11001-03-15-000-2021-01646-00 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN / DECLARACIONES INEFICACES DE RETENCIONES EN LA FUENTE DEL IVA – No se aplica el principio de favorabilidad / PAGO DE SANCIÓN POR EXTEMPORANEIDAD / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – No accede En los términos de la providencia, comoquiera que la sociedad demandante no ostentaba la condición de infractora porque había pagado la sanción por extemporaneidad, y por el hecho de que no había entrado en vigencia el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 para el momento en que presentó las declaraciones ineficaces de retenciones en la fuente, no podía accederse a la petición de devolución, pues, en realidad, contrario a lo sostenido en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no hubo pago de lo no debido, sino el cumplimiento de una obligación exigible de conformidad con la norma vigente que cobijaba la forma de subsanar la irregularidad presentada.

(…) No era viable que se aplicara el principio de favorabilidad en materia tributaria frente a las declaraciones de retenciones en la fuente del IVA presentadas por Mineros S. A., por los períodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011, en la medida en que no existía en el ordenamiento jurídico un instrumento que permitiera retrotraer los efectos de una sanción que ya había sido cumplida.

Así pues, con la providencia cuestionada no se vulneraron los principios de equidad, justicia tributaria y favorabilidad, sobre la base de considerar que el beneficio implementado con el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 para el saneamiento de las declaraciones ineficaces, solo podía predicarse respecto de las sanciones que no se hubieran cumplido, por la suficiente razón de que dicha norma no había entrado en vigencia para el 9 de agosto de 2011, cuando fueron presentadas las declaraciones de retenciones en la fuente por parte de Mineros S. A. Es importante anotar que si bien la decisión judicial objeto de reproche no favoreció las pretensiones del actor, ello no implica una omisión en el análisis de sus argumentos ni que se hubieran dejado de lado circunstancias fundamentales del caso.

Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Consejo de Estado, Sección Cuarta en la providencia cuestionada, pero esta divergencia de criterios no es razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.

Por consiguiente, no se configura el defecto de violación directa de la Constitución. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01646-00(AC) Actor: MINEROS S. A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la sociedad Mineros S. A. en contra del Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La sociedad comercial Mineros S. A., actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las consideró trasgredidas con la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 19 de noviembre de 2020, que revocó el fallo del 22 de julio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual se había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-23-33-000-2013-01510-01.

En consecuencia, la actora solicitó: “Por lo expuesto, respetuosamente le solicito que haga justicia y TUTELE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS y que para restablecerlos REVOQUE la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo y que en consecuencia CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA porque esa providencia sí aplicó los cánones constitucionales que la Sección Cuarta violó”. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, narró los siguientes supuestos fácticos: Indicó que el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 creó la ineficacia para las declaraciones de retención en la fuente que se presentaran sin pago total de las retenciones declaradas, con excepción de aquellas presentadas por los agentes de retención que tuvieran un saldo a su favor por más de 82.000 UVT[2], susceptible de ser compensado con el saldo a pagar de la declaración de retención en la fuente de quienes debían presentar la solicitud de compensación en un plazo determinado.

Adujo que desde el inicio de la vigencia de la norma se presentaron graves problemas para muchos agentes de retención, ya que, por desconocimiento, presentaron sin pago las declaraciones y otros que, aun cumpliendo los requisitos para acogerse a la excepción descrita en la norma, presentaron una disminución de los saldos a favor, con los que compensarían las retenciones en la fuente no pagadas, lo que trajo como consecuencia que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), no les compensara esas obligaciones, que las declaraciones de retención quedaran sin pago y que se considerara a esas declaraciones como ineficaces.

Señaló que en el año 2012 existían aproximadamente 55.000 agentes de retención que habían incurrió en la ineficacia de las declaraciones, lo cual generó a que el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 consagrara el mecanismo del saneamiento. Manifestó que en la declaración del impuesto sobre las ventas (IVA) del periodo 6 del año 2010 liquidó un saldo a favor por $2.067.185.000 (82.253, 10 UVT), razón por la cual presentó sin pago las declaraciones de retención en la fuente correspondiente a los periodos 12 de 2010, 1, 2 y 3 de 2011, y dentro del plazo previsto en el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 le solicitó a la DIAN la compensación del saldo a su favor por el impuesto sobre las ventas, con la obligación a su cargo por retención en la fuente.

Afirmó que durante el proceso de compensación, la DIAN le cuestionó unos impuestos descontables por la suma de $532.020.141, que incluyó Mineros S. A. en la declaración del IVA; posteriormente, la entidad aceptó impuestos descontables por $391.262.141, pero mantuvo la discusión por $140.758.000. Refirió que, comoquiera que el monto que seguía en discusión era muy inferior al que inicialmente pretendió desconocer la DIAN, aceptó corregir la declaración de IVA disminuyendo el saldo a favor que pasó de $2.067.185.000 a $.926.427.000.

Arguyó que la DIAN expidió la resolución de compensación, pero no respecto de las obligaciones de retención, tal como lo solicitó la sociedad, sino en relación con compromisos de otra índole, sin que se explicaran las razones jurídicas de la decisión, frente a la cual, interpuso el recurso de reconsideración. Expresó que, no obstante haber interpuesto el citado medio de impugnación, presentó las declaraciones de retención que quedaron impagas, además de consignar el valor de las retenciones y aplicar las sanciones de extemporaneidad y por intereses de mora, de modo que la compañía canceló $595.678.000, a título de sanción por extemporaneidad, y por sanción moratoria, $219.334.000.

Sostuvo que, en razón a que las declaraciones con las que subsanó la situación fueron presentadas de manera extemporánea el día 9 de agosto de 2011, adquirieron firmeza en agosto de 2013, es decir que para el 26 de diciembre de 2012, fecha en la que entró en vigencia la Ley 1607 de 2012, la situación jurídica tributaria derivada de la presentación y pago extemporáneos de esas declaraciones no había quedado en firme.

Indicó que el 16 de mayo de 2013 solicitó a la DIAN que le devolviera lo pagado por concepto de sanción por extemporaneidad y por intereses de mora, toda vez que con la entrada en vigencia del artículo 137 de 2012, se configuró un pago de lo no debido por esos dos específicos factores. Aseveró que mediante oficio UAE DIAN 1112434371227 del 20 de mayo de 2013, la jefe de la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Medellín, decidió no devolver la suma solicitada por Mineros S. A., acto que fue notificado por correo recibido el 28 de enero de 2013.

Advirtió que contra esa decisión no interpuso ningún medio de impugnación, por cuanto en el acto nada se indicó acerca de la procedencia de estos y, en consecuencia, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue resuelta mediante sentencia del 22 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda.

Expuso que en contra del fallo, la DIAN presentó el recurso de apelación, desatado a través de providencia del 19 de noviembre de 2020 emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la cual se revocó la decisión de primera instancia. 3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la sentencia objeto de cuestionamiento adolece de violación directa de la Constitución, pues, en su sentir, se trasgredieron los principios de equidad, de justicia tributaria y de favorabilidad, consagrados en los artículos 95 numeral 9, y 363.

Esbozó que el objetivo del artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 era que todos los agentes de retención que debían corregir la ineficacia, lo hicieran sin pagar las sanciones por extemporaneidad y por mora, de manera que por el hecho de que la DIAN se negó a devolver lo cancelado por aquellas, se impuso una carga mayor a la establecida por el legislador.

Acotó que el argumento de la DIAN aceptado en la providencia cuestionada, referente a que el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 solo se le aplica a los agentes de retención que nunca subsanaron la situación irregular y que Mineros S. A. no tenía derecho a aquellos por haber subsanado antes de la vigencia de la norma, es violatorio del principio de equidad, ya que una interpretación en ese sentido implicaría que el objetivo de la ley es premiar al moroso, negligente e incurioso al no corregir oportunamente la situación irregular, y castigar con severidad al contribuyente responsable que subsanó en forma oportuna.

Indicó que los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria deben prevalecer en la interpretación y aplicación de la ley por parte de la administración y de los jueces, por lo que se torna ilegítima la decisión en la que, en relación con sujetos que están en un plano de igualdad, se privilegie al contribuyente moroso y que se perjudique al cumplido.

Resaltó que la drasticidad con la que se concibió la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente originó que muchos agentes de retención incurrieran en ella, ya sea por i) presentar sin pago la declaración (aunque hubieran hecho el pago con posterioridad, o ii) porque, teniendo el saldo a favor por 82.000 UVT para compensar las retenciones a cargo, el mismo quedó disminuido.

Hizo alusión a que la Corte Constitucional en la sentencia C-102 de 2015 determinó que la ineficacia no es una sanción a una infracción al régimen disciplinario tributario, razón por la cual, los agentes de retención que se encuentren en ese supuesto de hecho no pueden ser tratados como infractores o evasores. Expresó que dentro de los agentes de retención afectados por la ineficacia de las declaraciones, hubo algunos que corrigieron diligentemente la situación y presentaron nuevamente la declaración y aplicaron las sanciones por extemporaneidad y la moratoria, dentro los que estaba Mineros S. A. Manifestó que el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 no permite concluir que se excluye de la exoneración de esas sanciones a los agentes de retención que sanearon la ineficacia antes de su vigencia, porque cumplían con los tres requisitos para acceder a aquella, a saber: i) que la ineficacia se refiera a las declaraciones de periodos anteriores al 30 de noviembre de 2012, ii) que la declaración para sanear se presentara antes del 31 de julio de 2013, y iii) pagar la totalidad de las retenciones.

Puntualizó que la única forma de que se cumpla con los principios de favorabilidad y de equidad tributaria con los agentes retenedores cumplidos, es que se devuelva lo que pagaron por las sanciones moratoria y por extemporaneidad y, con ello, se les da el mismo trato respecto de los que no sanearon la ineficacia. Puso de presente que es errada la interpretación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado frente al citado postulado, toda vez que considerar que la exoneración de las sanciones solo era posible para quienes tuvieran la calidad de “infractores” a la promulgación de la Ley 1607 de 2012, quebranta de manera ostensible el principio de equidad tributaria Señaló que el argumento decantado en la sentencia de segunda instancia, alusivo a que lo pretendido por Mineros S. A. es revivir una situación de readecuación de su conducta infractora que quedó finiquitada en la fecha en que presentó las declaraciones con pago y que se trató de una “pena cumplida”, carece de soporte jurídico, porque la presentación de una declaración tributaria por parte del contribuyente no finiquita la situación, si se tiene en cuenta que esa declaración es apenas el inicio de la actuación. Alegó que la situación solo se consolida cuando la declaración adquiere firmeza, lo que ocurre varios años después de la presentación, tal como lo disponen los artículos 705, 705.1 y 714 del Estatuto Tributario, de modo que mientras la declaración no se encuentre en firme, debe considerarse que, respecto de las sanciones que conllevaron a su presentación, no existe una situación jurídica consolidada, tanto para lo que pueda perjudicar al contribuyente como para lo que le favorezca.

Advirtió que según reiterada jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sin precisar cuáles sentencias, cuando se configure el pago de lo no debido no es necesario que el contribuyente modifique su declaración privada para exigir la devolución, luego para que proceda la pretensión de Mineros S. A., es suficiente con que la declaración que dio origen al indebido pago no se encuentre en firme.

Lo anterior, con fundamento en que al momento de la promulgación de la Ley 1607 de 2012, las declaraciones que Mineros S. A. presentó el 6 de agosto de 2011 para los periodos 12 de 2010, 1, 2 y 3 de 2011, no se encontraban en firme, ya que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 705, 705.1 y 714 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos que dieron lugar a esta discusión, las declaraciones quedaban en firme después de dos años contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.

Sostuvo que en los términos de ese artículo, las declaraciones de retención en la fuente y de IVA quedan ejecutoriadas en el mismo plazo de la firmeza de la declaración de renta que corresponda al periodo de las de retención o de IVA; además, cuando la declaración se presente en forma extemporánea, el plazo para que quede en firme se cuenta desde la presentación. Aseveró que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4836 de 2010, los plazos para que las personas jurídicas presentaran la declaración de renta de 2010, vencían en abril de 2011; por su parte, el Decreto 4907 de 2011 dispuso que los plazos para que esas mismas personas presentaran la declaración de renta de 2011, vencían en abril de 2012, por lo que el término de dos años para la firmeza de la declaración de retención en la fuente del periodo 12 de 2010 vencía en abril de 2013, y el de las declaraciones de retención 1, 2 y 3 de 2011 vencía en abril de 2014. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 20 de abril de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como parte demandada. Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela se decidió comunicar la iniciación del presente trámite a los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo de Antioquia y al director de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado El magistrado ponente de la decisión censurada refirió que el escrito de tutela revive el mismo debate jurídico ya analizado en el proceso ordinario y, por consiguiente, es improcedente instrumentalizar la acción de tutela como una tercera instancia. Sostuvo que en la providencia se expuso con suficiencia que si bien el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 introdujo un parágrafo transitorio al artículo 580.1 del ET y, con ello, las declaraciones ineficaces de retenciones en la fuente podían ser presentadas en forma correcta hasta el 31 de julio de 2013, sin lugar a autoliquidar sanción por extemporaneidad e intereses de mora, lo cierto es que esa disposición entró en vigor el 26 de diciembre de 2012.

Aclaró que para cuando entró a regir ese parágrafo, la sociedad Mineros S. A. no tenía la condición de infractora, dado que desde el 9 de agosto de 2011 regularizó su conducta en el sentido de que presentó las declaraciones de retención en la fuente con los respectivos pagos y autoliquidó la sanción e intereses de mora, con base en el artículo 580.1 del Estatuto Tributario, esto es, antes de la adición transitoria que hizo la Ley 1607 de 2012.

Aclaró que, por lo anterior, era improcedente dar alcance a una legislación posterior, en virtud del principio de favorabilidad, ya que la sanción –pena- había sido cumplida, ello, con sustento en la sentencia del 20 de noviembre de 2019, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en la que se resolvió un caso análogo al que hoy es materia de debate.

Hizo alusión a que en la providencia se indicó que el beneficio que incorporó el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 era para el saneamiento de las declaraciones ineficaces a su entrada en vigencia, vale decir, respecto de las sanciones que no se hubieran cumplido. Por lo anterior, solicitó que se deniegue la petición de amparo, puesto que los reparos de esta fueron abordados en el juicio dirimido en el proceso ordinario. 5.2.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales A través de la subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hizo referencia a la improcedencia de la acción de tutela, por carecer de relevancia constitucional, en consideración a que se pretende, sin un soporte argumentativo válido y suficiente, y por cuarta ocasión, desvirtuar un asunto netamente económico.

Anotó que la conducta de la sociedad demandante se ajustó a la norma vigente, cuyo contenido le era exigible no solo a ella sino a todos los sujetos pasivos que se encontraban bajo los mismos supuestos fácticos regulados por dicho postulado. Mencionó que el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, es una norma posterior que entró en vigencia el 26 de septiembre de 2012, e implicaba la existencia de declaraciones sobre las cuales se hubiese configurado la ineficacia, situación que, precisamente, había subsanado el contribuyente desde el 9 de agosto de 2011.

Aludió que según lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 785 de 2012, las normas tributarias no pueden ser aplicadas de manera retrospectiva, como lo pretende hacer valer la parte actora, toda vez que lo que se persigue es la salvaguarda de la seguridad jurídica. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, ya que con la sentencia objeto de cuestionamiento no se vulneró derecho fundamental alguno, así como se denota la ausencia de perjuicio irremediable de la accionante. 5.3.

El Tribunal Administrativo de Antioquia se limitó a reenviar el enlace del expediente electrónico del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado con la radicación 05001-23-33-000-2013-01510-01. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[3] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[4], modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio corresponde a la Sala determinar si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la sentencia de segunda instancia dictada el 19 de noviembre de 2020 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la actora, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en la medida en que, en su criterio, adolece de violación directa de la Constitución. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6], y en ella concluyó: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[7] (Negrilla fuera de texto) Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencias judiciales y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, es sabido que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden adentrarse en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra una decisión de la misma naturaleza; ii) subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) la inmediatez y iv) la relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala analizar la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra otra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la sociedad Mineros S. A. en contra de la DIAN, con radicación 05001-23-33-000- 2013-01510-01. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 19 de noviembre de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mientras que la petición de amparo se presentó el 14 de abril del año que cursa, sin que sea necesario establecer la fecha de notificación de la sentencia, es decir, que fue interpuesta dentro del plazo razonable de seis (6) meses.

Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, providencia en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la sociedad actora no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la autoridad judicial demandada, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que los sustentos contenidos en la demanda de acción de tutela no concuerdan con los presupuestos necesarios para la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ya que no se alega el desconocimiento de alguna decisión de esa naturaleza. 2.4.4.

Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el análisis del yerro de violación directa de la Constitución, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Generalidades del defecto denominado violación directa a la Constitución y del defecto sustantivo La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 del 21 de junio de 2018, indicó sobre el defecto examinado, lo siguiente: “(…) 32. El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos.

En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores. (…) 33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta.

Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. 34.

En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. (…)” (Negrillas fuera de texto). En atención a lo expuesto, la violación directa a la Constitución se presenta cuando el juez, al dirimir el caso en estudio, desconoce la Carta Política ya sea porque no aplica sus disposiciones o porque desconoce la supremacía de la norma de normas. 2.6.

Caso concreto Para efectos de resolver el cargo propuesto, se tiene que la autoridad judicial demandada abordó el análisis del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 22 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el señalamiento de que se debía determinar si el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 cobijó las declaraciones de retención en la fuente del IVA presentadas por la sociedad actora el 9 de agosto de 2011 en relación con los periodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011, para luego establecer si las sanciones por extemporaneidad y los intereses de mora, constituyeron un pago de lo no debido, y en razón de ello, si había lugar a que la DIAN efectuara la devolución respectiva.

Indicó que la demandante sustentó la petición de devolución en lo establecido en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012[9], que adicionó un parágrafo transitorio al artículo 180.1 del Estatuto Tributario para purgar la ineficacia de las declaraciones de retenciones presentadas sin pago. Sobre el punto, aclaró que si bien el artículo 580.1 del Estatuto Tributario, en la versión de la Ley 1430 de 2010[10], establecía que las declaraciones de retención en la fuente que fueran presentadas sin pago no surtirían ningún efecto, sin necesidad de acto administrativo que así lo declarara, con lo cual el agente retenedor quedaba inmerso en una omisión de su deber formal de declarar la retención en la fuente, lo cierto es que esa misma disposición estableció que dicha consecuencia jurídica no se aplicaría respecto de aquellos agentes retenedores que fueran titulares de saldos a favor igual o superior a UVT ($2.060.824.000), susceptibles de compensar con las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago.

Añadió que el parágrafo transitorio adicionado por el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, vigente a partir del 26 de diciembre de 2012, estableció un régimen más benévolo o favorable para los agentes retenedores, en el sentido de que las declaraciones de retenciones ineficaces que se dieron con anterioridad al 30 de noviembre de 2012, podían presentarse, nuevamente, con el respectivo pago, siempre y cuando la regularización se surtiera dentro del plazo fijado en la norma, es decir, antes del 31 de julio de 2013, y en ese caso, no se tendría que autoliquidar sanción por extemporaneidad ni los intereses correspondientes.

Ahora bien, advirtió que la pretensión de la devolución de lo pagado por Mineros S. A. no era procedente, toda vez que para el momento en el que fueron presentadas las declaraciones de retención en la fuente con los pagos (9 de agosto de 2011), no había entrado en vigencia la Ley 1607 de 2012, es decir, que no existía un instrumento legal que enervara las consecuencias de la ineficacia de las declaraciones de retención sin pago, o que tal conducta se extrajera del ámbito punitivo del artículo 614 del Estatuto Tributario.

En relación con la improcedencia de la solicitud de devolución, planteó el siguiente argumento: “En ese sentido, se corrobora que las sumas que sufragó la actora a título de sanciones autoliquidadas e intereses de mora para regularizar su conducta tuvieron ocasión antes de la entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012 —i. e. 26 de diciembre de 2012—, cuyo artículo 137 ya descrito fue la norma que posibilitó el que los agentes retenedores purgaran la ineficacia de las declaraciones de retenciones en la fuente con la ventaja de que no liquidarían sanción por extemporaneidad ni intereses moratorios, pero como se anotó, la ley tendría aplicación respecto de aquellos agentes retenedores que tuvieren la condición de infractor al momento de su entrada en vigor.

Así, para el caso en estudio, siendo que la actora adecuó su conducta y pagó la sanción de extemporaneidad, resulta evidente que ya no tenía la condición de infractora, sino que se trataba de una pena cumplida al tenor de una disposición anterior a la norma benévola (arts. 580-1 —antes de la modificación de la Ley 1607 de 2012— y 641 del ET).

Además, lo pretendido por el citado artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 era sanear o subsanar las declaraciones ineficaces, circunstancia que ya el contribuyente había superado con la declaración presentada el 09 de agosto de 2011, es decir, antes de la entrada en vigencia la Ley 1607 de 2012, por lo cual no le es aplicable el beneficio allí consagrado (sentencia de 20 de noviembre de 2019, exp. 22853 CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), ni es procedente la pretendida devolución de las sumas pagadas” En los términos de la providencia, comoquiera que la sociedad demandante no ostentaba la condición de infractora porque había pagado la sanción por extemporaneidad, y por el hecho de que no había entrado en vigencia el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 para el momento en que presentó las declaraciones ineficaces de retenciones en la fuente, no podía accederse a la petición de devolución, pues, en realidad, contrario a lo sostenido en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no hubo pago de lo no debido, sino el cumplimiento de una obligación exigible de conformidad con la norma vigente que cobijaba la forma de subsanar la irregularidad presentada.

Frente a ese tópico señaló que “cuando una declaración de retención en la fuente no produzca efectos, el agente retenedor mantiene la obligación de cumplir con su deber formal de declarar y pagar la retención en la fuente, con lo cual, de hacerlo por fuera del plazo previsto para ello, deberá autoliquidar la sanción por extemporaneidad y los intereses de mora correspondientes”.

Por lo anterior, no era viable que se aplicara el principio de favorabilidad en materia tributaria frente a las declaraciones de retenciones en la fuente del IVA presentadas por Mineros S. A., por los períodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011, en la medida en que no existía en el ordenamiento jurídico un instrumento que permitiera retrotraer los efectos de una sanción que ya había sido cumplida.

Por consiguiente, no se configura el defecto de violación directa de la Constitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela promovida por la sociedad Mineros S. A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086” ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 14 de abril de 2021 vía electrónica en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus de la Rama Judicial. [2] Unidad de Valor Tributario. [3] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [5] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Ibídem. [8] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] “ARTÍCULO 137.

Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 580-1 del Estatuto Tributario:

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los agentes retenedores que hasta el 31 de julio de 2013 presenten declaraciones de retención en la fuente con pago en relación con períodos gravables anteriores al 30 de noviembre de 2012, sobre los cuales se haya configurado la ineficacia de que trata este artículo, no estarán obligados a liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad ni los intereses de mora.

Los valores consignados a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, sobre las declaraciones de retención en la fuente ineficaces, en virtud de lo previsto en este artículo, se imputarán de manera automática y directa al impuesto y período gravable de la declaración de retención en la fuente que se considera ineficaz, siempre que el agente de retención, presente en debida forma la respectiva declaración de retención en la fuente de conformidad con lo previsto en el inciso anterior y pague la diferencia. Lo dispuesto en este parágrafo aplica también para los agentes retenedores titulares de saldos a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT con solicitudes de compensación radicadas a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, cuando el saldo a favor haya sido modificado por la Administración Tributaria o por el contribuyente o responsable”. [10] Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad.