar el problema jurídico resulta necesario establecer las características del control inmediato de legalidad.

El control inmediato de legalidad se encuentra previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 136 y 185 del CPACA con la finalidad de revisar las medidas de carácter general que se dicten por las diferentes autoridades, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. Las decisiones judiciales de esta Corporación[5] han establecido como características de este medio de control, las siguientes: Es un control judicial, en la medida en que tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA le entregan a esta jurisdicción el trámite de dicho medio de control para que culmine, conforme el artículo 185 del CPACA, con una sentencia judicial.

Al respecto el citado artículo señala: «[…] 6. Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional […]».

Es un control automático y oficioso toda vez que no se requiere acudir al medio de control de nulidad para que esta jurisdicción asuma el enjuiciamiento de las medidas generales y en tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA señalan que las autoridades deben enviar los actos administrativos que expidan dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, agregando la última norma que, si el envío no se efectuare, la autoridad judicial aprehenderá de oficio su conocimiento.

Es un control autónomo puesto que es posible el control de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción incluso antes de que la Corte Constitucional se pronuncie frente a la constitucionalidad del decreto legislativo que declara tal estado o de los decretos legislativos que lo desarrollan.

Al respecto se ha indicado que: «[…] si la Corte Constitucional se ha pronunciado previamente deben acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad, “pero sin que suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo; cosa distinta es que, en el evento de ser declarado(s) inexequible(s) el(los) decreto(s) legislativo(s) desarrollado(s) por el acto administrativo cuya conformidad a derecho puede incluso haber sido decidida ya por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta última decisión administrativa pierda fuerza ejecutoria, en virtud de lo normado por el artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo”[6] […]»[7].

Es un control integral y esto implica que: «[…] es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción. “En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137 […]»[8]. Es posible el enjuiciamiento de los actos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción por vía del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad según el caso, siempre que se invoque la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad.

De acuerdo con el artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes sólo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen, lo que implica la sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa y por ello, como se indicó anteriormente, resulta posible que en el futuro se produzca otro pronunciamiento que verse sobre reproches distintos respecto de los actos enjuiciados por este medio de control.

II.5.- El alcance del control integral Las decisiones judiciales de esta Corporación han señalado que el control integral que se realiza en este medio de control implica: «[…] el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad)[9] con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento […]»[10].

Es así como el control integral impone un control formal y material. El control formal implica que se «[…] deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción […] Compuesto por tres (3) estadios de análisis -competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos […]»[11].

En relación con el control material «[…] se escudriñará lo atinente a la conexidad o relación con los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para superar el Estado de Excepción, y la proporcionalidad de sus disposiciones […]»[12]. II.6.- Control formal del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 Para iniciar el control formal en lo atinente a la competencia del Gobierno Nacional para expedir el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, se debe mencionar que aquel invocó el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política y el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020.

La adopción de las medidas generales dispuestas en el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 se enmarca en la potestad reglamentaria otorgada al presidente de la República en el mencionado artículo, dada su condición de suprema autoridad administrativa, la cual se ejerce mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

El decreto también fue suscrito por el ministro de Comercio, Industria y Turismo con sustento en lo previsto en el artículo 115 de la Carta Política según el cual «Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables», en la medida en que el acto administrativo establece medidas relacionadas con el sector de comercio, industria y turismo en materia de insolvencia empresarial.

Por otro lado, del contenido de la resolución es posible evidenciar su objeto y los motivos que llevaron a la administración a adoptar las medidas dispuestas. En cuanto al objeto de la resolución, esto es, «[…] el contenido del acto, al asunto de que trata y sobre el cual recae la declaración […]»[13], es el consistente en reglamentar ciertos aspectos del régimen de insolvencia previsto en el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020.

En particular, la normatividad estableció: i) los sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación; ii) el pago anticipado de pequeños acreedores dentro de un proceso de reorganización empresarial; iii) los sujetos del procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio; iv) el aplazamiento de pagos por concepto de gastos de administración dentro de las negociaciones de emergencia de un acuerdo de reorganización; v) el pago de las obligaciones aplazadas en caso de confirmación del acuerdo o fracaso de la negociación; vi) la publicidad de la admisión al trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización y al procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio; vii) la votación y efectos dentro de la negociación de emergencia de los acuerdos de reorganización y el procedimiento de recuperación empresarial por categorías de deudores; viii) la descarga de pasivos; ix) los acreedores con vocación de pago; x) la suspensión temporal del proceso de la liquidación por adjudicación; xi) el trámite de validación judicial expedito; xii) la procedencia del arbitraje y otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, y xiv) la normatividad aplicable.

En cuanto a los motivos que llevaron a la administración a expedir la resolución objeto de control, esto es, «[…] el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de la declaración o contenido del acto administrativo, así como lo que hace necesaria su expedición […]»[14] se invocaron las siguientes disposiciones: i) el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política; ii) el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020; iii) el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020; iv) la Ley 1116 de 2006; v) los artículos 109 y 295 del Código General del Proceso; y vi) el Decreto Núm. 1081 de 2015.

De otra parte, en la motivación del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 se precisó que, mediante la Ley 1116 de 2006, se estableció el régimen de insolvencia empresarial y fueron otorgadas facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para conocer como juez del concurso para el caso de las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

Subrayó tal reglamento que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, por el cual se adoptaron medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del estado de emergencia, social y ecológica, con la finalidad de mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas como consecuencia de dicha declaratoria.

Tal decreto legislativo facultó al Gobierno Nacional para establecer un trámite expedito de validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización. El decreto legislativo citado –Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020– estableció la finalidad y ámbito de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación para aquellas empresas que se han afectado como consecuencia de la pandemia del coronavirus que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción por el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, por lo que resultaba necesario definir los sujetos destinatarios de la aplicación de estos mecanismos, así como la forma y la oportunidad para acreditar la afectación como requisito para su acceso.

El decreto legislativo estableció mecanismos para la flexibilización en el pago de pequeños acreedores que no superen el 5% del total del pasivo externo del deudor y siempre que no se tratara de acreedores vinculados sin autorización del juez del concurso, haciéndose necesario señalar la manera en que el deudor debe considerar los pagos y la información financiera para tener en cuenta.

Estimó necesario precisar el efecto del procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio para los deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2016 y las personas excluidas de este régimen, siempre que no estén sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación respecto a las medidas administrativas; así como establecer los medios virtuales que se podrán emplear para acceder a los mecanismos de salvamento y recuperación previstos en tal decreto legislativo, en particular, para la solicitud de admisión al proceso de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y al procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio, indicando las consecuencias de presentar de manera incompleta o tardía los documentos requeridos.

Mencionó que resultaba pertinente señalar los efectos de la facultad otorgada en el decreto legislativo al deudor en procesos de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización de aplazar el pago de los gastos de administración que estime necesario, salvo aquellos por concepto de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social, y la limitación de esta figura frente a las obligaciones incumplidas con antelación al trámite.

Además, que era necesario definir los efectos del pago de aquellas obligaciones aplazadas por el deudor, una vez confirmado el acuerdo de reorganización o ante el fracaso de la negociación, así como los derechos de los acreedores ante el incumplimiento del pago por parte del deudor y las consecuencias frente a su vencimiento. El Ejecutivo, en el decreto objeto de control, consideró pertinente precisar las obligaciones del deudor frente al juez del concurso, sus acreedores y demás entidades, así como las consecuencias del incumplimiento de dichas obligaciones; establecer el procedimiento para la contradicción de la valoración de los deudores como empresa en marcha en el contexto de la descarga de pasivos como uno de los mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial en los acuerdos de reorganización de los deudores afectados por la pandemia del coronavirus; definir aquellos acreedores que tengan vocación para obtener el pago de su acreencia, en uso del mecanismo de descarga de pasivos; reglamentar el trámite de validación judicial expedito y el acceso a los mecanismos de solución alternativa de controversias y el arbitraje a los cuales puede acudirse, de acuerdo con el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, frente a las objeciones u observaciones que se presenten dentro del procedimiento de negociación de recuperación empresarial ante las cámara de comercio.

Así las cosas, el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 presenta el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de su contenido, por lo que la Sala no encuentra reparo respecto de la motivación y no se advierte omisión de requisito alguno para su expedición. Frente a este último aspecto, cabe resaltar que el decreto objeto de control indicó que: […] debido a la naturaleza prioritaria en la ejecución de las medidas que se adopten con el fin de mitigar los efectos sanitarios provocados por la situación de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, al encontrarse en riesgo intereses públicos y fundamentales de la población, de conformidad con la excepción contemplada por el segundo párrafo del artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de la Presidencia de la República, el presente decreto estuvo publicado entre el 30 de abril y el 5 de mayo de 2020 […] El contenido del citado artículo 2.1.2.1.14 del Decreto Núm. 1081 de 2015 es el siguiente: […] Artículo 2.1.2.1.14.

Publicidad e informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación expedidos con firma del Presidente de la República. Con el fin de que los ciudadanos o grupos de interés participen en el proceso de producción normativa, a través de opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, los proyectos específicos de regulación elaborados para la firma del Presidente de la República, junto con la versión preliminar de la memoria justificativa, deberán publicarse en la sección normativa, o en aquella que hagas sus veces, del sitio web del ministerio o departamento administrativo cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de reglamentación, por lo menos durante quince (15) días calendario, antes de ser remitidos a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Los quince (15) días calendario se contarán a partir del día siguiente a la publicación del proyecto. Excepcionalmente, la publicación podrá hacerse por un plazo inferior, siempre que la entidad que lidera el proyecto de reglamentación lo justifique de manera adecuada. En cualquier caso, el plazo deberá ser razonable y ajustado a la necesidad de la regulación. Vencido el término de publicidad se deberá elaborar un informe suscrito por el servidor público designado como responsable al interior de la entidad cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de regulación y de la entidad técnica que analiza las observaciones ciudadanas, de ser el caso.

Este informe deberá contener todas. las observaciones que presentaron los ciudadanos y grupos de interés, las respuestas a las mismas y la referencia que indique si estas fueron acogidas o no por parte de la entidad. El informe de observaciones y respuestas deberá publicarse después del vencimiento del término de participación ciudadana, en la sección normativa del sitio web del ministerio o departamento administrativo cabeza del sector que lidera el proyecto de reglamentación, en la sección que haga sus veces, y deberá permanecer allí como antecedente normativo junto con el proyecto de regulación correspondiente.

Parágrafo 1°. El Departamento Administrativo de la Función Pública elaborará el formato de informe de observaciones y respuestas de que trata el presente artículo” […] Finalmente, en el decreto objeto de control están presentes el encabezado, el número de identificación, la fecha de expedición, la referencia expresa a las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas, la parte resolutiva y la firma de los servidores públicos que la suscriben.

II.7.- El control material del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 La Sala procederá al estudio de los aspectos materiales del acto administrativo controlado, esto es su conexidad con las normas en las que se basa y la proporcionalidad de las medidas adoptadas. II.7.1.- La conexidad La conexidad implica establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.

Es así como «[…] hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa […]»[15]. En efecto, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, el cual fue declarado ajustado a la Carta Política por la Corte Constitucional, como se indica en la Sentencia C-145 de 2020, que al tenor resolvió: «[…] Declarar exequible el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional” […]».

El decreto tuvo como presupuestos fácticos: (i) la salud pública, y (ii) los aspectos económicos, en el ámbito nacional e internacional. El presupuesto fáctico de salud pública tiene como eje central el brote de la enfermedad por coronavirus que, por su velocidad de propagación y la escala de transmisión, generó una emergencia de esa naturaleza tanto en el mundo como en el país y determinó la declaratoria del estado de emergencia sanitaria mediante la Resolución Número 385 de 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, en virtud del cual se adoptaron ciertas medidas para prevenir y controlar la propagación del Covid-19 y mitigar sus efectos, las cuales no fueron suficientes para contener el avance de la epidemia.

En lo que se refiere a los aspectos económicos, se subraya que, en el ámbito nacional, el vertiginoso escalamiento del brote de la enfermedad por coronavirus tiene afectaciones en el sistema económico de magnitudes impredecibles e incalculables, toda vez que: (i) el sistema de salud, al no encontrarse físicamente preparado para atender una emergencia de salud de esta magnitud, requiere un apoyo fiscal urgente;

(ii) la actividad económica de los colombianos se ve repentinamente afectada y restringida por las medidas para controlar la epidemia que produce reducciones significativas en sus ingresos; (iii) la caída sorpresiva y abrupta de los precios internacionales del petróleo produce efectos en la cotización del dólar de los Estados Unidos de América y en los ingresos de la Nación, y (iv) los sectores del turismo y la aeronáutica han tenido una inmensa afectación por la restricción de los viajes domésticos e internacionales y el arribo de cruceros.

En lo que se refiere al ámbito internacional, se hizo referencia al recorte que realizó la Reserva Federal de los Estados Unidos de América, al deterioro de los mercados financieros internacionales, la menor demanda global y la caída en las perspectivas de crecimiento mundial. Respecto del presupuesto valorativo y siguiendo para el efecto la Sentencia C-670 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, el decreto subrayó que la expansión del brote de la enfermedad por coronavirus tiene grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del estado de emergencia, haciendo precisión respecto de las vidas humanas que podrían perderse si no se adoptan medidas inmediatas y efectivas de contención y mitigación, así como las afectaciones de los mercados nacionales e internacionales y del mercado laboral que debe ser atendidas con medidas extraordinarias.

Como justificación de la declaratoria del estado de emergencia se resaltó la insuficiencia de las atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia de la enfermedad por coronavirus; lo que hace necesaria la adopción de medidas, se reitera, extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis.

Es así como la adopción de medidas de rango legislativo busca el fortalecimiento de las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis mediante la protección a la salud de los colombianos y la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país, dentro de las que se indicaron las siguientes: «[…] Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos. […] Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento […]» Si bien el Decreto Núm. 417 de 2020 establece algunas medidas que pretende adoptar el Gobierno Nacional, en todo caso, su artículo 3° señala lo siguiente: […] El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo […]. [Resaltado y subrayado fuera de texto] En desarrollo del Decreto Núm. 417 de 17 de 2020 se expidió el Decreto Legislativo Número 560 de 15 de abril de 2020.

El Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020, en su parte motiva, afirmó que las medidas de aislamiento preventivo adoptadas para atender la emergencia sanitaria causada por la pandemia del coronavirus han tenido como efecto la paralización de la actividad económica y una recesión en la economía global, que tendrá como consecuencia que un número importante de pequeñas y medianas empresas entren en cesación de pagos y el aumento del desempleo.

Indicó que analistas económicos internacionales y nacionales y la propia Superintendencia de Sociedades proyectan una contracción de la economía global y de la economía colombiana, con un aumento sustancial de desempleo, destacando que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores, con el fin de celebrar acuerdos de pago que les permitan continuar operando como empresa, preservar el empleo y atender el pago de sus créditos.

Subrayó que la Superintendencia de Sociedades proyecta que de las sociedades vigiladas a las que se pide información financiera anual, en un escenario de caída del 1,9% del producto interno bruto, aproximadamente 2.676 empresas, en su mayoría medianas y pequeñas, enfrentarían riesgos de insolvencia y deberían acudir a procesos concursales, por lo que «se estima que el inventario total de procesos crecería llegando entre 4.280 y 5.376, dependiendo del escenario optimista, pesimista y moderado, pero por el choque macro económico, dada cuenta que se trata de una muestra, podría resultar en que este número varíe».

Indicó que el estatuto concursal vigente es un mecanismo diseñado para tiempos de normalidad y, por ello, resultaría insuficiente para contener el impacto sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía con ocasión del coronavirus, explicando lo siguiente: […] Que, en efecto, el régimen de insolvencia empresarial actual supone que el deudor cumpla con numerosos requisitos para acceder al proceso recuperatorio, por lo que la decisión sobre la admisión suele tardar más de tres meses y, por ello, es necesario la verificación de documentos y la verificación de la completitud de los mismos.

Que la duración promedio de un proceso de reorganización ordinario es de 20 meses entre la fecha de inicio y la confirmación del acuerdo de reorganización, términos que no resultan apropiados para resolver una situación de emergencia económica como la actual. Que para reducir el término de duración del proceso de reorganización se requiere contar con procesos extra-judiciales, con menos etapas e intervención judicial, en los cuales el deudor, en un término de tres meses, determine con sus acreedores los mecanismos para resolver la situación de insolvencia. Que el régimen de insolvencia actual limita de manera sustancial la capacidad del deudor para realizar el pago de acreencias y la disposición de activos durante el término de negociación, lo cual deriva en una afectación a los acreedores más débiles.

Que por lo tanto resulta adecuado flexibilizar las limitaciones, permitiendo al deudor realizar pagos de pequeñas acreencias durante la negociación de los acuerdos de reorganización, hasta por el 5% del total del pasivo externo. Que el régimen de insolvencia empresarial vigente carece de incentivos suficientes para promover el alivio financiero del deudor que atraviesa por una crisis económica.

Que, en consecuencia, resulta conveniente y necesario establecer mecanismos de capitalización de acreencias, descarga de pasivos y pago de deuda sostenible, con el fin de promover acuerdos que verdaderamente viabilicen la continuación de la empresa como unidad productiva y fuente generadora de empleo. Que el régimen concursal actual carece de estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple crisis de liquidez puede derivar en la liquidación de una empresa viable.

Que por lo tanto resulta necesario establecer condiciones favorables para promover la financiación del deudor en proceso de reorganización con el fin de incentivar a los diferentes actores a proporcionar soluciones de liquidez con el fin de viabilizar la empresa en crisis y, de esta manera, lograr un efecto favorable para la recuperación de empresa.

Que el régimen de insolvencia empresarial vigente carece de herramientas específicas que permitan a los acreedores evitar la liquidación de las empresas a través de la inyección de capital nuevo, lo cual deriva en la muerte de muchas empresas que, a pesar de ser viables, no lograron superar una crisis de liquidez. Que, en consecuencia, resulta adecuado y conveniente facilitar la inyección de capital por parte de los acreedores con el fin de rescatar empresas que están en situación de liquidación inminente.

Que las empresas que actualmente están en ejecución de un acuerdo de reorganización que se vean afectadas requieren de un alivio temporal de las cuotas pactadas que venzan en los próximos meses. Que es necesario y conveniente adoptar mecanismos transitorios de recuperación empresarial que sean desjudicializados y que permitan a los deudores afectados con ocasión de la pandemia generada por el Coronavirus COVID- 19 renegociar los términos de las obligaciones con sus acreedores y preservar su actividad económica, como forma de proteger el empleo.

Que se anticipa un aumento significativo en las solicitudes de reorganización con ocasión de la crisis económica derivada del Coronavirus COVID-19 y, en consecuencia, es necesario aligerar la carga de los jueces del concurso en la cantidad de procesos que conocen y agilizar el uso de los mecanismos de reorganización. Que las cámaras de comercio son entidades privadas sin ánimo de lucro que ejercen funciones públicas y que cuentan con la capacidad técnica, administrativa y financiera para tramitar procedimientos de insolvencia extra-judiciales y promover las mediaciones en las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, lo cual ayudaría a la descongestión de los jueces que conocen de los procesos de insolvencia. Que ante el aumento previsto de nuevos procesos de insolvencia y la urgencia de contar con recursos líquidos por parte de esos deudores, es necesario relevar transitoriamente los controles de legalidad que ejecuta el juez sobre algunas medidas como las autorizaciones de pago de pequeñas acreencias y las ventas de bienes por fuera del giro ordinario, de forma que las mismas puedan ser adoptas con la celeridad necesaria para enfrentar los tiempos de crisis generados por la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.

Que es necesario promover la implementación nuevas fórmulas de arreglos entre el deudor y los acreedores como las capitalizaciones de deuda, las descargas de pasivo y pacto de deuda sostenible, que permitan resolver la crisis del deudor, con el fin de evitar la liquidación y la consecuencia pérdida de puestos de trabajo. Que con el fin de mantener el empleo como forma de atenuar los efectos de la crisis, es conveniente adoptar medidas que permitan que, aún en el caso de que sobrevenga la liquidación judicial del deudor, se puedan mantener las unidades productivas y que sean transferidas a terceros con capacidad para operarlas y en consecuencia preservar el empleo.

Que es previsible que una cantidad considerable de deudores que se encuentran ejecutando acuerdos de reorganización vean afectada su liquidez y, en consecuencia, no pueda seguir honrando el acuerdo en los términos en que fue celebrado con sus acreedores y se verán sometidos a incumplimientos. Que se requiere contar con incentivos de tipo tributario para que los deudores en reorganización puedan mejorar su liquidez, movilizar activos y recibir inversiones nuevas, lo cual permitirá la preservación de la empresa y el empleo […] Teniendo en cuenta lo expuesto, el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 abril de 2020 estableció, entre otras, las siguientes medidas: […] TÍTULO I RÉGIMEN CONCURSAL   ARTÍCULO 1.

Finalidad y ámbito de aplicación de mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. El régimen de insolvencia regulado en el presente Decreto Legislativo tiene por objeto mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos de salvamento y recuperación aquí previstos.

Las herramientas aquí previstas serán aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia de la emergencia antes mencionada, y estarán disponibles desde la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia del mismo.

ARTÍCULO 2. Acceso expedito a los mecanismos reorganización. Las solicitudes de acceso a los mecanismos de reorganización presentadas por deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se tramitarán de manera expedita por las autoridades competentes, considerando los recursos disponibles para ello.

El Juez del Concurso no realizará auditoría sobre el contenido o la exactitud de los documentos aportados ni sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables, lo cual será de responsabilidad exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal, según corresponda. Lo anterior, sin perjuicio de requerir que se certifique que se lleva la contabilidad regular y verificar la completitud de la documentación. No obstante, con el auto de admisión podrá ordenar la ampliación, ajuste o actualización que fuere pertinente de la información o documentos radicados con la solicitud, a fin de que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas del proceso, so pena de las sanciones a que haya lugar.

ARTÍCULO  3. Flexibilización en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización de la empresa. A partir de la presentación de la solicitud de admisión a un proceso de reorganización de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el deudor podrá pagar anticipadamente a los acreedores laborales no vinculados y a los proveedores no vinculados, titulares de pequeñas acreencias sujetas al proceso de reorganización, que en su total no superen el cinco por ciento (5%) del total del pasivo externo. Para estos efectos, no se requerirá autorización previa del Juez del Concurso, pero deberá contar con la recomendación del promotor, en caso de haber sido designado.

El deudor, conjuntamente con el promotor, en caso de haber sido designado, deberán informar al Juez del Concurso sobre tales pagos dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización, aportando la lista discriminada de los acreedores, su clase y la cuantía, así como los soportes correspondientes. Para el pago de los referidos acreedores, el deudor podrá vender, en condiciones comerciales de mercado, activos fijos no afectos a la operación o giro ordinario del negocio, que no superen el valor de las acreencias objeto de pago.

La venta de los bienes en las mencionadas condiciones no requiere autorización previa del Juez del Concurso. Sin embargo, en el evento en el que sobre el activo pese una medida cautelar deberá solicitar su levantamiento al Juez del Concurso. Si el Juez del Concurso lo encuentra ajustado a la ley, librará los oficios de desembargo correspondientes, sin necesidad de auto.

No obstante, lo anterior no podrá implicar el desconocimiento de los derechos de los acreedores garantizados. El uso de los recursos para propósitos distintos a los indicados, hará a los administradores responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados, y estarán obligados a reembolsar las sumas en cuestión, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda resultar aplicable.

ARTÍCULO 4. Mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial. En los acuerdos de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se podrán incluir disposiciones que flexibilicen los plazos de pago de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma simultánea o sucesiva y mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial que cumplan con las siguientes condiciones:   1.

Capitalización de pasivos. El acuerdo de reorganización podrá contener la capitalización de pasivos mediante la suscripción voluntaria, por parte de cada acreedor interesado, de acciones o la participación que corresponda según el tipo societario, bonos de riesgo y demás mecanismos de subordinación de deudas que lleguen a convenirse. Las acciones o bonos de riesgo correspondientes a acreencias capitalizadas por los establecimientos de crédito se contabilizarán como inversiones negociables y deberán venderse dentro del plazo de vigencia del acuerdo.

Los bonos de riesgo que se suscriban dentro de los acuerdos a que se refiere la presente norma se computarán como una cuenta patrimonial y, en caso de liquidación de la empresa reorganizada, se pagarán con posterioridad a todos los pasivos externos y antes de cualquier reembolso a favor de los accionistas. Las acciones y bonos de riesgo provenientes de la capitalización de pasivos podrán conferir a sus titulares toda clase de privilegios económicos e, incluso, derechos de voto especiales en determinadas materias del ente societario, así como el derecho a un dividendo o remuneración mínima y preferencial, siempre y cuando tales prerrogativas sean aprobadas por el máximo órgano social del deudor conforme a la ley y los estatutos.

Para la emisión y colocación de las acciones y bonos de riesgo provenientes de capitalización de créditos, será suficiente la inclusión en el acuerdo del reglamento de suscripción. En consecuencia, no se requerirá trámite o autorización alguna para la colocación de los títulos respectivos y el aumento del capital podrá ser inscrito, sin costo, en el registro mercantil de la Cámara de comercio competente, acompañado de la copia del acuerdo y el certificado del representante legal y el revisor fiscal, o en su defecto del contador de la entidad, sobre el número de títulos suscritos y el aumento registrado en el capital.

La enajenación de las participaciones sociales provenientes de capitalizaciones implicará una oferta preferencial a los socios, en los términos previstos en el acuerdo. Para la enajenación a terceros se recurrirá a mecanismos de oferta pública o privada, según se disponga en el acuerdo y de conformidad con las disposiciones propias del mercado público de valores.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en disposiciones legales especiales que sean aplicables a la enajenación de participaciones sociales en determinadas entidades o por parte de cierta clase de socios. Para efectos de la aplicación de estas disposiciones, se deberá entender que se refiere a todos los tipos societarios y, por ello, cuando se hace referencia a las acciones, esto resulta aplicable a los demás tipos de participación que corresponda según el tipo societario.

El Gobierno nacional reglamentará el régimen propio de los bonos de riesgo.   2. Descarga de pasivos. Cuando el pasivo del deudor sea superior a su valoración como empresa en marcha, el acuerdo de reorganización podrá disponer la descarga de aquella parte del pasivo que exceda la mencionada valoración. Para lo anterior, el acuerdo deberá:   2.1.

Estar acompañado de una valoración elaborada mediante una metodología generalmente aceptada y que cumpla con todos los requisitos señalados en el artículo 226 del Código General del Proceso.   2.2. Ser aprobada por una mayoría de acreedores externos que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de aquellos con vocación de pago.

La mayoría se calculará excluyendo votos de acreedores internos y vinculados.   2.3. No afectar los derechos de acreedores laborales, pensionados, alimentos de menores o acreedores garantizados, en los términos de la Ley 1676 de 2013.   2.4. Disponer la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios.   2.5.

Señalar la nueva estructura del capital social del deudor, indicando qué acreedores hacen parte del pasivo interno, el valor nominal y número de sus participaciones.   3. Pactos de deuda sostenible   Con el fin de reducir los términos de pago de las obligaciones en el tiempo, en los acuerdos de reorganización, se podrán incluir pactos de deuda sostenible, bajo los cuales no se contemple un cronograma de pago y la extinción total de las obligaciones a favor de las entidades financieras como parte del acuerdo, sino su reestructuración o reperfilamiento, para lo cual deberá ser aprobada por el 60% de la categoría de acreedores financieros.

En estos casos, los términos del acuerdo de reorganización se entenderán cumplidos cuando el deudor emita y entregue a esos acreedores los títulos que contengan los términos de las obligaciones respectivas.

ARTÍCULO 5. Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización. Entre el inicio del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el concursado podrá obtener crédito para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios durante la negociación. Estas obligaciones tendrán la preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.

En este evento, no se requerirá la autorización del Juez del Concurso. En el evento en el que la concursada demuestre al juez del concurso que no logró obtener nueva financiación para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios en las condiciones anteriores, podrá solicitar autorización para obtenerla en las siguientes condiciones:   1.

Respaldar el crédito con garantías sobre sus propios activos que no se encuentren gravados a favor de otros acreedores o sobre nuevos activos adquiridos.   2. Otorgar un gravamen de segundo grado sobre los activos previamente gravados con garantía.   3. Otorgar una garantía de primer grado sobre bienes previamente gravados, con el consentimiento previo del acreedor garantizado que será subordinado.

En ausencia del consentimiento de dicho acreedor, el juez podrá autorizar la creación de la garantía de primer grado siempre que el deudor concursado demuestre que, a pesar del nuevo gravamen, el acreedor originalmente garantizado gozará de protección razonable. La protección razonable supone establecer o implementar medidas para proteger la posición del acreedor garantizado, tales como la realización de un pago anticipado total o parcial de las obligaciones garantizadas, la sustitución del activo objeto de la garantía por uno equivalente, la realización de pagos periódicos, entre otras.

En todo caso, los demás acreedores podrán presentar propuestas de financiación, propias o de terceros, en condiciones menos gravosas que las presentadas por la concursada. En tal caso, si el Juez del Concurso considera que las condiciones presentadas son menos gravosas, el deudor podrá optar, dentro de los tres (3) días siguientes, por seguir el trámite de la autorización con dicha propuesta o ajustar su propuesta a los términos menos gravosos.

De no optar por alguna de estas alternativas, la solicitud de autorización se rechazará de plano.

PARÁGRAFO 1. En todos los eventos regulados en esta norma, la concursada deberá demostrar que los activos no comprometidos en las operaciones de crédito son suficientes para asegurar el pago de las obligaciones alimentarias de los niños, niñas y adolescentes, pensionales, las salariales y prestaciones derivadas de los contratos de trabajo, en caso de haberlas.

PARÁGRAFO 2. La solicitud de autorización prevista en este artículo se tramitará mediante petición escrita del deudor, con la recomendación del promotor, en caso de haber sido nombrado. De la solicitud se correrá traslado por diez (10) días. Durante el traslado, los interesados podrán presentar sus observaciones y propuestas alternativas de financiación menos gravosas.

El Juez del Concurso podrá solicitar información adicional y decretar pruebas, si lo considera necesario. El Juez del Concurso podrá resolver de plano mediante auto escrito o en audiencia.

PARÁGRAFO 3. A efectos de preservar la empresa y el empleo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y las entidades del Estado podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital. Las acreencias de primera clase a favor de estas entidades públicas quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha clase, respecto de las acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia de la financiación a la empresa en reorganización, por parte de los titulares de acreencias afectas al concurso.

ARTÍCULO 6. Salvamento de empresas en estado de liquidación inminente. Con el propósito de rescatar la empresa y conservar la unidad productiva, cualquier acreedor podrá evitar la liquidación judicial de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, manifestando su interés en aportar nuevo capital, en los términos que se indican a continuación, siempre y cuando se evidencie con la información que reposa en el expediente que el patrimonio de la concursada es negativo.

El interés se deberá manifestar una vez proferido el auto que declara la terminación del proceso de reorganización y ordena el inicio del proceso de liquidación, en el término para presentar recursos durante la audiencia o durante la ejecutoria del auto escrito que decreta la liquidación por no presentación del acuerdo de reorganización. Presentada la manifestación de interés, el juez del concurso mantendrá el nombramiento del liquidador, pero suspenderá otros efectos de la liquidación judicial, según corresponda.

El liquidador deberá presentar un estimado de los gastos de liquidación y la actualización del inventario de activos, dentro del mes siguiente a la orden del juez del concurso, a fin de verificar que el patrimonio neto de liquidación es negativo y determinar los acreedores con vocación de pago. Posteriormente, se correrá traslado por diez (10) días del inventario activos actualizado y de la estimación de gastos de la liquidación, y por tres (3) días de las objeciones presentadas.

A continuación, se reanudará la audiencia para resolver sobre la operación. En el evento de existir objeciones, se resolverán previamente a continuar con el estudio de la operación. Resueltas las objeciones, el Juez del Concurso instará al interesado o interesados a que presenten su oferta. La oferta económica deberá corresponder, como mínimo, al valor a pagar por la totalidad de los créditos de la primera clase, las indemnizaciones laborales por terminación anticipada sin justa causa, la normalización de los pasivos pensionales, los gastos de administración de la reorganización, los créditos a favor de los acreedores garantizados y los demás créditos con vocación de pago, de conformidad con el inventario de activos.

Verificado el depósito oportunamente realizado, el Juez del Concurso autorizará la operación, por auto escrito o en audiencia, cuando se cumplan los siguientes requisitos:   1. Que el patrimonio del deudor sea negativo.   2. Que el interesado o interesados hayan realizado el depósito del valor completo de la operación. Aprobada la operación, se realizarán los pagos a favor de la totalidad de los créditos de la primera clase, y los demás créditos con vocación de pago, incluyendo los gastos de administración de la reorganización y los créditos a favor de los acreedores garantizados, con cargo al depósito realizado por el interesado.

Sin embargo, el valor correspondiente a la eventual indemnización por la terminación de contratos de trabajo no se entregará a los trabajadores, sino que se mantendrá como una reserva de la sociedad para atender estas eventuales obligaciones. En la misma providencia se declarará terminado el proceso de liquidación judicial, y se ordenará al liquidador presentar su rendición final de cuentas dentro de los cinco (5) días siguientes.

De la rendición final de cuentas se correrá traslado por tres (3) días. A continuación, el Juez del Concurso proferirá la providencia de terminación del proceso de liquidación judicial, en la cual se aprobará la rendición final de cuentas, se fijarán los honorarios del liquidador conforme lo reglamente el Gobierno nacional, se ordenará la capitalización a valor nominal de las acreencias pagadas, y la emisión de nuevas acciones a favor de él o de los adquirentes.

Para estos efectos no se aplicará el derecho de preferencia. Igualmente, en la providencia se ordenará la cancelación de las acciones de los anteriores accionistas. Las obligaciones insolutas del concurso o cualquier otra deuda originada con anterioridad al inicio del proceso de insolvencia que no se haya presentado en el proceso concursal se extinguirán, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad a que haya lugar en contra de los administradores y controlantes, en los términos de la Ley 1116 de 2006.

De no realizarse el depósito del valor completo a pagar por parte del oferente u oferentes seleccionados, el juez del concurso impondrá una sanción equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor ofertado, la cual, corresponderá a un ingreso no gravado para la masa de la liquidación. En este caso, al igual que en el evento en el que no se confirme la operación, se continuará con el proceso de liquidación judicial, conforme las etapas que correspondan.

Los acreedores que presenten ofertas conjuntas responderán por ellas solidaria e ilimitadamente. En caso de que exista más de una oferta. se preferirá aquella que presente el mayor valor. Si se presentan ofertas iguales, se preferirá la del acreedor no vinculado sobre la del acreedor vinculado.

ARTÍCULO 7. Preservación de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización. Las cuotas de los acuerdos de reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del año 2020, de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, no se considerarán vencidas sino a partir del mes de julio del mismo año. El acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, no terminará si ocurre un evento de incumplimiento de las obligaciones del acuerdo a menos que dicho incumplimiento se extienda por más de tres (3) meses y no sea subsanado en la audiencia. TÍTULO II NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTO DE RECUPERACIÓN EMPRESARIAL   ARTÍCULO  8.

Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización. Los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia. Para estos efectos, el deudor deberá presentar un aviso de la intención de iniciar la negociación de emergencia ante el Juez del Concurso, según la Ley 1116 de 2006 en lo pertinente y en los términos que establezca dicha entidad, y deberá cumplir con alguno de los supuestos del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006.

Verificada la completitud de la información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización. A partir de ese momento, la negociación tendrá una duración máxima de tres (3) meses. Durante la negociación, los acreedores deberán presentar sus inconformidades al deudor en relación con la graduación y calificación de créditos y determinación de los derechos de voto, aportando los soportes documentales que sustenten su posición. El acuerdo celebrado deberá presentarse al Juez del Concurso para su confirmación, antes del vencimiento del término de negociación, y deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la Ley 1116 de 2006.

El Juez del Concurso convocará una audiencia en la cual, inicialmente, se resolverán las inconformidades presentadas por los acreedores en relación con la calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos, únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales presentadas al deudor durante la negociación. De no asistir a la audiencia o no presentar la sustentación durante la misma, la inconformidad se entenderá desistida.

Posteriormente, el Juez del Concurso oirá a los acreedores que hubieren votado en contra, con el fin de que presenten sus inconformidades en relación con el acuerdo y realizará un control de legalidad del mismo. A continuación, el Juez del Concurso se pronunciará sobre la confirmación o no del acuerdo presentado. De confirmar el acuerdo, éste tendrá los mismos efectos de un acuerdo de reorganización conforme a la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las órdenes pertinentes del artículo 36 de la Ley 1116 de 2006 y las demás normas pertinentes que correspondan según la naturaleza de la negociación de emergencia. En caso contrario, se dará aplicación a los efectos indicados para el fracaso de la negociación.

PARÁGRAFO 1. Durante el término de negociación, se producirán los siguientes efectos:   1. Se aplicarán las restricciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, pero el Juez del Concurso no podrá ordenar el levantamiento de medidas cautelares decretadas y practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la entrega de recursos administrados por fiducias, la continuidad de contratos, la suspensión del término de negociación, o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus acreedores.   2.

Se suspenderán los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor.    3. Se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario. No obstante, durante este término no se podrá suspender el pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social.

El aplazamiento de las obligaciones no puede ser considerado como incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la terminación de contratos por esta causa. Confirmado el acuerdo o fracasadas las negociaciones, el deudor deberá pagar estas obligaciones por gastos de administración dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior.

PARÁGRAFO 2. En el evento en el que el deudor no presente la documentación completa para la aprobación del acuerdo celebrado, el Juez del Concurso, por una sola vez, requerirá al deudor mediante oficio para que la complete o brinde las explicaciones pertinentes dentro de los cinco (5) días siguientes. En el evento en que el deudor no responda el requerimiento o no complete la documentación en el tiempo indicado, se dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación. Igualmente, en el evento en el que el deudor no presente el acuerdo antes del vencimiento del término de negociación o el acuerdo no se confirme por el Juez del Concurso, se dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación.

PARÁGRAFO 3. A través del presente trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006. El acuerdo de reorganización por categoría deberá ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente.

Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva. En tal evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a los demás acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la confirmación del acuerdo.

ARTÍCULO  9. Procedimientos de recuperac10n empresarial en las cámaras de comercio. Con la finalidad de tener mayor capacidad y cobertura y así atender a los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, la cámara de comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, a través de su centro de conciliación o directamente, a través de mediación y con la participación de un mediador de la lista que elabore para el efecto, podrá adelantar procedimientos de recuperación empresarial para su posterior validación judicial, respecto de los deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006 y las personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3 del mismo régimen, siempre que no esté sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación. Los deudores que opten por el uso de este procedimiento, se adherirán al reglamento que para el afecto establezca la cámara de comercio.

El mediador queda facultado para examinar la información contable y financiera de la empresa; verificar la calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto y la propuesta de acuerdo de pago presentada por el deudor y queda legalmente investido de la función para dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron.

El procedimiento estará regulado por el reglamento expedido por la cámara de comercio, la cual adoptará el reglamento único conforme lo establezca la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, que deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades. El procedimiento tendrá una duración máxima de tres (3) meses, contados a partir de la comunicación de inicio y tendrá los efectos previstos en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, sin que proceda el levantamiento de medidas cautelares o autorizaciones allí previstas.

El inicio del procedimiento suspenderá los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías, respecto a todos los acreedores. Una vez culminada la mediación con la celebración del acuerdo, este podrá ser presentado a una validación ante el Juez del Concurso o ante los jueces civiles del circuito en el caso de los sujetos de que trata el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006.

La validación judicial tendrá por objeto extender los efectos del acuerdo celebrado y decidir acerca de las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación. El Gobierno nacional reglamentará la materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores, incluyendo a los ausentes y disidentes.

Las objeciones u observaciones que se presenten podrán ser sometidas a cualquiera de los mecanismos de solución alternativa de controversias. En caso de acordarse un compromiso por todas las partes, las controversias u objeciones serán resueltas por un árbitro único siguiendo el procedimiento establecido para el juez concursal. Para la designación del árbitro y la fijación de la tarifa se aplicarán las reglas establecidas en el reglamento del centro de conciliación y arbitraje que se hubiere pactado.

ARTÍCULO  10. Fracaso del trámite o procedimiento. En el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, se dará por terminado, y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o procedimientos dentro del año siguiente de terminación de los mismos.

No obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable. La negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización no podrá adelantarse simultáneamente con el procedimiento de recuperación empresarial.

ARTÍCULO  11. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006. En lo no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación empresarial, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.

TÍTULO III ASPECTOS TRIBUTARIOS EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA   ARTÍCULO 12. Retención en la fuente de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Las empresas admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado en la Ley 1116 de 2006, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, no estarán sometidas a retención o autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta.

Lo anterior, sin perjuicio del impuesto que resulte a cargo de la empresa en las respectivas liquidaciones privadas u oficiales.

PARÁGRAFO. Igualmente, las empresas admitidas a un acuerdo de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, en los términos de la Ley 1116 de 2006, estarán exoneradas de liquidar y pagar el anticipo de renta de que trata el artículo 807 del Estatuto Tributario por el año gravable 2020.

ARTÍCULO 13. Retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas - IVA de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Las empresas admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado en la Ley 1116 de 2006, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, estarán sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por ciento (50%).

Dicha retención será practicada por todos los agentes retenedores que adquieran los bienes o servicios de estas empresas. Lo anterior, sin perjuicio del impuesto que resulte a cargo de la empresa en las respectivas liquidaciones privadas u oficiales.

ARTÍCULO 14. Renta presuntiva de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Los deudores que hayan sido admitidos a un proceso de reorganización o que cuenten con un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, en los términos de la Ley 1116 de 2006, no se encuentran obligados a liquidar renta presuntiva por el año gravable 2020.

TÍTULO IV OTRAS DISPOSICIONES Y VIGENCIA   ARTÍCULO 15. Suspensión temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden público económico, se suspenden de manera temporal las siguientes normas:   1.

Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, el supuesto denominado incapacidad de pago inminente previsto en el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, para el proceso de reorganización. Esta suspensión no es aplicable respecto de los procesos de negociaciones de emergencia de acuerdos de reorganización y procedimientos de recuperación empresarial.   2.

Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, los artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006, relativos al trámite de procesos de liquidación por adjudicación. La suspensión no es aplicable a los procesos de dicha naturaleza que se encuentren actualmente en trámite ·   3. Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.   4.

Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y hasta el 31 de diciembre de 2020, la obligación establecida en el numeral 5 del artículo 19 del Código de Comercio, cuando la causa de la cesación de pagos sea consecuencia directa de las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

ARTÍCULO 16. Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a partir de su publicación. […] Establecido lo anterior, se procederá al análisis de las medidas generales adoptadas en el Decreto Núm. 842 de 2020. En el artículo 1° del decreto objeto de control se reguló lo concerniente a los sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, señalando que son todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica.

En este punto es coincidente con el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 que, según su parte motiva[16] y lo consignado en los artículos 1°[17], 2°[18], 4°[19], 5°[20], 7°[21], 8°[22] y 9°[23], tiene como destinatarios del régimen de insolvencia en él previsto a las empresas deudoras afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica de que trata el Decreto Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, entendiendo por empresa, de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio, toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración de bienes, la cual se realiza a través de uno o más establecimientos de comercio.

Ahora bien, para la aplicación del régimen extraordinario de salvamento y recuperación y, en particular, del artículo 1° del Decreto 842 de 2020 deberá tenerse en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-237 de 2020, en la cual se declaró la exequibilidad del artículo 1° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020. En esta decisión judicial, en lo que al ámbito de aplicación subjetivo se refiere, se señaló lo siguiente: […] Los tres aspectos regulados -fines, ámbito subjetivo y vigencia- definen el alcance de las reformas legales que se introducen temporalmente y resultan, en general, compatibles con la Constitución. La Corte encuentra necesario precisar que el ámbito de aplicación subjetivo que se adscribe a la disposición estudiada es amplio.

Ello debe ser así en atención a la diversidad de consecuencias, vicisitudes e impactos en todas las dimensiones de la vida social y económica, que han tenido lugar debido a las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción, así como a las medidas adoptadas por las autoridades -en ejercicio de variadas competencias- para hacerle frente a la emergencia sanitaria.

En consecuencia, debe entenderse que el régimen de insolvencia al que se refiere el artículo 1º del decreto es aplicable a las empresas[24] cuya crisis (a) ha sido el resultado de las causas de la declaratoria o (b) se ha agravado como consecuencia de tales causas. Igualmente, ese régimen de insolvencia (c) incluye a las afectadas por las medidas extraordinarias adoptadas en desarrollo de la emergencia. A juicio de la Corte, también es un régimen aplicable, en cuanto resulte pertinente y oportuno, a las empresas que se encuentren adelantando alguno de los procesos regulados en el régimen de insolvencia empresarial y cuya situación se ha visto impactada en los términos acabados de indicar […] En consonancia con la condición expuesta en el decreto legislativo, esto es, tratarse de deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica de que trata el Decreto Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, el inciso segundo del artículo 1° del Decreto Núm. 842 de 2020 exigió que aquellos deudores que soliciten su admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, deben aportar una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en donde se afirme y sustente tal afectación. Cabe señalar que el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, en su artículo 11, estableció que, en lo no dispuesto en su articulado, para la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación empresarial -en cuanto fuere compatible con su naturaleza-, se aplicarían las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006[25].

En tal sentido, el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006 reguló lo atinente a la solicitud de admisión al proceso de reorganización por parte del deudor o de este y sus acreedores, la cual debe ir acompañada de los documentos allí enlistados, en donde se encuentra la «Memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia».

Siguiendo la línea anterior, el inciso tercero de la norma subrayó que para los deudores que se encontraban en un trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reestructuración, la afectación debía ser afirmada y sustentada en el evento en el que se fuera a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos para afrontar las consecuencia de la crisis originada por el Covid-19, lo que se muestra acorde con lo expuesto en el decreto legislativo en cuanto los destinatarios del régimen concursal allí regulado serían los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica de que trata el Decreto Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 y con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 2020, que destacó que el régimen extraordinario se aplicaría a las empresas que se encontraran adelantando alguno de los procesos regulados en el régimen de insolvencia empresarial.

Cabe resaltar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-237 de 2020, hizo referencia expresa al artículo 1° del Decreto Núm. 842 de 2020, en la siguiente forma: […] Es importante considerar que el juez del concurso deberá valorar si la deudora es una empresa afectada por la crisis. Dicha evaluación no puede considerarse como una auditoria, ni tampoco puede dilatar el pronunciamiento sobre la decisión de admisión. En esa dirección el artículo 1 del Decreto 842 de 2020 reglamentario del decreto bajo examen prescribe (i) que los deudores que soliciten la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, deberán aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación, al tiempo que (ii) los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19 […] El artículo 2° del Decreto Núm. 842 de 2020 reguló aspectos atinentes al pago anticipado de pequeños acreedores dentro de un proceso de reorganización, el cual se encuentra previsto en el artículo 3° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020.

El decreto legislativo específicamente señaló que el deudor podría pagar anticipadamente a los acreedores laborales no vinculados y a proveedores no vinculados, titulares de pequeñas acreencias sujetas al proceso de reorganización, que en su total no superen el cinco por ciento [5%] del total del pasivo externo; procedimiento que no requeriría de autorización del juez del concurso, debía contar con la recomendación del promotor en caso de que fuera designado y, en todo caso, debía ser informado al juez del concurso dentro de los cinco [5] días siguientes a su realización, aportando la lista discriminada de los acreedores, su clase y cuantía, además de aportar los soportes correspondientes.

Para establecer la vinculación o no con el deudor, será pertinente acudir al artículo 24 de la Ley 1116 de 2006[26], norma según la cual, la vinculación al deudor, a sus socios, administradores o controlantes, puede darse por parentesco hasta por el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil; por haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o asociados comunes; por haber tenido, en el mencionado período [5 últimos años] representantes o administradores comunes, y por la existencia de una situación de subordinación o grupo empresarial.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-237 de 2020, declaró la exequibilidad condicionada del citado artículo 3° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, indicando lo siguiente: […] Sobre el artículo 3º La autorización para el pago anticipado de pequeñas acreencias laborales y de proveedores regulada en el artículo 3º no se encuentra prevista para los créditos por alimentos de niños, niñas y adolescentes, ni para los adultos mayores.

Ello implica que la regulación incurre en una omisión inconstitucional dado que contradice específicamente la obligación de protección que se desprende de los arts. 13, 44 y 46. La Corte adoptará una decisión aditiva, declarando la exequibilidad del inciso primero del artículo 3º siempre y cuando se entienda que entre las pequeñas acreencias a las que se refiere, se encuentran comprendidas también las correspondientes a créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores […] La norma reglamentaria, siguiendo los lineamientos del artículo 3° del decreto legislativo mencionado, señaló que para efectos de tal flexibilización se debía considerar aquellas acreencias que tuvieran el menor saldo reconocido en sus estados financieros.

Es así como para dar aplicación a los dispuesto en el decreto legislativo, la obligación susceptible de ser pagada anticipadamente debe estar reconocida en los estados financieros. De acuerdo con el artículo 19 del Decreto 2649 de 29 de diciembre de 1993[27], los estados financieros «son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico.

Mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen final de los datos contables» y su importancia radica, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, en que: […] i) son los estados financieros los instrumentos contables a través de los cuales se pueden determinar la utilidad o pérdida obtenida en desarrollo del objeto social de la empresa; ii) permiten establecer la situación financiera de la sociedad, tanto para sus propios socios, como terceros que no tienen acceso, inversionistas, y el propio Estado a fin de cumplir su función de inspección, vigilancia y control, y desde luego para establecer la base tributaria de las sociedades […][28].

Se advierte, entonces, que la disposición objeto de control se expidió para efectos de la cumplida ejecución de lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, en la medida en que tal norma con fuerza de ley no reguló la manera en que se establecería que un acreedor se consideraría titular de una pequeña acreencia, no evidenciándose modificación, ampliación o restricción de su contenido o de su alcance.

A propósito del ejercicio de la potestad reglamentaria, se ha señalado que: […] Dada la complejidad fáctica y jurídica de los tiempos modernos y la evolución de las instituciones, se hizo necesario, que el ejecutivo, asumiera nuevos roles para encarar los desafíos que demanda la atención de las necesidades colectivas. Así, se radicó en cabeza del presidente de la Republica, una importante atribución consistente en expedir reglamentos de carácter general para la debida ejecución de las leyes.

Esta competencia normativa se conoce como “la potestad reglamentaria” del presidente, prevista en el artículo 189 Numeral 11 de la Carta, en los siguientes términos: “Art. 189 C.P. Corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Como rememora el ilustre tratadista Libardo Rodríguez Rodríguez[29], la potestad reglamentaria no ha sido reconocida siempre a las autoridades administrativas. En el Estado clásico de derecho se consideró que el poder legislativo era el único legitimado para expedir normas de carácter general, producto de la teoría de la tridivisión del poder público en ramas, expuesta por Jhon Locke y sistematizado por Montesquieu en su obra el Espíritu de las leyes, publicado en 1748, que partía del supuesto de una separación absoluta de las funciones estatales.

En la actualidad, esta potestad reglamentaria, además del Presidente, también la tienen otras autoridades, como el Gobernador frente a las ordenanzas departamentales y el Alcalde en relación con los acuerdos municipales. Ahora bien, la potestad reglamentaria, que se le reconoce al presidente por virtud de la Constitución, es una facultad gobernada por el “principio de necesidad”, esto es, que solamente puede ejercerse con la única finalidad de detallar una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta los supuestos fácticos correspondientes.

Lo anterior se desprende, del texto mismo del artículo 189 Numeral 11 de la Carta, cuando señala que su ejercicio está dirigido a “la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. Como lo ha indicado el Consejo de Estado[30] en su jurisprudencia, entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación en cuanto que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto.

A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para ser aplicada al caso particular, no amerita expedir reglamento alguno. En este orden, la potestad reglamentaria no es ilimitada sino que está supeditada a la ley que reglamenta, en tanto no puede ser modificada, adicionada, o alterada, porque ello implica invadir la órbita competencial del Congreso de la República.

En relación con los límites de la potestad reglamentaria del presidente, el Consejo de Estado ha señalado: “Para el ejercicio de la atribución en cuestión, el ejecutivo debe limitarse a desarrollar la ley y subordinarse a su contenido, en ese orden, no le está dado introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones, ampliar o restringir el sentido de la ley, como tampoco puede suprimirla o modificarla ni reglamentar materias que estén reservadas a ella, pues excedería sus competencias e invadiría las asignadas por la Constitución al legislador.

Igualmente, es importante precisar que no todas las leyes son susceptibles de ser reglamentadas. Para el efecto debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1. Existen materias cuya regulación está reservada a la ley, caso en el cual, al legislador le corresponde desarrollarla de manera exclusiva. 2. Las leyes que deban ser ejecutadas por la administración no pueden ser objeto de regulación. 3.

Cuando la ley ha sido formulada de manera tan detallada y los temas en ella contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que en principio, no necesitaría de reglamentación”[31]. En este orden, los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria no implican un pleno ejercicio de la atribución de producir normas jurídicas, sino que están sometidos a un doble límite; de una parte, a la ley que reglamenta y, de otra, a las demás leyes que hacen parte del orden jurídico superior, a lo cual, se debe agregar la imposibilidad que tiene el Gobierno de invadir materias deferidas exclusivamente al legislador. […][32] No obstante lo anterior, y en atención a lo dispuesto en la Sentencia C- 237 de 2020 de la Corte Constitucional, se entenderá que la norma objeto de control tendrá conexidad con el artículo 3° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 siempre que se entienda que la flexibilización en el pago de pequeños acreedores se dirige igualmente a los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores.

El artículo 3° del Decreto Núm. 842 de 2020 reguló lo atinente a los sujetos del procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio y la validación judicial de los acuerdos allí alcanzados. El Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 estableció un régimen concursal extraordinario de salvamento y recuperación en el cual se previó que las cámara de comercio del domicilio del deudor pudieran adelantar procedimientos de recuperación empresarial para su posterior validación judicial respecto de aquellos deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006 y las personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3º de la precitada norma, siempre que no estén sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación [artículo 9°].

La validación judicial de los acuerdos alcanzados en ese procedimiento, de conformidad con tal decreto legislativo, tiene como objetivo extender los efectos del acuerdo celebrado y que sean decididas las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación. Tales acuerdos, continúa la norma con fuerza de ley, podrán presentarse para su validación judicial ante el juez del concurso o ante los jueces civiles del circuito en el caso de los sujetos de que trata el artículo 3° de la Ley 1116 de 2006, esto es, aquellos a los cuales no se les aplica el régimen de insolvencia previsto en esa ley.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-237 de 2020, estableció las características del procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio y se pronunció sobre su exequibilidad. En lo que corresponde al asunto que decide esta Sala, cabe traer a colación el siguiente acápite de la decisión: […] 178. El procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio tiene como propósito impulsar la negociación del deudor y los acreedores, apoyándose en la intervención de un mediador a fin de identificar fórmulas para la recuperación del deudor en crisis.

En este caso, en un escenario no judicial, son directamente los interesados -en un método autocompositivo- quienes procuran llegar a un acuerdo[33]. 179. El régimen contenido en el artículo 9º tiene las siguientes características: (i) es un mecanismo universal dado que se aplica a un amplio grupo de deudores, incluso a los que se encuentran excluidos del régimen de la ley 1116 de 2006;

(ii) tiene naturaleza extrajudicial y autocompositiva puesto que en el curso de las negociaciones no interviene la autoridad judicial, sino un tercero que facilita el diálogo entre el deudor y los acreedores con miras a llegar a un acuerdo; (iii) al mediador le son asignadas algunas facultades de verificación documental y se le atribuye la función pública para dar fe del acuerdo;

(iv) es un procedimiento sumario teniendo en cuenta que las negociaciones deben desarrollarse en un término máximo de tres meses; (v) a su inicio se le adscriben efectos suspensivos de los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías adelantados por todos los acreedores; y (vi) su foro es la Cámara de Comercio o el centro de conciliación de dicha Cámara, sujetándose en su trámite a lo dispuesto en este decreto, a las normas reglamentarias adoptadas por el Gobierno Nacional y al reglamento establecido por Confecámaras, previa aprobación de la Superintendencia de Sociedades. 180.

El acuerdo alcanzado en ese marco puede ser sometido a la validación judicial del juez del concurso con el objeto de disponer, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, que el mismo sea oponible a los acreedores ausentes o disidentes. Adicionalmente la disposición prevé que los desacuerdos que surjan sean sometidos a la decisión de un árbitro.

Es importante entonces destacar que la ley prescribe que el sometimiento a validación judicial del acuerdo, con el objeto de que sus efectos se extiendan a la totalidad de los acreedores, no constituye un requerimiento del procedimiento sino una posibilidad. Ello implica que una vez alcanzado no tiene la vocación de afectar los intereses, derechos o patrimonio de terceros a menos que, siguiendo las reglas del régimen concursal sea sometido, se insiste, al procedimiento de validación judicial. 181.

Este Tribunal encuentra que la disposición analizada no plantea cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios de no arbitrariedad, intangibilidad, incompatibilidad y proporcionalidad. El artículo (i) no afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado;

(ii) no regula materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) tampoco suspende leyes por su incompatibilidad con el estado de excepción; y (iv) no constituye una respuesta excesiva cuando se contrasta con los hechos que dieron lugar a la declaración del estado de emergencia. 182.

De la regulación bajo examen es posible identificar cuatro cuestiones que pueden tener relevancia constitucional para los juicios de no contradicción específica y no discriminación. Primero, la relacionada con la atribución asignada a Confecámaras para establecer el reglamento al que se sujetará el trámite de estas negociaciones. Segundo, la vinculada al reconocimiento de la mediación como mecanismo para desarrollar este tipo de procedimiento.

Tercero, la relativa a la regla en virtud de la cual solo las Cámaras de Comercio o sus centros de conciliación, pueden ser el escenario de desarrollo de este tipo de negociaciones a pesar de la existencia de otros centros de conciliación que podrían hacerlo. Cuarto, la competencia del Gobierno Nacional para efectos de reglamentar el trámite de validación judicial.

A continuación, la Corte se ocupa de ello. […] 190. El artículo bajo examen establece que será el Gobierno nacional quien reglamente la materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea de obligatorio cumplimiento. La aproximación inicial a esta disposición podría sugerir la eventual afectación de la cláusula de competencia legislativa en materia de debido proceso (arts. 29 y 150), dado que se habilita al Gobierno para disciplinar un procedimiento judicial, tornándose ello relevante en el examen de no contradicción específica.

La Corte encuentra, sin embargo, que no se produce infracción alguna de las competencias del legislador. En efecto, teniendo en cuenta las relaciones entre el Decreto 560 de 2020 y la Ley 1116 de 2006, puede concluirse que la reglamentación del trámite de la validación ya tiene referentes legales precisos en tanto debe tener en cuenta (i) los objetivos específicos de dicha validación según el artículo 8º;

(ii) los aspectos de ese trámite contenidos en la Ley 1116 en cuanto sean compatibles con su naturaleza; y (iii) las garantías aplicables en los procesos concursales. Ello implica que la facultad reglamentaria no cae en el vacío y, por el contrario, encuentra parámetros que la rigen y a los cuales debe sujetarse la reglamentación que se expida. 191.

En suma, el artículo 9º es compatible con la Constitución y la Corte declarará su exequibilidad […] Inicialmente, y frente al primer aspecto regulado en la norma objeto de control, relacionado con los destinatarios de este procedimiento concursal ante las cámaras de comercio, la Sala encuentra que existe correspondencia parcial entre lo dispuesto por el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 y lo regulado en el Decreto Núm. 842 de 2020.

En efecto, el artículo 9° del decreto legislativo señala como destinatarios de este procedimiento a los deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006 y a las personas excluidas de él señalados en el artículo 3º de la misma ley, siempre que no estén sujetos de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación. El Decreto Núm. 842 de 2020, por su parte, replicó el contenido del artículo 2° de la Ley 1116 de 2006[34], que hace referencia precisamente a quienes están sujetos a tal régimen –el previsto en la Ley 1116 de 2006– y, además, mencionó que tal procedimiento resultaba aplicable a las personas jurídicas excluidas del régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006.

No debe perderse de vista que el artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, no se refirió a personas jurídicas excluidas sino que hizo alusión a «las personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3 del mismo régimen» y dentro de las personas mencionadas en el citado artículo 3° de la Ley 1116 de 2006 se encuentran «8.

Las personas naturales no comerciantes», lo que implica que la norma reglamentaria restringió el alcance de tal mecanismo únicamente a las personas jurídicas, excluyendo a las personas naturales no comerciantes, cuando el decreto legislativo no lo hizo, razón por la que, se eliminará del ordenamiento jurídico el aparte «jurídicas» y, en esa medida, la disposición haría referencia a las personas excluidas y no excluidas del régimen de insolvencia, en conexidad con el decreto legislativo reglamentado.

En relación con el segundo aspecto regulado, relativo al procedimiento asociado a la validación judicial de lo acordado, la Sala advierte, igualmente, la total correspondencia entre las dos normatividades. En efecto, el decreto legislativo establece que tal trámite de validación podrá ser surtido ante el juez del concurso o ante los jueces civiles del circuito para el caso de los sujetos previstos en el artículo 3° de la Ley 1116 de 2006 que enuncia a quienes están excluidos de tal régimen, teniendo como jueces del concurso, de acuerdo con el artículo 6° de la Ley 1116 de 2006[35] a la Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes, y al juez civil del circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos no excluidos del proceso.

En lo atinente a la aplicación de la Ley 1116 de 2006, se debe recordar que el artículo 11 del Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020, estableció que, en lo no dispuesto en él, se aplicarían las normas pertinentes contenidas en aquella ley, en cuanto fuere compatible con su naturaleza. El Decreto Núm. 842 de 2020 menciona como jueces del concurso a la Superintendencia de Sociedades y a los jueces civiles del circuito.

Nótese que el decreto legislativo solo se refiere al juez del concurso y a los jueces civiles del circuito; sin embargo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de esa norma con fuerza de ley, se colige que cuando se habla del juez del concurso se está refiriendo a la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por así señalarlo el artículo 6° de la Ley 1116 de 2006.

De otro lado, del contenido del artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 se deducen dos reglas de competencia consistentes en que el juez del concurso, esto es, la Superintendencia de Sociedades –en aplicación del artículo 6° de la Ley 11116 de 2006 como norma supletiva– tendrá la atribución de validar judicialmente los acuerdos celebrados en desarrollo de los procedimientos de recuperación empresarial en las cámaras de comercio, cuando se trate de deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, y los jueces civiles del circuito harán lo propio con los sujetos excluidos de tal régimen.

El decreto reglamentario –Decreto Núm. 842 de 2020–en su parágrafo no hace sino reproducir las reglas de competencia anteriormente expuestas y previstas en el decreto legislativo. No se evidencia que el artículo 3° del Decreto Núm. 842 de 2020 hubiere modificado, ampliado o restringido el contenido del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 y, en esa medida, resulta evidente su conexidad con la norma de rango legislativo.

El artículo 4° del Decreto 842 de 2020 se ocupó de regular lo atinente al aplazamiento de pagos por concepto de gastos de administración dentro de las negociaciones de emergencia de un acuerdo de reorganización. El artículo 8° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020 reguló la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, mecanismo al que podrían acudir aquellos destinatarios del régimen de insolvencia empresarial previsto en el artículo 1116 de 2006 –artículo 2°–.

Durante el término que se desarrolle la negociación, que tendrá una duración máxima de tres [3] meses, se producirán, entre otros efectos, la posibilidad de aplazar los pagos de las obligaciones de gastos de administración que el deudor estime necesario. Sin embargo, durante tal término no será posible suspender el pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social, y agrega la norma que tal aplazamiento no puede ser considerado como incumplimiento o mora y no podrá dar lugar a la terminación de los contratos por tal causa.

Las obligaciones por gastos de administración deben ser canceladas dentro del mes siguiente de la confirmación o fracaso de las negociaciones, salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior. Lo primero que debe advertirse es que los gastos de administración, siguiendo el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006[36], son las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia, las cuales cuentan con preferencia en su pago sobre aquellas que son objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial.

Lo que significa que el aplazamiento previsto en dicha norma se predica de las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio de la negociación de emergencia. Ahora bien, la Corte Constitucional, en la mencionada Sentencia C-237 de 2020, declaró la exequibilidad condicionada del precitado artículo del Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020, por las siguientes razones: […] La negociación de emergencia tiene como destinatarios a los sujetos que también lo son de la Ley 1116 de 2006.

Constituye un procedimiento especial para promover entre el deudor y sus acreedores la celebración de un acuerdo de reorganización. Si bien no se prescinde totalmente de la intervención del juez del concurso quien admite el inicio de la negociación y debe confirmarla, la regulación (i) impulsa una negociación con un menor grado de intervención judicial.

Además (ii) limita algunos de los efectos asociados al inicio ordinario de un proceso de reorganización; (iii) establece un término breve e improrrogable para la negociación; (iv) autoriza la celebración de acuerdos parciales y con efectos relativos entre las categorías de acreedores previstas en el artículo 31 de la Ley 1116; y (v) hace posible el aplazamiento de algunos de los gastos de administración. Es posible afirmar que, en general, las medidas no desconocen los límites constitucionales aplicables a los procesos concursales.

Además, no plantean debates relevantes desde la perspectiva de los juicios de no arbitrariedad, intangibilidad e incompatibilidad. El artículo (i) no afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii) no regula materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y 214 de la Carta; y (iii) tampoco suspende leyes por su incompatibilidad con el estado de excepción. Sin embargo, la Corte ha identificado tres reglas que suscitan cuestiones constitucionales relevantes desde la perspectiva de los juicios de no contradicción específica, proporcionalidad y no discriminación. La primera cuestión se relaciona con la permisión de aplazamiento para el pago de los gastos de administración[37] y plantea un asunto relevante desde la perspectiva del juicio de no contradicción específica.

Allí se prevé que se encuentran excluidos de esa autorización, el pago de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social. Aunque los créditos por alimentos a favor de menores no constituyen, en estricto sentido, un gasto de administración de modo que podría decirse que la regulación juzgada no le sería aplicable, la Corte estima necesario precisar que la especial preferencia que tienen dichos créditos (art. 44) implica que no resulta posible, en ningún caso, realizar su aplazamiento.

Los alimentos establecidos a favor de los menores constituyen una expresión del interés superior del menor y de la prevalencia de sus derechos sobre los de los demás, de modo que su satisfacción, por regla general, resulta inaplazable. En estrecha conexión con lo dicho al juzgar el artículo 3º del decreto la Corte encuentra que también existe un deber constitucional específico de adoptar todas las medidas requeridas para que, en los procesos concursales, se proteja especialmente a los adultos mayores según lo dispuesto en los artículos 13 y 46 de la Constitución. Ello implica que la autorización de aplazamiento tampoco abarca los créditos por alimentos establecidos a favor de mayores adultos.

Teniendo en cuenta que a la disposición podría adscribirse una interpretación contraria a la Carta, la Corte condicionará el alcance del numeral 3º del parágrafo primero en el sentido de que también se encuentran excluidos de la permisión de aplazamiento los créditos de alimentos establecidos a favor de los menores y los adultos mayores. […] Sobre el artículo 8º El numeral 3º del parágrafo primero del artículo 8º que regula la Negociación de Emergencia de Acuerdos de Reorganización, establece la permisión de aplazamiento del pago de gastos de administración, previendo que ello no es posible respecto de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social.

Aunque los créditos por alimentos a favor de menores o adultos mayores no constituyen un gasto de administración -de modo que podría decirse que la regulación juzgada no le sería aplicable- es indispensable precisar que la especial preferencia que tienen dichos créditos implica que no resulta posible, en ningún caso, su aplazamiento.

Por ello, teniendo en cuenta que a la disposición podría adscribirse una interpretación contraria a la Constitución (arts. 13, 44 y 46), declarará la exequibilidad del numeral 3º del parágrafo primero del artículo 8º en el entendido que también se encuentran excluidos de la permisión de aplazamiento los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores […] Del contenido de los incisos primero y segundo artículo 4° del Decreto Núm. 842 de 2020, puede evidenciarse que el Ejecutivo no modificó, amplió o restringió el contenido del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, en la medida en que el acto reglamentario estableció, en los mismos términos del decreto legislativo, la posibilidad de aplazar el pago de los gastos de administración que el deudor considerara necesarios; la imposibilidad, por oposición, de aplazar el pago de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social, y que la aplicación de tal mecanismos no pueda considerarse como incumplimiento o mora.

Adicionalmente, dichos incisos agregaron que el aplazamiento no purgaba la mora de las obligaciones que se encontraban vencidas con anterioridad a la admisión al trámite y que los efectos de las disposiciones que establecen tal mecanismo no se extendían a las obligaciones que se encontraban incumplidas antes del inicio del trámite de negociación de emergencia; medidas estas que son consecuencia de que el mecanismo de aplazamiento esté dispuesto para los gastos administrativos, esto es, obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del procedimiento de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización. No obstante lo anteriormente expuesto, para efectos de que dichos incisos del artículo 4° del Decreto Núm. 842 de 2020 guarden conexidad con el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, será necesario interpretar la norma siguiendo los derroteros fijados en la Sentencia C-237 de 2020 en el sentido que cuando indica que «el deudor podrá aplazar los pagos de los gastos de administración que considere necesarios, salvo aquellos por concepto de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social» debe entenderse que se encuentran excluidos «de la permisión de aplazamiento los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores».

El inciso tercero del artículo 4° del Decreto Núm. 842 de 2020 señala que las obligaciones por concepto de financiación obtenida por el deudor en virtud del artículo 5° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 en el marco de las negociaciones de emergencia de un acuerdo de reorganización que fracase, se regirían por los términos pactados en esos contratos, las cuales no se considerarán gastos de administración sino obligaciones sujetas al eventual proceso de insolvencia que se llegue a iniciar respecto de ese deudor.

El artículo 5° del citado decreto legislativo establece que, entre el inicio del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo de reorganización de los deudores a quienes está destinado el régimen extraordinario de salvamento, existe la posibilidad de obtener crédito para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios durante la negociación y destaca que «Estas obligaciones tendrán la preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006».

Como se indicó anteriormente, el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006 reguló lo relativo a las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de proceso de insolvencia señalando que las mismas son: […] gastos de administración tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial.

Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2o del artículo 34 de esta ley […] La Sala evidencia una contradicción entre lo dispuesto entre el decreto legislativo y el decreto objeto de control inmediato, en la medida en que la norma con fuerza de ley señaló que el crédito obtenido por el deudor para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios durante la negociación tendría la preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, esto es, la de gasto de administración; mientras que el inciso tercero del artículo 4° del Decreto Núm. 842 de 2020 señala que las obligaciones por concepto de financiación obtenida por el deudor en virtud del mencionado artículo 5° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 en el marco de las negociaciones de emergencia de un acuerdo de reorganización que fracase, no se considerarán gastos de administración sino obligaciones sujetas al eventual proceso de insolvencia que se llegue a iniciar respecto de ese deudor, razón por la que, para que exista conexidad entre dichas normas, será necesario retirar del ordenamiento jurídico el aparte «Dichas obligaciones no serán consideradas como gastos de administración, sino como obligaciones sujetas al eventual proceso de insolvencia que se llegue a iniciar respecto de ese deudor».

El artículo 5° del Decreto 842 de 2020 se refirió al pago de las obligaciones aplazadas en caso de confirmación del acuerdo o fracaso de la negociación. Al respecto se debe indicar que el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 estableció, en el artículo 8°, los efectos que se producirían con el inicio de la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, dentro de los que se encuentra la posibilidad de aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estimara necesario, con las excepciones allí previstas y las señaladas en la Sentencia C-237 de 2020, que declaró la exequibilidad condicionada del precitado artículo del decreto legislativo, agregando que «Confirmado el acuerdo o fracasadas las negociaciones, el deudor deberá pagar estas obligaciones por gastos de administración dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior».

La norma reglamentaria, siguiendo el decreto legislativo, establece que una vez se confirme el acuerdo de reorganización o fracasada la negociación, el deudor deberá pagar con preferencia los gastos de administración que se aplazaron con ocasión de los efectos previstos en el mencionado artículo 8° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, sin perjuicio de que puedan exigirse coactivamente y/o solicitar el incumplimiento del acuerdo en los términos de los artículos 46[38] y 71 de la Ley 1116 de 2006, normas que, de acuerdo con el artículo 11 del decreto legislativo, se aplicarán en lo no dispuesto por aquella, en cuanto fuere compatible con su naturaleza.

Asimismo, la norma objeto de control, señala que si el deudor no paga las obligaciones aplazadas dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor le haya otorgado un plazo superior -lo anterior conforme a lo dispuesto en el decreto legislativo-, tales obligaciones se entenderán vencidas desde su fecha original, consecuencia que si bien no está prevista en el decreto legislativo, no puede ser tenida como un modificación, ampliación o restricción de este, puesto que lo que no resulta posible a la luz del mismo es que se considere que su no pago constituya incumplimiento, mora o causa de terminación de contratos.

En relación con el parágrafo del artículo 5° del Decreto 842 de 2020, el hecho consistente en que en la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización celebrado se deba presentar un informe al juez del concurso sobre los gastos de administración aplazados durante el término de la negociación, aunque no está prevista en el decreto legislativo, lo cierto es que no se debe olvidar que, de acuerdo con el artículo 45[39] de la Ley 1116 de 2006, son causales de terminación del acuerdo de reorganización, entre otras, «3.

(…) la no atención oportuna en el pago de las mesadas pensionales o aportes al sistema de seguridad social y demás gastos de administración», estableciendo el parágrafo del mismo artículo, que: «(…) En los eventos descritos en los numerales 2 y 3, habrá lugar a la declaratoria de liquidación judicial, previa celebración de la audiencia de incumplimiento descrita a continuación.».

En la medida en que el incumplimiento en el pago de los gastos de administración constituye una causal de terminación del acuerdo de reorganización y que, además, daría lugar a la liquidación judicial del deudor, no se muestra contrario al régimen extraordinario la presentación de tal informe al juez del concurso y es posible deducirlo de las normas de aplicación subsidiaria, esto es, de la Ley 1116 de 2006, por lo que no se evidencia una modificación, ampliación o restricción del contenido y alcance del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020.

El artículo 6° del Decreto Núm. 842 de 2020 estableció lo relativo a la publicidad de la admisión al trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización y al procedimiento de recuperación. Aunque el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 no se refirió a la publicidad de la admisión a los instrumentos extraordinario de salvamento establecidos en él, cierto es que, en virtud del artículo 11 de tal norma con fuerza de ley, en lo no dispuesto en este, se aplicarían las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006, que en su artículo 4 estableció como principio del régimen de insolvencia el de insolvencia, el consistente en que, en desarrollo del deber de información «4.

(…) deudor y acreedores deben proporcionar la información de manera oportuna, transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier oportunidad del proceso». En virtud de tal principio, el artículo 19 de la Ley 1116 de 2006, estableció que la providencia que decreta el inicio del proceso de reorganización debe pronunciarse sobre los siguientes aspectos: […] 2.

Ordenar la inscripción del auto de inicio del proceso de reorganización en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio del deudor y de sus sucursales o en el registro que haga sus veces. 3. Ordenar al promotor designado, que con base en la información aportada por el deudor y demás documentos y elementos de prueba que aporten los interesados, presente el proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte presentada con la solicitud de admisión al proceso y la fecha de inicio del proceso, so pena de remoción, dentro del plazo asignado por el juez del concurso, el cual no podrá ser inferior a veinte (20) días ni superior a dos (2) meses. 4.

Disponer el traslado por el término de diez (10) días, a partir del vencimiento del término anterior, del estado del inventario de los bienes del deudor, presentado con la solicitud de inicio del proceso, y del proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto mencionada en el anterior numeral, con el fin de que los acreedores puedan objetarlos. 5.

Ordenar al deudor, a sus administradores, o vocero, según corresponda, mantener a disposición de los acreedores, en su página electrónica, si la tiene, y en la de la Superintendencia de Sociedades, o por cualquier otro medio idóneo que cumpla igual propósito, dentro de los diez (10) primeros días de cada trimestre, a partir del inicio de la negociación, los estados financieros básicos actualizados, y la información relevante para evaluar la situación del deudor y llevar a cabo la negociación, así como el estado actual del proceso de reorganización, so pena de la imposición de multas. 6.

Prevenir al deudor que, sin autorización del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas. 7.

Decretar, cuando lo considere necesario, medidas cautelares sobre los bienes del deudor y ordenar, en todo caso, la inscripción en el registro competente la providencia de inicio del proceso de reorganización, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad. 8. Ordenar al deudor y al promotor, la fijación de un aviso que informe sobre el inicio del proceso, en la sede y sucursales del deudor. 9.

Ordenar a los administradores del deudor y al promotor que, a través de los medios que estimen idóneos en cada caso, efectivamente informen a todos los acreedores la fecha de inicio del proceso de reorganización, transcribiendo el aviso que informe acerca del inicio expedido por la autoridad competente, incluyendo a los jueces que tramiten procesos de ejecución y restitución. En todo caso, deberá acreditar ante el juez del concurso el cumplimiento de lo anterior y siempre los gastos serán a cargo del deudor. 10.

Disponer la remisión de una copia de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor, para lo de su competencia. 11. Ordenar la fijación en sus oficinas, en un lugar visible al público y por un término de cinco (5) días, de un aviso que informe acerca del inicio del mismo, del nombre del promotor, la prevención al deudor que, sin autorización del juez del concurso, según sea el caso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas.

PARÁGRAFO. De común acuerdo el deudor y los acreedores titulares de la mayoría absoluta de los votos, podrán, en cualquier momento, reemplazar al promotor designado por el juez del concurso, siempre y cuando este último haga parte de la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades […] La norma objeto de control señaló que con la providencia de admisión del inicio del trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o con el oficio del inicio del procedimiento de recuperación empresarial, además de las órdenes señaladas en los numerales 2°, 6°, 8°, 10° y 11 del precitado artículo 19 de la Ley 1116 de 2006, en lo pertinente, de acuerdo con la naturaleza de aquellos trámites y procedimientos, el deudor tendría otras obligaciones.

En el numeral 1° de la norma se estableció que el deudor debía fijar un aviso sobre el inicio de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, según correspondiera, incluyendo el término de duración de este, en un lugar visible de su sede principal y sucursales y en su sitio web, en caso de tenerlo.

En el numeral 2° se dispuso la obligación de información a todos los acreedores mediante mensaje de correo electrónico o físico, o cualquier medio, sobre el inicio de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o el procedimiento de recuperación empresarial, orientados a la celebración de un acuerdo. Para el caso del procedimiento de recuperación empresarial se debía incluir, además, los datos de la cámara de comercio ante la cual se está adelantando.

Los numerales 1° y 2° corresponden a la adaptación necesaria de las normas de la Ley 1116 de 2006 a la forma en que se encuentra regulados la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización y el procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio. Es así cómo, en la medida en que estos procedimientos están sujetos a un término de duración máximo [3 meses], es necesario informar a los acreedores y al público en general su iniciación puesto que aquel será el parámetro para determinar el período de tiempo en que se desarrollarán, a lo que se debe agregar que en la medida en que el procedimiento de recuperación empresarial se siga ante las cámaras de comercio resulta absolutamente lógico que se informe, a los acreedores y al público en general, los datos de la cámara de comercio y los del mediador que lleva a cabo el procedimiento.

No deben perderse de vista las importantes funciones que tiene a cargo el mediador en los procedimientos de recuperación empresarial adelantados en las cámaras de comercio, establecidas en el artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, según las cuales: «El mediador queda facultado para examinar la información contable y financiera de la empresa; verificar la calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto y la propuesta de acuerdo de pago presentada por el deudor y queda legalmente investido de la función para dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron».

El numeral 3° de la norma objeto de control establece que el deudor debe informar a los despachos judiciales y entidades que estén conociendo de procesos ejecutivos, de restitución de bienes del deudor por mora con los cuales desarrolle su actividad, de jurisdicción coactiva y de cobros, tanto judiciales como extrajudiciales, con el fin de que los suspendan los admitidos o aquellos que se llegaren a admitir sobre las obligaciones sujetas al trámite, lo cual no es sino la adopción de lo previsto en el numeral 9° del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006 y de lo señalado en el artículo 20 de la citada ley, norma que señala lo siguiente: […]

ARTÍCULO

20. NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIÓN Y PROCESOS DE EJECUCIÓN EN CURSO. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.

El Juez o funcionario competente declarará de plano la nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno. El promotor o el deudor quedan legalmente facultados para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso al juez competente, para lo cual bastará aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio, en el que conste la inscripción del aviso de inicio del proceso, o de la providencia de apertura.

El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta […] Se debe subrayar que la exigencia del numeral 3° del artículo 6° del Decreto Núm. 842 de 2020 consistente en que la información dirigida a los despachos judiciales y demás entidades sea suscrita por el mediador, obedece a las importantes funciones que este cumple dentro de los procedimientos de recuperación empresarial adelantados en las cámaras de comercio, establecidas en el artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 y a las que hizo referencia anteriormente.

El numeral 4° del artículo 6° del Decreto Núm. 842 de 2020 ordena al deudor inscribir el formulario de ejecución concursal en el registro de garantías mobiliarias de que trata de la Ley 1676 de 2013, incorporando el nombre e identificación del deudor, la identificación de la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial y el nombre e identificación de la entidad competente ante la cual se adelanta el mismo, lo cual evidentemente es el cumplimiento de lo regulado en dicha ley, especialmente en los artículos 38, 39, 40, 42 y 43, preceptos que regulan lo relativo al registro de los formularios «de la inscripción inicial, de la modificación, prórroga, cancelación, transferencia y ejecución de garantías mobiliarias».

Los parágrafos 1 y 2 del artículo 6° del Decreto Núm. 842 de 2020 señalan, de una parte, que el deudor tiene que acreditar el cumplimiento de las obligaciones antes descritas dentro de los cinco [5] días siguientes a la admisión de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, so pena de la imposición de las sanciones y multas previstas en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1116, por parte del juez del concurso o lo indicado en el reglamento de la cámara de comercio respecto al fracaso del procedimiento, respectivamente y, de otra, que cuando se trate de una negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o de un procedimiento de recuperación empresarial con una o varias categorías, los numerales 2 y 3 del presente artículo solo procederán respecto a los acreedores de las categorías objeto de procedimiento.

En cuanto al parágrafo 1° de la norma objeto de control, cierto es que dentro de las facultades que prevé el artículo 5 de la Ley 1116 de 2006, se encuentra, la consistente en: «5. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos».

En lo que se refiere al parágrafo 2° se debe recordar que el parágrafo 3° del artículo 8° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 estableció la posibilidad de que el deudor pueda negociar acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, lo cual justifica que las comunicaciones que se deben surtir en los numerales 2 y 3 del artículo 6° del Decreto 842 de 2020, lo sean solo respecto de los acreedores de las categorías involucradas en el procedimiento.

De acuerdo con lo expuesto, entonces, no se advierte modificación, ampliación o restricción del contenido y alcance del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, ni de las normas de orden legal que sustentan el artículo objeto de control y es posible advertir su conexidad con la norma de rango legal. El artículo 7° del Decreto 842 de 2020 se refirió a la votación y efectos dentro de la negociación de emergencia de los acuerdos de reorganización y el procedimiento de recuperación empresarial por categorías de acreedores; posibilidad que se encuentra prevista en el parágrafo 3° del artículo 8° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020[40].

Lo primero que se debe advertir es que en la medida en que el acuerdo celebrado podría involucrar una o varias categorías de acreedores previstos en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, la suspensión y la imposibilidad de admitir procesos ejecutivos, de restitución del deudor con los cuales desarrolle su actividad por mora en los cánones, de jurisdicción coactiva y de cobro en contra del deudor, solo podría involucrar a estas categorías de acreedores.

Ahora bien, el parágrafo 3° del artículo 8° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 destacó que el acuerdo de reorganización por categoría debería ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente, excluyendo a los acreedores internos y de los vinculados, lo cual se muestra concordante con lo previsto en el inciso 2° del artículo 7° del Decreto 842 de 2020.

El decreto reglamentario, en su inciso 3°, indicó que el acuerdo que incluya todas las categorías de acreedores del deudor, aplicaría las reglas previstas en la norma de aplicación subsidiaria, esto es, el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, lo cual muestra precisamente la concordancia entre estas disposiciones. Finalmente,} el inciso 4° señala que en los procedimientos de recuperación empresarial el mediador debe hacer los esfuerzos para acercar al deudor y sus acreedores y lograr fórmulas de acuerdo, al igual que apoyar al deudor para elaborar la calificación de créditos y determinación de los derechos de votos y las condiciones y términos del acuerdo, lo cual resulta ser la consecuencia, por un lado, de considerar la mediación como un mecanismo de autocomposición en el cual «son las propias partes confrontadas las que resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo y la búsqueda de soluciones al conflicto»[41] y, de otra parte, de las importantes funciones asignadas a los mediadores en el artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, consistentes en: «verificar la calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto y la propuesta de acuerdo de pago presentada por el deudor y queda legalmente investido de la función para dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron».

En consecuencia, el artículo 7° del Decreto Núm. 842 de 2020 se encuentra en conexidad con el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 puesto que, en la reglamentación de esta norma con fuerza de ley, la norma reglamentaria no modificó, amplió o restringió su contenido o el alcance. El artículo 8° del Decreto Núm. 842 de 2020 se refirió al mecanismo de alivio y reactivación empresarial denominado descarga de pasivos, el cual se encuentra previsto en el numeral 2° del artículo 4° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020.

Esta norma con fuerza de ley dispone que cuando el pasivo del deudor sea superior a su valoración como empresa en marcha, el acuerdo de reorganización puede disponer la descarga de aquella parte del pasivo que exceda la valoración. Para el empleo de este mecanismo de alivio y reactivación empresarial, el acuerdo debe estar acompañado de una valoración elaborada mediante una metodología generalmente aceptada y que cumpla con todos los requisitos previstos en el artículo 226 del Código General del Proceso; obtener la aprobación por una mayoría de acreedores externos que representen por lo menos el sesenta por ciento [60%] de aquellos con vocación de pago, con exclusión de los acreedores internos y vinculados.

Sumado a lo anterior el empleo de tal mecanismo no puede afectar los derechos de acreedores laborales, pensionados, alimentos de menores o acreedores garantizados, en los términos de la Ley 1676 de 2013; ni generar la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios, y debe señalar la nueva estructura del capital social del deudor, indicando qué acreedores hacen parte del pasivo interno, el valor nominal y número de sus participaciones.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-237 de 2020, indicó, en lo atinente a ese mecanismo de alivio y reactivación empresarial, lo siguiente: […] Sobre el artículo 4º. El artículo 4 dispone que la descarga de pasivos no podrá afectar las acreencias laborales, pensionales, de alimentos para menores o de acreedores garantizados según la Ley 1676 de 2013.

Aunque compatible con la Carta, esa restricción es deficiente debido a que no incluye los créditos relativos a alimentos de los adultos mayores. Esta exclusión contradice los derechos de este grupo especialmente protegido en virtud de lo dispuesto por los artículos 13 y 46 de la Constitución. En consecuencia, adoptará una decisión también aditiva, declarando la exequibilidad del numeral 2.3. del artículo 4º en el entendido que tampoco se podrán afectar los créditos por alimentos a favor de adultos mayores […] Una vez precisado lo anterior, se tiene que el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 consideró que la valoración como empresa en marcha debía cumplir los requisitos señalados en el artículo 226 del Código General del Proceso[42], norma que regula procedencia del dictamen pericial y las declaraciones e informaciones mínimas que debe contener.

Considerar que aquella valoración es un dictamen pericial, explica el motivo por el cual el citado artículo 8° del Decreto 842 de 2020 estimó aplicables los artículos 227[43] y 228[44] del Código General del Proceso, preceptos que regulan el aporte del dictamen pericial por una de las partes y la contradicción de este y, en esa medida, no se estima que la norma reglamentaria haya modificado, ampliado o restringido el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, resultando evidente su conexidad.

El artículo 9° del Decreto Núm. 842 de 2020 definió lo que debía entenderse como acreedores con vocación de pago, concepto al cual se alude en los artículos 4° y 6° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, señalando que son aquellos que, siguiendo la prelación, alcanzarían a obtener el pago de su acreencia, con la valoración del negocio en marcha o la valoración individual de sus bienes, según corresponda, sin perjuicio de los derechos de los acreedores garantizados.

En el artículo 4° del decreto legislativo se aludió a este concepto para efectos de la aprobación del mecanismo de alivio financiero y de reactivación empresarial denominado descarga de pasivos, señalando la siguiente exigencia: «2.2. Ser aprobada por una mayoría de acreedores externos que representen por Io menos el sesenta por ciento (60%) de aquellos con vocación de pago, La mayoría se calculará excluyendo votos de acreedores internos y vinculados».

A su turno, en el artículo 6° del decreto legislativo, igualmente, se hizo referencia a tal concepto en lo atinente al salvamento de empresas en estado de liquidación inminente, en la siguiente forma: […] El liquidador deberá presentar un estimado de los gastos de liquidación y la actualización del inventario de activos, dentro del mes siguiente a la orden del juez del a fin de verificar que el patrimonio neto de liquidación es negativo y determinar los acreedores con vocación de pago.

Posteriormente, se correrá traslado por diez (10) días del inventario activos actualizado y de la estimación de gastos de la liquidación, y por tres (3) días de las objeciones presentadas. A continuación, se reanudará la audiencia para resolver sobre la operación. En el evento de existir objeciones, se resolverán previamente a continuar con et estudio de la operación. Resueltas las objeciones, el Juez del Concurso instará al interesado o interesados a que presenten su oferta.

La oferta económica deberá corresponder, como mínimo, al valor a pagar por la totalidad de los créditos de la primera clase, las indemnizaciones laborales por terminación anticipada sin justa causa, la normalización de los pasivos pensionales, los gastos de administración de la reorganización, los créditos a favor de los acreedores garantizados y los demás créditos con vocación de pago, de conformidad con el inventario de activos.

Verificado el depósito oportunamente realizado, el Juez del Concurso autorizará la operación, por auto escrito o en audiencia, cuando se cumplan tos siguientes requisitos.     1. Que el patrimonio del deudor sea negativo.     2. Que el interesado o interesados hayan realizado el depósito del valor completo de la operación. Aprobada la operación, se realizarán los pagos a favor de la totalidad de los créditos de la primera clase, y los demás créditos con vocación de pago, incluyendo los gastos de administración de la reorganización y los créditos a favor de los acreedores garantizados, con cargo al depósito realizado por el interesado.

Sin embargo, el valor correspondiente a la eventual indemnización por la terminación de contratos de trabajo no se entregará a los trabajadores, sino que se mantendrá como una reserva de la sociedad para atender estas eventuales obligaciones […]» En atención a la necesidad de cumplir las disposiciones de orden legal que emplean tal concepto, la norma objeto de control estableció lo que debía entenderse por acreedores con vocación de pago sin que pueda evidenciarse la modificación, ampliación o restricción del contenido material o alcance del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 y, de esa manera surge su conexidad.

El artículo 10° del Decreto Núm. 842 de 2020 se refirió a la suspensión temporal del proceso de liquidación por adjudicación. El artículo 15 del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 ordenó la suspensión, a partir de la expedición del decreto y por un período de 24 meses, de los artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006, relativos al trámite de liquidación por adjudicación; no obstante, consideró que tal suspensión no resultaba aplicable a los procesos de esta naturaleza que se encontraban en trámite.

De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 1116 de 2020, si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término allí previsto, comienza a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación, el cual, según el artículo 37 de la misma ley, debe presentarse dentro de un plazo máximo de treinta [30] días por parte del promotor al juez del concurso y en el mismo se pactará la forma cómo serán adjudicados los bienes del deudor, pagando primero las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia y luego las contenidas en la calificación y graduación aprobada.

En todo caso deberían seguirse las reglas de adjudicación señaladas en la ley. Agrega el citado artículo de la Ley 1116 de 2000 que, si el acuerdo de adjudicación no es presentado ante el juez del concurso en el plazo previsto en la norma, se entenderá que los acreedores aceptan que la Superintendencia de Sociedades o el juez adjudiquen los bienes del deudor, conforme a las reglas de adjudicación señaladas en la ley.

Cabe subrayar, entonces, que como consecuencia de que la figura de la liquidación por adjudicación se encuentra suspendida, resultarían aplicables, entonces, las disposiciones relativas a la liquidación judicial contenidas en la Ley 1116 de 2000, norma de aplicación subsidiaria, como lo dispone el artículo 10° del Decreto 842 de 2020 que, además, replica el contenido de la norma reglamentada al señalar que los procesos de liquidación por adjudicación iniciados con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, continuarían su trámite, razón por la que no se evidencia alteración o modificación del contenido y espíritu del decreto legislativo y muestra su conexidad.

El artículo 11 del Decreto 842 de 2020 estableció el trámite de validación judicial de los acuerdos alcanzados en desarrollo de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación previstos en el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020. En relación con este trámite, se debe mencionar que el artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 indicó que la validación judicial tendría por objeto extender los efectos del acuerdo celebrado y decidir acerca de las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación y, además, que el Gobierno Nacional reglamentaría la materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que se obligatorio para todos los acreedores, incluyendo los ausentes y los disidentes.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-237 de 2020, declaró la exequibilidad del artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 y, frente a la habilitación para reglamentar un procedimiento judicial entregada al Gobierno Nacional, estimó lo siguiente: […] 178. El procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio tiene como propósito impulsar la negociación del deudor y los acreedores, apoyándose en la intervención de un mediador a fin de identificar fórmulas para la recuperación del deudor en crisis.

En este caso, en un escenario no judicial, son directamente los interesados -en un método autocompositivo- quienes procuran llegar a un acuerdo[45]. 179. El régimen contenido en el artículo 9º tiene las siguientes características: (i) es un mecanismo universal dado que se aplica a un amplio grupo de deudores, incluso a los que se encuentran excluidos del régimen de la ley 1116 de 2006;

(ii) tiene naturaleza extrajudicial y autocompositiva puesto que en el curso de las negociaciones no interviene la autoridad judicial, sino un tercero que facilita el diálogo entre el deudor y los acreedores con miras a llegar a un acuerdo; (iii) al mediador le son asignadas algunas facultades de verificación documental y se le atribuye la función pública para dar fe del acuerdo;

(iv) es un procedimiento sumario teniendo en cuenta que las negociaciones deben desarrollarse en un término máximo de tres meses; (v) a su inicio se le adscriben efectos suspensivos de los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías adelantados por todos los acreedores; y (vi) su foro es la Cámara de Comercio o el centro de conciliación de dicha Cámara, sujetándose en su trámite a lo dispuesto en este decreto, a las normas reglamentarias adoptadas por el Gobierno Nacional y al reglamento establecido por Confecámaras, previa aprobación de la Superintendencia de Sociedades. 180.

El acuerdo alcanzado en ese marco puede ser sometido a la validación judicial del juez del concurso con el objeto de disponer, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, que el mismo sea oponible a los acreedores ausentes o disidentes. Adicionalmente la disposición prevé que los desacuerdos que surjan sean sometidos a la decisión de un árbitro.

Es importante entonces destacar que la ley prescribe que el sometimiento a validación judicial del acuerdo, con el objeto de que sus efectos se extiendan a la totalidad de los acreedores, no constituye un requerimiento del procedimiento sino una posibilidad. Ello implica que una vez alcanzado no tiene la vocación de afectar los intereses, derechos o patrimonio de terceros a menos que, siguiendo las reglas del régimen concursal sea sometido, se insiste, al procedimiento de validación judicial. 181.

Este Tribunal encuentra que la disposición analizada no plantea cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios de no arbitrariedad, intangibilidad, incompatibilidad y proporcionalidad. El artículo (i) no afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado;

(ii) no regula materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) tampoco suspende leyes por su incompatibilidad con el estado de excepción; y (iv) no constituye una respuesta excesiva cuando se contrasta con los hechos que dieron lugar a la declaración del estado de emergencia. 182.

De la regulación bajo examen es posible identificar cuatro cuestiones que pueden tener relevancia constitucional para los juicios de no contradicción específica y no discriminación. Primero, la relacionada con la atribución asignada a Confecámaras para establecer el reglamento al que se sujetará el trámite de estas negociaciones. Segundo, la vinculada al reconocimiento de la mediación como mecanismo para desarrollar este tipo de procedimiento.

Tercero, la relativa a la regla en virtud de la cual solo las Cámaras de Comercio o sus centros de conciliación, pueden ser el escenario de desarrollo de este tipo de negociaciones a pesar de la existencia de otros centros de conciliación que podrían hacerlo. Cuarto, la competencia del Gobierno Nacional para efectos de reglamentar el trámite de validación judicial.

A continuación, la Corte se ocupa de ello. […] 190. El artículo bajo examen establece que será el Gobierno nacional quien reglamente la materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea de obligatorio cumplimiento. La aproximación inicial a esta disposición podría sugerir la eventual afectación de la cláusula de competencia legislativa en materia de debido proceso (arts. 29 y 150), dado que se habilita al Gobierno para disciplinar un procedimiento judicial, tornándose ello relevante en el examen de no contradicción específica.

La Corte encuentra, sin embargo, que no se produce infracción alguna de las competencias del legislador. En efecto, teniendo en cuenta las relaciones entre el Decreto 560 de 2020 y la Ley 1116 de 2006, puede concluirse que la reglamentación del trámite de la validación ya tiene referentes legales precisos en tanto debe tener en cuenta (i) los objetivos específicos de dicha validación según el artículo 8º;

(ii) los aspectos de ese trámite contenidos en la Ley 1116 en cuanto sean compatibles con su naturaleza; y (iii) las garantías aplicables en los procesos concursales. Ello implica que la facultad reglamentaria no cae en el vacío y, por el contrario, encuentra parámetros que la rigen y a los cuales debe sujetarse la reglamentación que se expida.

En suma, el artículo 9º es compatible con la Constitución y la Corte declarará su exequibilidad […] En atención a lo expuesto por la Corte Constitucional, el trámite judicial previsto en la norma objeto de control cumple los postulados señalados en el artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, esto es, la extensión de los efectos del acuerdo celebrado y la decisión de las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación. En efecto, esta reglamentación prevé la participación de los acreedores que no comparecieron o votaron negativamente el acuerdo de recuperación, en tanto cuentan con un plazo de diez [10] días, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que dio apertura al proceso de validación judicial, para presentar directamente al mediador las inconformidades en la forma de objeciones al proyecto de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto y las observaciones al acuerdo acompañando la totalidad de las pruebas documentales que se pretenden hacer valer si las mismas no fueron aportadas durante el procedimiento de recuperación empresarial.

El mediador, una vez vencido el término señalado, buscará un arreglo amistoso de las precitadas objeciones y observaciones, informando al juez del concurso de su gestión, el cual convocará a una audiencia para resolverlas. En dicha audiencia escuchará a los precitados acreedores y realizará un control de legalidad del acuerdo y de validarlo, tendrá los mismos efectos del acuerdo de reorganización de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las instrucciones a las que se refiere el artículo 36 de la misma ley y demás normas pertinentes.

Si no se da la validación del acuerdo, el procedimiento de validación judicial termina y el mismo solo sería vinculante para aquellos acreedores que lo suscribieron y hayan dado su voto favorable, si así quedó pactado en el acuerdo. De otro lado, es evidente que el trámite de validación judicial incorpora elementos compatibles de la Ley 1116 de 2006 y del propio Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020.

Nótese que el juez del concurso al emitir la providencia de inició del trámite de validación debe impartir las órdenes señaladas en los numerales 2[46], 6[47], 8[48], 10[49] y 11[50] del artículo 19 de la mencionada ley y suspenderá los procesos de ejecución cobro coactivo, restitución de tenencia y de ejecución de garantías respecto de todos los acreedores o de aquellos de la categoría o categorías objeto del procedimiento de recuperación empresarial y sobre los cuales se tiene el propósito de extender los efectos del acuerdo, medida que se encuentra prevista para la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, regulada en el artículo 8° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020[51].

Asimismo, señala que el acuerdo, una vez validado judicialmente, tendrá los mismos efectos del acuerdo de reorganización conforme a la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las órdenes previstas en el artículo 36 de aquella norma. El artículo 36 y 40 de la Ley 1116 de 2006 regularon la inscripción del acta y levantamiento de las medidas cautelares y el efecto general del acuerdo en la siguiente forma: […] Artículo 36.

Inscripción del acta y levantamiento de medidas cautelares. El Juez del concurso, en la providencia de confirmación del acuerdo de reorganización o de adjudicación, ordenará a las autoridades o entidades correspondientes la inscripción de la misma, junto con la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo. En la misma providencia ordenará el levantamiento de las medidas cautelares vigentes, salvo que el acuerdo haya dispuesto otra cosa.

Cuando el mismo tenga por objeto transferir, modificar, limitar el dominio u otro derecho real sobre bienes sujetos a registro, constituir gravámenes o cancelarlos, ordenará la inscripción de la parte pertinente del acta en el correspondiente registro, no siendo necesario el otorgamiento previo de ningún documento.  […] Artículo 40.

Efecto general del acuerdo de reorganización y del acuerdo de adjudicación. Como consecuencia de la función social de la empresa, los acuerdos de reorganización y los acuerdos de adjudicación celebrados en los términos previstos en la presente ley, serán de obligatorio cumplimiento para el deudor o deudores respectivos y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él. Parágrafo 1º.

Las empresas que hayan celebrado un acuerdo de reorganización no estarán sometidas a renta presuntiva por los tres primeros años contados a partir de la fecha de confirmación del acuerdo. Parágrafo 2º. Las empresas que hayan celebrado acuerdo de reorganización, tendrán derecho a solicitar la devolución de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se les hubiere practicado por cualquier concepto desde el mes calendario siguiente a la fecha de confirmación del acuerdo y durante un máximo de tres años contados a partir de la misma fecha.

La solicitud se presentará por períodos trimestrales, con base en los certificados expedidos por los agentes retenedores o por el mismo contribuyente cuando sea autorretendor, siempre y cuando en uno u otro caso, la retención objeto de la solicitud haya sido declarada y consignada a la administración tributaria respectiva. Para el efecto, el Gobierno Nacional, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, expedirá el reglamento correspondiente.

La devolución se hará por períodos trimestrales así: Enero-febrero- marzo; abril-mayo-junio; julio-agosto-septiembre y octubre-noviembre diciembre. La solicitud seguirá el trámite señalado en el Título X, Libro Quinto del Estatuto Tributario, y sin perjuicio del impuesto que resulte a cargo del contribuyente, en las liquidaciones privadas u oficiales […] De lo expuesto, se puede evidenciar que la reglamentación del trámite de validación judicial por parte del Ejecutivo siguió los derroteros fijados por el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, la Ley 1116 de 2006 y la Corte Constitucional en la Sentencia C-237 de 2020, lo cual hace evidente su conexidad con las precitadas normas de rango legal y con la decisión judicial mencionada.

El artículo 12 del Decreto Núm. 842 de 2020 estableció la procedencia del arbitraje y de otros mecanismos alternativos de solución de conflictos. En efecto, esta regulación responde a lo señalado en el artículo 9° del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 que indicó que las objeciones u observaciones que se presenten podrán ser sometidas a cualquiera de los mecanismos de solución alternativa de controversias y que, en caso de acordarse un compromiso por todas las partes, las controversias u objeciones serían resueltas por un árbitro único siguiendo el procedimiento establecido para el juez concursal, empleándose, para la designación del árbitro y la fijación de tarifa, las reglas establecidas en el reglamento del centro de conciliación y arbitraje que se hubiere pactado.

La Sala encuentra que el decreto legislativo habilitó la utilización de los mecanismos de solución alternativa de controversias para desatar las objeciones u observaciones que se presentaran por parte de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar, lo cual replicó la norma objeto de control, destacando, frente al arbitraje, que este se adelantaría por un árbitro único.

Pero además, la norma reglamentaria agregó que otras controversias podrían ser resueltas a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos como la conciliación extrajudicial en derecho, la amigable composición y el mismo arbitraje, agregando que podría, igualmente, extenderse los efectos del acuerdo de recuperación a los acreedores ausentes o disidentes, incluso solamente por una categoría o por categorías de acreedores, si todos los acreedores, o todos los de la categoría o categorías correspondientes, se han adherido al pacto arbitral.

Si bien la norma reglamentada se refirió únicamente a la posibilidad de acudir a estos mecanismos de solución de conflictos para desatar las objeciones u observaciones al acuerdo, lo cierto es que, en la medida en que el fundamento de estos mecanismos es la autonomía de la voluntad privada, sería posible su extensión a otros eventos. Recuérdese, a manera de ejemplo, que el artículo 1° de la Ley 1563 de 12 de julio de 2012, establece que el arbitraje es «es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice», y que el artículo 59 de la misma norma, indicó que la amigable composición era «un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición».

Igualmente, la conciliación ha sido definida como «un mecanismo alternativo de resolución de conflictos por medio del cual dos o más personas procuran y convienen autónomamente la solución de una diferencia de carácter jurídico existente entre ellos, con la asesoría, acompañamiento y autorización de un tercero neutral, habilitado para el efecto, que según el tema de que se trate, puede ser un juez, un funcionario de carácter administrativo, e incluso un particular»[52].

Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-014 de 2010: […] 3.3.2. El principio de la autonomía de la voluntad privada es el fundamento de los mecanismos alternativos de solución de conflicto. Si los sujetos de derecho, según las regulaciones legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos según les plazca, siéndoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos, transferirlos, o extinguirlos, posible también les es acordar la solución de los conflictos que comprometen sus derechos subjetivos.

Y así como la autonomía de la voluntad tiene límite en las materias que comprometen el orden público, definidas por el Legislador, los convenios que celebren las personas para resolver controversias jurídicas cuentan con tal restricción, no pudiendo por esta vía derogar leyes imperativas que excluyan de su ámbito de conocimiento determinados asuntos […] Debe agregarse que la posibilidad de extensión de los efectos del acuerdo de recuperación a los acreedores que comparecieron o votaron negativamente el acuerdo a través del arbitraje solo resulta posible, como lo indica la norma, si se han adherido al pacto arbitral, entendiendo por este, de acuerdo con el artículo 3° de la Ley 1563 de 12 de julio de 2012, «el negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas», por lo que resulta ajustado al ordenamiento jurídico que el artículo 12 del Decreto Núm. 842 de 2020 establezca que el laudo hará las veces de la validación judicial para aquellos acreedores que se adhirieron al pacto arbitral y, por oposición, el acuerdo no se extenderá a aquellos que no se adhirieron al mismo.

De acuerdo con lo anterior, no se evidencia que la norma reglamentaria haya alterado o modificado el contenido y el espíritu del Decreto Legislativo Núm. 560 de 2020, razón por la que resulta evidente la conexidad entre ambas normas. El artículo 13 del Decreto Núm. 842 de 2020 señaló las normas aplicables al trámite de validación judicial y estableció que se aplicarían las reglas previstas en los artículos 9°, 10 y 11 del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 y, en lo no previsto y en cuanto fuere compatible con su naturaleza, lo establecido en la Ley 1116 de 2006, de lo cual emerge la conexidad entre la norma reglamentada y la reglamentaria.

Además, la disposición objeto de control consideró aplicables, en tanto no se oponga a las reglas especiales, lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro correspondiente a la sede del tribunal y, subsidiariamente, en la Ley 1563 de 2012, lo cual se muestra acorde precisamente con lo previsto en el artículo 9° del decreto legislativo precitado puesto que aquel dispuso la aplicación del reglamento del centro de conciliación y arbitraje que se hubiere pactado para efectos de la designación y la fijación de la tarifa que sea aplicarían, entendiendo que el arbitraje dispuesto en la norma con fuerza de ley es el institucional, esto es, el administrado por un centro de arbitraje.

Adicionalmente la remisión a la Ley 1563 de 2012 podría deducirse del contenido del artículo 58 de la misma ley que señala: […] los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.

En el evento en que las partes no establecieren reglas o el centro seleccionado para adelantar el trámite no tuviere reglamento de procedimientos debidamente aprobado, se aplicarán las reglas establecidas para cada caso en la presente ley […] Finalmente, el artículo 14 reguló la vigencia del decreto señalando que el mismo tendría vigor a partir de su publicación, lo cual está acorde con lo regulado en el artículo 65 del CPACA que establece que los actos administrativos de carácter general no son obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.

II.7.2.- La proporcionalidad En relación con la proporcionalidad de las medidas se ha indicado que «[…] se debe observar la correlación entre los fines buscados y los medios empleados para conseguirlo […]»[53]. El Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró, por el término de treinta [30] días calendario, el estado de emergencia económica, social y ecológico, señaló, en el artículo 3°, que el Gobierno Nacional adoptaría, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa del decreto, todas aquellas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

Adicionalmente, en su parte considerativa, el decreto legislativo precitado indicó que el brote del coronavirus Covid-19 representaba una amenaza, no solo para la salud pública, sino para el sistema económico nacional. Es así como subraya que las medidas sanitarias tendrían como efecto reducir los flujos de caja de personas y empresas, produciendo incumplimientos de pagos y obligaciones que rompen relaciones de largo plazo entre deudores y acreedores que se cimentan en la confianza y que podría tomar períodos largos para recuperarse.

Agregó que el sector del turismo está siendo golpeado fuertemente por la ausencia de visitantes no residentes ante las medidas del Ejecutivo que impiden temporalmente la entrada de extranjeros y que las medidas a disposición del Banco de la República y del Gobierno Nacional se han tornado en insuficientes para conjurar el efecto que, en el empleo, el ingreso básico de los colombianos, la estabilidad económica de los trabajadores y las empresas.

Al abordar, en la parte considerativa, las medidas de rango legislativas que se requerían adoptar, se afirmó que se debían «buscar los mecanismos legales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización e insolvencia empresarial, que permitan la recuperación de sus capacidades laborales, sociales, productivas y financieras». Ahora bien, el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 introdujo unas serie de mecanismos especiales de insolvencia que privilegian la negociación y la celebración de acuerdos de reorganización entre los empresarios, brindando herramientas para la obtención de recursos que contribuyan a la continuidad de la actividad empresarial, lo cual se justificó, por un lado, en la grave situación de las empresas en el país producto del aplazamiento de las decisiones de consumo en los hogares y la paralización de la actividad económica a raíz de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, sumado a los pronósticos de recesión de la economía global y, por el otro, a la insuficiencia de los mecanismos vigentes en el ordenamiento jurídico para enfrentar el impacto sorpresivo y profundo que ha tenido en la economía la pandemia del coronavirus Covid-19.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-237 de 2020, decidió declarar exequibles el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, condicionando la decisión en relación con los artículos 3°, 4°, 5° y 8°, concluyendo lo siguiente: […] La Corte ha encontrado que, en general, el contenido del Decreto 560 de 2020 supera las exigencias aplicables a decretos legislativos adoptados en desarrollo del estado de emergencia. La regulación se inscribe en la urgencia de procurar la continuidad de la empresa como base del desarrollo y fuente generadora de empleo.

El decreto bajo examen enfrenta diferentes tensiones que se suscitan en los procesos de insolvencia e intenta ofrecer soluciones que, en general, se encuentran comprendidas por el margen de acción del que dispone el Presidente de la República. Igualmente establece dos procedimientos de negociación orientados a incentivar procedimientos ágiles de negociación de acuerdos de reorganización a fin de enfrentar las dificultades del deudor.

Finalmente adopta medidas tributarias que ofrecen a las empresas posibilidades de disponer de recursos para continuar con el giro ordinario de los negocios […] Es así como, en la medida en que el Gobierno Nacional no modificó, adicionó o alteró las disposiciones del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, las mismas resultan idóneas para procurar la cabal aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación de las empresas deudoras afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 2020, en los cuales se privilegió el arreglo directo entre deudores y acreedores.

La reglamentación adoptada en el Decreto Núm. 842 de 2020 resultaba necesaria para aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, cuya puesta en marcha se requería con urgencia para enfrentar la crisis económica a la que se vio enfrentado el aparato productivo nacional como consecuencia de las medidas adoptadas para enfrentar el coronavirus Covid-19 y, por esa vía, promover su recuperación, ante la insuficiencia de las normas vigentes que establecieron un régimen de insolvencia pensado para situaciones de normalidad.

II.7.3.- Conclusión Por todo lo anterior, la Sala considera que las medidas adoptadas en el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, «[…] Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 560 de 15 de abril de 2020, a fin de atender los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el sector empresarial […]», expedida por el Gobierno Nacional, guardan conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 y con el Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020, encontrándose que las disposiciones de la mencionada resolución están conforme con el ordenamiento jurídico analizado en esta providencia, salvo lo dispuesto en el aparte «jurídicas» del artículo 3° y en el aparte «Dichas obligaciones no serán consideradas como gastos de administración, sino como obligaciones sujetas al eventual proceso de insolvencia que se llegue a iniciar respecto de ese deudor» del artículo 4° que serán retirados del ordenamiento jurídico por su evidente contradicción con los artículos 5° y 9° del citado decreto legislativo.

Asimismo, se condicionará la interpretación de los artículos 2° y 4° del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, para hacer tales normas compatibles con el condicionamiento de constitucionalidad consignado en la Sentencia C-237 de 2020 para los artículos del Decreto Legislativo Núm. 560 de 15 de abril de 2020 reglamentados por aquellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Núm. 20, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD del aparte «jurídicas» contenido en el artículo 3° del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEGUNDO: DECLÁRESE LA NULIDAD del aparte «Dichas obligaciones no serán consideradas como gastos de administración, sino como obligaciones sujetas al eventual proceso de insolvencia que se llegue a iniciar respecto de ese deudor» contenido en el inciso 3° del artículo 4° del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

TERCERO: DECLÁRESE ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 2° del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, bajo el entendido que el mecanismo de flexibilización en el pago de pequeños acreedores previsto en el artículo 3° del Decreto Legislativo 560 de 15 de abril de 2020 se dirige, igualmente, a los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores, de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia C-237 de 2020, proferida por la Corte Constitucional, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia judicial.

CUARTO: DECLÁRESE ajustados al ordenamiento jurídico el inciso 1° del artículo 4° del Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, bajo el entendido que cuando se indica que «el deudor podrá aplazar los pagos de los gastos de administración que considere necesarios, salvo aquellos por concepto de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social» debe entenderse que se encuentran excluidos «de la permisión de aplazamiento los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores» de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia C-237 de 2020, proferida por la Corte Constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

QUINTO: DECLÁRASE, en sus demás artículos, ajustado al ordenamiento jurídico el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEXTO: ADVERTIR que la presente decisión no enerva la posibilidad de que el Decreto Núm. 842 de 13 de junio de 2020 pueda ser cuestionado acudiendo a los medios de control previstos en el CPACA con fundamento en otros argumentos distintos a los que fueron analizados en esta providencia, dados los efectos de cosa juzgada relativa.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGUELLO | |Consejero de Estado |Consejera de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Salvamento Parcial de Voto | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Consejero de Estado | P(4) ----------------------- [1] Modificada por las resoluciones 407 de 13 de marzo de 2020 y 450 de 17 de marzo de 2020, expedidas por el ministro de Salud y Protección Social.

Mediante las resoluciones 844 de 26 de mayo de 2020, 1462 de 25 de agosto de 2020 y 2230 de 27 de noviembre de 2020 se prorrogó la emergencia sanitaria, la cual irá, conforme a esta última, hasta «[…] 28 de febrero de 2021. Dicha prórroga podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, el término podrá prorrogarse nuevamente […]». [2] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ.

Auto de cuatro [4] de septiembre de dos mil veinte [2020]. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03429-00(CA). Actor: MINISTRA DE INTERIOR Y EL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Demandado: CIRCULAR CONJUNTA EXTERNA CIR2020-72-DMI-1000. [3] «Art. 115.- El Presidente de la República es jefe del Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. […] Art. 189.- Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa: […] 11) Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes». [4] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [5] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia de diez y seis (16) de junio de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA) CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Sentencia de cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00200-00(CA) CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Sentencia de cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00369- 00(CA). CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00744- 00(CA).

CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA. Sentencia de veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02578- 00(CA). CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 6. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.

Sentencia de dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-001059-00. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2. Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001- 03-15-000-2020-01013-00.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚMERO 10. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Sentencia de once (11) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00944-00. [6] Precepto que, en lo aquí pertinente, dispone lo siguiente: “Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria.

Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”. [7] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 6, MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.

Sentencia de dos (2) de junio de dos mil veinte (2020), Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD, Radicación: 11001-03-15-000-2020-01059-00. [8] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil trece (2013), Radicación número: 11001-03-15-000-2011- 00744-00(CA). [9] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697. C.P. Alberto Arango Mantilla. [10] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA. Sentencia de veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000- 2015-02578-00(CA). [11] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚMERO 4.

Magistrada ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Sentencia de dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020). Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Radicación: 11001-03-15-000- 2020-01201-00. En similar sentido: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚMERO 10. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Sentencia de once (11) de mayo de dos mil veinte (2020). Expediente: 11001-03-15-000-2020-00944-00 [12] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚMERO 10. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Sentencia de once (11) de mayo de dos mil veinte (2020). Expediente: 11001-03-15-000-2020-00944-00 [13] BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique: Manual del Acto Administrativo, 7ª ed., Bogotá, Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda, 2015.

Pág. 97. [14] BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique: Manual del Acto Administrativo, 7ª ed., Bogotá, Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda, 2015. Pág. 99-100. [15] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA. Sentencia veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015- 02578-00(CA). [16] «[…] Que es necesario y conveniente adoptar mecanismos transitorios de recuperación empresarial que sean desjudicializados y que permitan a los deudores afectados con ocasión de la pandemia generada por el Coronavirus COVID-19 renegociar los términos de las obligaciones con sus acreedores y preservar su actividad económica, como forma de proteger el empleo […]». [17] «[…]

ARTÍCULO 1. Finalidad y ámbito de aplicación de mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. El régimen de insolvencia regulado en el presente Decreto Legislativo tiene por objeto mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos de salvamento y recuperación aquí previstos […]» [18] «[…] Artículo 2.

Acceso expedito a los mecanismos [de] reorganización. Las solicitudes de acceso a los mecanismos de reorganización. Las solicitudes de acceso a los mecanismos de reorganización presentadas por deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se tramitarán de manera expedida por las autoridades competentes, considerando los recursos disponibles para ello […]». [19] «Artículo 4.

Mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial. En los acuerdos de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se podrán incluir disposiciones que flexibilicen los plazos de pago de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma simultánea o sucesiva y mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial que cumplan con las siguientes condiciones […]». [20] «Artículo 5.

Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización. Entre el inició del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el concursado podrá obtener crédito para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios durante la negociación. Estas obligaciones tendrán la preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.

En este evento, no se requerirá la autorización del Juez del Concurso […]». [21] «Artículo 7°. Preservación de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización. Las cuotas de los acuerdos de reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del año 2020, de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, no se considerarán vencidas sino a partir del mes de julio del mismo año. El acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, no terminará si ocurre un evento de incumplimiento de las obligaciones del acuerdo a menos que dicho incumplimiento se extienda por más de tres (3) meses y no sea subsanado en la audiencia». [22] «Artículo 8.

Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización. Los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia […]» [23] «Artículo 9.

Procedimientos de recuperación empresarial en las cámaras de comercio. Con la finalidad de tener mayor capacidad y cobertura y así atender a los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratorio del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, la cámara de comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, a través de su centro de conciliación o directamente, a través de mediación y con la participación de un mediador de la lista que elabora para el efecto, podrá adelantar procedimientos de recuperación empresarial para su posterior validación judicial, respecto de los deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006 y las personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3 del mismo régimen, siempre que no esté sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación […]» [24] Conforme al artículo 25 del Código de Comercio la empresa es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración de bienes, la cual se realiza a través de uno o más establecimientos de comercio.

Es importante precisar que esta actividad puede ser desarrollada por personas naturales o jurídicas. [25] «Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones». [26] «ARTÍCULO 24. CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS Y DERECHOS DE VOTO. Para el desarrollo del proceso, el deudor deberá allegar con destino al promotor un proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en el cual estén detalladas claramente las obligaciones y los acreedores de las mismas, debidamente clasificados para el caso de los créditos, en los términos del Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen.

Los derechos de voto, y sólo para esos efectos, serán calculados, a razón de un voto por cada peso del valor de su acreencia cierta, sea o no exigible, sin incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, salvo aquellas provenientes de un acto administrativo en firme, adicionándoles para su actualización la variación en el índice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE, durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de corte de la calificación y graduación de créditos.

En el caso de obligaciones pagadas en varios contados o instalamentos, serán actualizadas en forma separada. En esta relación de acreedores deberá indicarse claramente cuáles de ellos son los vinculados al deudor, a sus socios, administradores o controlantes, por cualquiera de las siguientes razones: 1. Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. 2.

Tener o haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o asociados comunes. 3. Tener o haber tenido, en el mismo período indicado en el numeral anterior, representantes o administradores comunes. 4. Existencia de una situación de subordinación o grupo empresarial. Las reglas anteriores deberán aplicarse en todos los eventos donde haya lugar a la actualización de la calificación y graduación de créditos y los derechos de voto de los acreedores» [27] «por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia». [28] Corte Constitucional, Sentencia C-996 de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. [29] Rodríguez Rodríguez Libardo.

Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, Décimo Octava Edición, 2013, Pag. 97. [30] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 10 de Agosto de 2017, Radicación número: 05001-23 31 000 2006 03105 01(20464), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de Julio de 2017, Exp. 11001-03-24-000-2008-00390-00(0585-09), M.P. William Hernández Gómez. [32] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA.

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA. Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03- 24-000-2015-00542-00. Actor: SANTIAGO BOTERO ARANGO. [33] La regla que posibilita los acuerdos de reorganización con una determinada categoría de acreedores es también aplicable a este procedimiento en virtud de lo establecido en el artículo 10 del Decreto 772 de 2020. [34] «ARTÍCULO 2o.

AMBITO DE APLICACIÓN. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos de admisión de dichos patrimonios autónomos al trámite de insolvencia a que se refiere la presente ley». [35] «ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.

PARÁGRAFO 1 o. El proceso de insolvencia adelantado ante la Superintendencia de Sociedades es de única instancia. Las providencias que profiera el juez civil del circuito dentro de los trámites previstos en esta ley, solo tendrán recurso de reposición, a excepción de las siguientes contra las cuales procede el recurso de apelación, en el efecto en que respecto de cada una de ellas se indica: 1.

La de apertura del trámite, en el devolutivo. 2. La que apruebe la calificación y graduación de créditos, en el devolutivo. 3. La que rechace pruebas, en el devolutivo. 4. La que rechace la solicitud de nulidad, en el efecto devolutivo, y la que la decrete en el efecto suspensivo. 5. La que decrete o niegue medidas cautelares, en el efecto devolutivo. 6.

La que ordene la entrega de bienes, en el efecto suspensivo y la que la niegue, en el devolutivo. 7. Las que impongan sanciones, en el devolutivo. 8. La que declare cumplido el acuerdo de reorganización, en el efecto suspensivo y la que lo declare incumplido en el devolutivo.

PARÁGRAFO 2 o. Sin perjuicio de las atribuciones conferidas en la presente ley al juez del concurso, la Superintendencia u organismo de control que ejerza facultades de supervisión las conservará de manera permanente durante el proceso.

PARÁGRAFO 3 o. El Superintendente de Sociedades deberá delegar en las intendencias regionales las atribuciones necesarias para conocer de estos procesos, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional» [36] «ARTÍCULO

71. OBLIGACIONES POSTERIORES AL INICIO DEL PROCESO DE INSOLVENCIA. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial.

Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2o del artículo 34 de esta ley» [37] El alcance y los efectos del aplazamiento fueron objeto de algunas precisiones en el artículo 8º del Decreto 772 de 2020.

Indica esa disposición: “El ejercicio del derecho consagrado en el numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020 deberá enmarcarse dentro de la buena fe. Por lo tanto, se entenderán como abuso del derecho la configuración del incumplimiento generalizado en los gastos de administración y el aplazamiento del pago a ciertos acreedores, sin justificación operativa suficiente, contando con el flujo de caja para atenderlos.

Adicionalmente, la configuración del incumplimiento generalizado en los gastos de administración impedirá al Juez del Concurso confirmar el acuerdo de reorganización”. [38] «ARTÍCULO

46. AUDIENCIA DE INCUMPLIMIENTO. Si algún acreedor o el deudor denuncia el incumplimiento del acuerdo de reorganización o de los gastos de administración, el Juez del concurso verificará dicha situación y en caso de encontrarlo acreditado, requerirá al promotor para que, dentro de un término no superior a un (1) mes, actualice la calificación y graduación de créditos y derechos de voto, gestione las posibles alternativas de solución y presente al Juez del concurso el resultado de sus diligencias.

Recibido el Informe del Promotor, el Juez del concurso, convocará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados, a una audiencia para deliberar sobre la situación y decidir lo pertinente. Cuando el incumplimiento provenga de gastos de administración, debe ser subsanado con el consentimiento individual de cada acreedor, sin que sus créditos cuenten para efectos de voto.

Si la situación es resuelta, el Juez del concurso confirmará la alternativa de solución acordada y el promotor deberá cumplir con las formalidades previstas en la presente ley. En caso contrario, el juez del concurso declarará terminado el acuerdo de reorganización y ordenará la apertura del trámite del proceso de liquidación judicial. A partir de la fecha de convocatoria de la audiencia de incumplimiento, deberán suspenderse los pagos previstos en el acuerdo de reorganización, so pena de ineficacia de pleno derecho de los mismos». [39] «ARTÍCULO

45. CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN. El acuerdo de reorganización terminará en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el mismo. 2. Si ocurre un evento de incumplimiento no subsanado en audiencia. 3. Por la no atención oportuna en el pago de las mesadas pensionales o aportes al sistema de seguridad social y demás gastos de administración.

PARÁGRAFO. En el supuesto previsto en el numeral 1 de este artículo, el deudor informará de su ocurrencia al juez del concurso para que verifique la situación y decrete la terminación del acuerdo mediante providencia inscrita de oficio en la Cámara de Comercio del domicilio principal y sucursales del deudor, o en el que haga sus veces, y contra la cual sólo procederá recurso de reposición. En los eventos descritos en los numerales 2 y 3, habrá lugar a la declaratoria de liquidación judicial, previa celebración de la audiencia de incumplimiento descrita a continuación». [40] «Parágrafo 3.

A través del presente trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006. El acuerdo de reorganización por categoría deberá ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente.

Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva, En tal evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a los demás acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la confirmación del acuerdo». [41] Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

Numeral 4.2. [42] «Artículo 226. Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.

Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:    1.

La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.    2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.    3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.    4.

La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.    5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.    6.

Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.    7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.    8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.    9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.    10.

Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen» [43] «Artículo 227. Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.

En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado». [44] «Artículo 228. Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.

Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.

La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.

El perito solo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.

En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. Parágrafo. En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada.

Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen». [45] La regla que posibilita los acuerdos de reorganización con una determinada categoría de acreedores es también aplicable a este procedimiento en virtud de lo establecido en el artículo 10 del Decreto 772 de 2020. [46] «2. Ordenar la inscripción del auto de inicio del proceso de reorganización en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio del deudor y de sus sucursales o en el registro que haga sus veces» [47] «6.

Prevenir al deudor que, sin autorización del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas»  [48] «8.

Ordenar al deudor y al promotor, la fijación de un aviso que informe sobre el inicio del proceso, en la sede y sucursales del deudor»  [49] «10. Disponer la remisión de una copia de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor, para lo de su competencia»  [50] «11.

Ordenar la fijación en sus oficinas, en un lugar visible al público y por un término de cinco (5) días, de un aviso que informe acerca del inicio del mismo, del nombre del promotor, la prevención al deudor que, sin autorización del juez del concurso, según sea el caso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas» [51] «Parágrafo 1.

Durante el término de negociación, se producirán los siguientes efectos […] 2. Se suspenderán los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor» [52] Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 2017. [53] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA.

Sentencia veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015- 02578-00(CA).