ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la congruencia de la sentencia [L]a Sala advierte que frente a la inconformidad referente a que la Sección Segunda al analizar el proceso en segunda instancia, excedió el objeto de estudio del recurso de apelación al pronunciarse sobre aspectos que no fueron puestos a su consideración, modificando el problema jurídico establecido por el Tribunal en primera instancia y pronunciándose sobre asuntos que no fueron puestos de presente en el recurso de apelación que interpuso, la Sala encuentra que para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada.

(…) Respecto al recurso extraordinario de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción (…) Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, por no guardar consonancia con los hechos expuestos en los recursos de alzada ni en el debate sometido a consideración de la Sección Segunda, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

(…) En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia de 15 de octubre de 2020. (…) En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5º.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Debida aplicación de las normas pertinentes / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio jurisprudencial unificado sobre el tema / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Vinculados de manera directa y que fueron destituidos / REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Incumplimiento del tiempo [S]e observa que la Sección Segunda analizó todo el régimen jurídico aplicable a quienes se incorporaron de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional llegando a la conclusión de que el tiempo de servicio que se requiere para acceder a la asignación de retiro en los casos en que el funcionario es destituido es de mínimo 20 años para acceder a la prestación, requisito con el cual no cumplía el actor en el caso concreto.

(…) Igualmente, que dicho análisis se fundamentó en la posición establecida por la Subsección A de dicha Sección en sentencia de 16 de abril de 2020, en la que se consideró que todos los miembros que se incorporaron de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que fueron destituidos para acceder a la asignación de retiro deben acreditar al menos 20 años de prestación de servicio.

(…) Ahora bien, la Sala advierte que sobre este tema la Sección Segunda del Consejo de Estado no tiene una posición unificada al respecto, pues efectivamente como lo afirmó el actor la Subsección B, en la sentencia de 3 de septiembre de 2018, consideró que para que los miembros de la Policía Nacional incluyendo a los que integran su nivel ejecutivo para acceder a la asignación de retiro deben acreditar un tiempo de prestación de servicios de mínimo 15 años cuando sean desvinculados por causal distinta a la de solicitud propia.

(…) De lo anterior, se desprende que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial, pues al no existir una posición unificada en la Corporación sobre el tiempo de servicio que se requiere para acceder a la asignación de retiro en los casos en que los funcionarios que se incorporaron de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fueron destituidos, acogieron en el marco de su independencia judicial, la postura conforme la cual del análisis de las disposiciones que regulan el tema se podía válidamente concluir que para acceder a la prestación se requiere acreditar al menos al menos 20 años de prestación de servicio, la cual fue debidamente motivada, especialmente en la sentencia de 15 de octubre de 2020.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01666-00(AC) Actor: EDILSON CADENA MAFLA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el Tribunal Administrativo del Caquetá[1] y la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado[2].

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor EDILSON CADENA MAFLA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, a la familia, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales estima vulnerados por el Tribunal y la Sección Segunda al haber proferido las providencias de 16 de noviembre de 2018 y 15 de octubre de 2020, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 18001-23-33-000-2017-00237.

I.2.- Hechos Afirmó que prestó su servicio militar desde el 17 de julio de 1996 e ingresó a la Escuela Nacional de Carabineros el 4 de agosto de 1997, como alumno de nivel ejecutivo. Señaló que fue nombrado patrullero a través de la Resolución núm. 2144 de 29 de julio de 1998 y que ascendió hasta el grado de Subintendente en el que se desempeñó hasta la fecha en que fue destituido por medio de la Resolución núm. 2884 de 1° de julio de 2015.

Manifestó que el 31 de agosto de 2016, solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – en adelante CASUR- que le fuera reconocida su asignación de retiro, la cual fue denegada a través del Oficio núm. E- 00003-2016001219-CASUR id:178067 de 12 de octubre de 2016. Indicó que debido a lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, con la finalidad de que se declarara la nulidad del oficio núm. E-00003-2016001219- CASUR id:178067 de 12 de octubre de 2016 y se ordenara a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro solicitada, conforme a lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 8 de junio 1990[3].

Expuso que el proceso fue identificado con el número único de radicación 18001-23-33-000-2017-00237 y le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Caquetá[4] que, mediante providencia de 16 de noviembre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación ante la Sección Segunda que, mediante providencia de 15 de octubre de 2020, confirmó lo decidido por el a quo.

Afirmó que las providencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas son incongruentes, en especial, la sentencia proferida por la Sección Segunda habida cuenta que, a su juicio, modificó el problema jurídico planteado en primera instancia por el Tribunal y se pronunció sobre aspectos que no fueron discutidos en el recurso de apelación que interpuso.

Indicó que la Sección Segunda incurrió en defecto sustantivo por cuanto aplicó indebidamente el Decreto 754 de 2019 cuando, a su juicio, debió tener en cuenta lo establecido en los decretos 1212 y 1213 de 1990[5], para verificar los requisitos para obtener la asignación de retiro reclamada en el caso concreto. Manifestó que las autoridades judiciales accionadas también incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto no tuvieron en cuenta que la sentencia de 3 de septiembre de 2018 proferida por la Sección Segunda declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 con efectos ex tunc y estimó que para su caso eran aplicables los requisitos establecidos en los decretos 1212 y 1213 de 1990 para acceder a la solicitud de retiro.

I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se dejen sin efectos las providencias de 16 de noviembre de 2018 y 15 de octubre de 2020, proferidas por el Tribunal y la Sección Segunda, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 18001-23-33-000-2017-00237, en los siguientes términos: “[…] PRIMERA: Que se tutelen a favor de mi prohijado el señor Subintendente® EDILSON CADENA MAFLA, los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia entre ellos el debido proceso, la igualdad, a la vida en condiciones dignas, a la familia, a la seguridad social, a la aplicación del régimen de transición – aplicación de la norma más favorable al trabajador - principio de progresividad y no regresividad, principio pro homine o en favor de la persona humana los cuales se están vulnerando en la actualidad con los fallos de primera y segunda instancia y en consecuencia ordenar al Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Honorable Magistrado Ponente;

Doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ que revoque las decisiones emitidas, profiriendo un fallo en donde se reconozca la Asignación Mensual de Retiro a que tiene derecho el señor EDILSON CADENA MAFLA en garantía de la protección incoada en contra de providencias judiciales. Hay que dejar constancia Honorable Consejero que donde se logre demostrar que se ha vulnerado tan solo uno de estos Derechos Fundamentales se deberá acceder a dicha protección constitucional. […] Y en consecuencia, se ordene al Honorable Tribunal Administrativo del Caquetá y al Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, M.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, que expida un nuevo Fallo en el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho dentro del radicado 18001-23-33-000-2017- 00237-01 (0958-2019), en consecuencia se restablezcan los derechos del señor Subintendente EDILSON CADENA MAFLA […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- La Sección Segunda señaló que la solicitud de tutela no cumplía con el requisito general de subsidiariedad, habida cuenta que la sentencia objeto de controversia es susceptible de ser controvertida a través del recurso extraordinario de revisión, circunstancia que no había ocurrido al momento de la presentación de este escrito.

Indicó que tampoco se cumple con el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora pretende discutir asuntos “[…] del ámbito legal, y económico, que no guardan relación con el contenido de dicha exigencia […]”. Manifestó sobre el fondo del asunto que no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte actora, pues de la lectura de la sentencia de 15 de octubre de 2020, se desprende que realizó un análisis de la evolución normativa sobre la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo que se incorporaron de manera directa, llegando a la conclusión de que en todos los eventos de destitución de esos servidores el tiempo mínimo de servicios para acceder a la esa prestación ha sido de 20 años.

Puso de presente que los decretos 1212 y 1213 de 1990, mencionados en la solicitud, no son aplicables a los miembros de la policía nacional que se incorporaron de manera directa al Nivel Ejecutivo, como es el caso del actor. Indicó que contrario a lo señalado por el actor, realizó un análisis juicioso de las normas aplicables al caso concreto y de cuáles son los tiempos de servicios mínimos para acceder a la asignación de retiro, llegando a la conclusión de que no cumplía con dichos requisitos.

Afirmó que el actor acudió a la acción de tutela para discutir en una tercera instancia el objeto del proceso ordinario, debido a que no comparte la interpretación normativa realizada por los jueces de instancia. I.4.2.- CASUR, a través de apoderado, manifestó que la presente acción de tutela no es el mecanismo idóneo para efectuar el control de legalidad de las providencias judiciales habida cuenta que el actor contó dentro del proceso contencioso administrativo con los medios procesales para garantizar sus derechos al debido proceso y de defensa.

Señaló que la entidad expidió los actos objeto de controversia en el proceso de nulidad y restablecimiento que finalizó con las providencias objeto de la solicitud atendiendo a las normas aplicables al caso del actor sin vulnerar derecho fundamental alguno. Expuso que el actor no tiene derecho a la asignación de retiro solicitada habida cuenta que no cumplió con los requisitos previstos en la ley y disposiciones aplicables para obtener la prestación social, pues solo acreditó haber prestados sus servicios por 19 años, 2 meses y 6 días, antes de ser destituido de su último cargo.

I.4.3.- El Tribunal pese a ser debidamente notificado, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) En el presente caso, el actor pretende que se dejen sin efecto las providencias de 16 de noviembre de 2018 y 15 de octubre de 2020 proferidas por el Tribunal y la Sección Segunda, respectivamente, mediante las cuales se denegó la declaratoria de nulidad del oficio núm. E-00003-2016001219- CASUR id:178067 de 12 de octubre de 2016, por medio del cual se negó su solicitud de concesión de asignación de retiro, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 18001-23-33-000-2017-00237.

A las citadas providencias el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, a la familia, a la seguridad social y al mínimo vital habida cuenta que, a su juicio, desconocieron el precedente judicial establecido por la Sección Segunda en la sentencia de 3 de septiembre de 2018, que declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 con efectos ex tunc y estimó que para su caso eran aplicables los requisitos establecidos en los decretos 1212 y 1213 de 1990 para acceder a la solicitud de retiro.

Igualmente estima que la sentencia proferida por la Sección Segunda incurrió en defecto sustantivo por aplicación indebida del Decreto 754 de 2019 y es incongruente habida cuenta que, a su juicio, modificó el problema jurídico planteado en primera instancia por el Tribunal y se pronunció sobre aspectos que no fueron discutidos en el recurso de apelación que interpuso.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se ha incurrido en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En lo que respecta a la subsidiariedad, la Sala advierte que frente a la inconformidad referente a que la Sección Segunda al analizar el proceso en segunda instancia, excedió el objeto de estudio del recurso de apelación al pronunciarse sobre aspectos que no fueron puestos a su consideración, modificando el problema jurídico establecido por el Tribunal en primera instancia y pronunciándose sobre asuntos que no fueron puestos de presente en el recurso de apelación que interpuso, la Sala encuentra que para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[7], esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque dicho argumento está encaminado a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, relativa a una falta de consonancia entre los argumentos expuestos al interior del proceso, en los recursos de alzada y lo resuelto en la sentencia controvertida, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. Respecto al recurso extraordinario de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación[8] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]”.

Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, por no guardar consonancia con los hechos expuestos en los recursos de alzada ni en el debate sometido a consideración de la Sección Segunda, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia de 15 de octubre de 2020. En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala examinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente alegados por el actor.

La Sala observa que el Tribunal, mediante providencia de 16 de noviembre de 2018, resolvió denegar la declaratoria de nulidad del Oficio núm. E-00003- 2016001219-CASUR id:178067 de 12 de octubre de 2016, por cuanto estimó que el actor no cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro solicitada por lo siguiente: “[…] Conforme a los pronunciamientos transcritos, para la Sala es claro que los suboficiales y agentes activos que estuvieren vinculados a la institución antes de la expedición del Decreto 132 de 1995, es decir: que fueran homologados al nivel ejecutivo, tenían derecho a que no se desmejorara su situación. Cosa distinta sucede con los miembros de la Policía Nacional que ingresaron de manera directa a dicho nivel, quienes quedaron sometidos de manera inmediata a los efectos jurídicos de su propio régimen, es decir el del nivel ejecutivo.

De lo dicho se infiere que el demandante no tiene derecho a la asignación de retiro que pretende, pues, como se dijo, no se encontraba vinculado a la institución a la fecha de creación del nivel ejecutivo: desde su inscripción a la Escuela de Carabineros fue matriculado como alumno de ese nivel, según acreditó con el extracto de su hoja de servicio.

En efecto, se tiene: -El señor CADENA MAFLA laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 17 de julio de 1996 hasta el 09 de julio de 2015, y siempre estuvo vinculado al nivel ejecutivo (que fue implementado en 1995). -Estuvo, pues, vinculado durante 19 años, 2 meses y 8 días. -Al ser desvinculado por destitución ostentaba el grado de Subintendente, como constan en su hoja de servicios. -A través de petición del 29 de agosto de 2016, el demandante solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de asignación de retiro conforme a los artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990. -El Director General de esa entidad denegó lo pedido, informando que revisada su hoja de servicios se pudo constatar que él prestó sus servicios a la Policía Nacional, por espacio de 19 años, 2 meses y 08 días, y que -de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el 1858 de 2012- el personal que ingresó por incorporación directa al nivel ejecutivo de la institución, y que sean retirados o destituidos debe acreditar 25 años de servicio para hacerse acreedor a la prestación económica.

Así las cosas, para la Sala es claro que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro conforme a las disposiciones normativas por él invocadas, como quiera que -se reitera- siempre tuvo vinculación directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, razón por la cual no pueden aplicársele normas que no corresponden a su estatus jurídico, pues la prerrogativa de aplicación de las normas anteriores solo ha sido reconocida por favorabilidad a quienes al momento de creación del nivel ejecutivo ya se encontraban vinculado a la institución y que luego de manera voluntaria ingresaron al mismo.

Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual la Sala negará las pretensiones de la demanda […]”. Igualmente, la Sección Segunda mediante sentencia de 15 de octubre de 2020, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor en el sentido de confirmar la decisión del Tribunal, por los siguientes motivos: “[…] 3.4.

Evolución normativa del nivel ejecutivo. Esta sala[9] ha tenido la oportunidad de analizar la evolución de la normativa aplicable a quienes se incorporaron de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y al respecto, se ha establecido el tiempo de servicio que se requiere para acceder a la asignación de retiro, el cual varía entre 15 y 20 años de servicios y 20 y 25 años respectivamente (dependiendo de la normativa que a continuación se analizará), con fundamento en la causa del retiro, así: Al respecto, en la sentencia de 16 de abril previamente mencionada, esta sala señaló que el nivel ejecutivo no fue contemplado en los Decretos 1212 de 1990 y 1213 de 1990, sino que surgió como consecuencia de la expedición de la Ley 62 de 1993, y su desarrollo a través de los Decretos 41, 262 y 1029 de 1994.

En el artículo 53 de esta última normativa se estableció el derecho a percibir la asignación de retiro en los siguientes términos: «Artículo 53. Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 51 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones:     a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:  1.

Llamamiento a calificar servicio.  2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.  3. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad policial.  4. Por destitución.  5. Por haber sido condenado por la pena principal de arresto o prisión y separado, en las condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994.     b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas:     1.

Por solicitud propia.  2. Por incapacidad profesional.  3. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada.  4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres.  5. Por conducta deficiente.  6. Por destitución.  7. Por haber sido condenado a la pena principal de arresto o prisión y separado, en las condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994»  Es pertinente poner de presente que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Decreto Ley 41 de 1994 en la sentencia C-417 de 1994, pues en la Ley 62 de 1993 no se contempló el nivel ejecutivo.

Sin embargo, en la Ley 180 de 1995 se consagró el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de esta institución, y en el artículo 7 se le otorgaron facultades extraordinarias al presidente de la República para fijar las asignaciones salariales y las prestaciones sociales. Posteriormente se expidió el Decreto 132 de 1995[10], y el Decreto 1091 de 1995[11], en los que se establecieron los requisitos para la acceder a la asignación de retiro en 20 y 25 años, respectivamente, dependiendo de la causal de retiro.

Más adelante, en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, se expidió el Decreto Ley 1791 de 2000[12], y con base en las facultades extraordinarias conferidas a través de la Ley 797 de 2003 se expidió el Decreto Ley 2070 de 2003, en el que nuevamente se estableció un tiempo de entre 20 y 25 años para los miembros del nivel ejecutivo para acceder a la asignación de retiro.

Pese a ello, en la sentencia C-432 de 2004 declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, por considerar que la definición del régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública debe desarrollarse conforme el ejercicio de una facultad concurrente entre el Congreso y el presidente de la República, de esta manera, le corresponde al Ejecutivo, dentro de los límites señalados por la ley marco, definir todos aquellos elementos accidentales y variables del régimen.

Luego se expidió la ley marco respectiva, esto es, la Ley 923 de 2004, en la que se estableció la exigencia mínima de 18 años para acceder a la asignación de retiro. Dicha ley fue desarrollada a través del Decreto 4433 de 2004, en cuyo artículo 25 se estableció la posibilidad de acceder a la asignación de retiro con tiempos de 20 a 25 años.

Ahora bien, en la sentencia de 14 de febrero de 2007[13], esta Sala declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 que estableció los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo, pues los criterios y objetivos del régimen salarial y prestacional, le corresponde establecerlos al legislador a través de una ley marco.

Así mismo, en la sentencia de 12 de abril de 2012[14], esta Sala declaró la nulidad del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual nuevamente se reguló la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional. Más adelante, en la sentencia del 23 de octubre de 2014[15] se declaró la nulidad de los artículos 14; parágrafo del 15; 24; parágrafo 1° del 25 y 30 del Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites impuestos por la Ley 923 de 2004 al Ejecutivo, al señalar requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con nuevas y superiores exigencias.

Ahora bien, en el Decreto 1858 de 2012[16], se fijó el régimen de transición para el personal que se homologó voluntariamente al nivel ejecutivo y aquel que se incorporó a este de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, y nuevamente fijó el derecho a percibir la asignación de retiro cumplidos 20 o 25 años, dependiendo de la causal de retiro.

El artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, fue declarado nulo en la sentencia de 3 de septiembre de 2018, por considerar que la Ley 923 de 2004 no hizo diferencia entre quien se homologó al nivel ejecutivo y quien se incorporó a este de manera directa. Por último, se expidió el Decreto 754 de 2019[17], en el que se señaló que los miembros que se hayan incorporado al nivel ejecutivo antes del 31 de diciembre de 2004, tienen derecho a obtener la asignación de retiro a los 15 años de servicios cuando la causa por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del director General, por disminución de la capacidad psicofísica, mientras que se exigen 20 años cuando sea por solicitud propia, separación en forma absoluta o destituidos.

En la mencionada sentencia de 16 de abril de 2020[18], se incluyó el siguiente cuadro para mayor claridad: |Ingreso al |Norma |Exigencia de tiempo de servicio| |escalafón del | | | |nivel | | | |ejecutivo | | | |A partir del |Art. 25 |20 años |25 años | |31 de |Decreto | | | |diciembre de |4433 de | | | |2004 |2004. | | | | | |-Llamamiento a |-Solicitud | | | |calificar |propia | | | |servicios, |-Separados en| | | |-Disminución de |forma | | | |la capacidad |absoluta | | | |psicofísica, | | | | |-Retiro por | | | | |voluntad del | | | | |Gobierno | | |Ingreso |Art. 1 |15 años |20 años | |voluntario al |Decreto | | | |Nivel |1858 de | | | |Ejecutivo de |2012 | | | |la Policía | | | | |Nacional antes| | | | |del 1.º de | | | | |enero de 2005,| | | | |siendo | | | | |suboficiales o| | | | |agentes | | | | | | |-Llamamiento a |-Solicitud | | | |calificar |propia | | | |servicios, |-Separados en| | | |-Por voluntad de|forma | | | |la Dirección |absoluta | | | |General |-Destituidos | | | |-Disminución de | | | | |la capacidad | | | | |psicofísica | | |Ingresó al |Art. 1 |15 años |20 años | |escalafón por |Decreto | | | |incorporación |754 de | | | |directa hasta |2019 | | | |el 31 de | | | | |diciembre de | | | | |2004 | | | | | | |-Llamamiento a |-Solicitud | | | |calificar |propia | | | |servicios, |-Separados en| | | |-Por voluntad |forma | | | |del Director |absoluta | | | |General de la |-Destituidos | | | |Policía, | | | | |-Por disminución| | | | |de la capacidad | | | | |psicofísica | | Como se puede apreciar, para los eventos de incorporación directa al nivel ejecutivo en los que la causa de retiro sea la sanción de destitución, se requiere acreditar 20 años de servicios para tener derecho a esta prestación social. 3.5.

Caso concreto. En el caso concreto, se encuentra acreditado lo siguiente: - Edilson Cadena Mafla, prestó su servicio militar desde el 17 de julio de 1996 hasta el 15 de julio de 1997; ingresó a la Escuela Nacional de Carabineros el 4 de agosto de 1997 como alumno del nivel ejecutivo, y fue nombrado patrullero a través de la Resolución 2144 de 29 de julio de 1998. - Su retiro de la institución se produjo por destitución, a través de la Resolución 2884 de 16 de abril de 2015.

De acuerdo con lo anterior, el señor Cadena Mafla acreditó tiempos de servicios por 19 años, 2 meses y 8 días. De acuerdo con lo expresado previamente, y con fundamento en el cuadro que se encuentra en la sentencia de 16 de abril de 2020, para el momento en que se produjo el retiro del señor Edilson Cadena Mafla, su situación se regía por el Decreto 1858 de 2012, por lo que su solicitud fue rechazada con base en esta disposición, que exige 20 años de servicios para acceder a la prestación social, pues el retiro se produjo como consecuencia de una sanción disciplinaria.

Al respecto, se advierte que a pesar de que con posterioridad a la fecha en la que se profirió el acto demandado se produjo la declaración de nulidad del Decreto 1858 de 2012, también lo es que en el Decreto 754 de 2019 se establecieron los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por lo que hay lugar a aplicar lo dispuesto en esta normativa, que exige 20 años de servicio para acceder a la prestación de asignación de retiro, cuando la causa sea la sanción de destitución. Con fundamento en lo expuesto, es claro que el señor Edilson Cadena Mafla no reúne los requisitos para acceder a la asignación de retiro, motivo por el cual se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 16 de noviembre de 2018 […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por los siguientes motivos: De la revisión de las providencias objeto de la solicitud, en especial de la sentencia de 15 de octubre de 2020, se observa que la Sección Segunda analizó todo el régimen jurídico aplicable a quienes se incorporaron de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional llegando a la conclusión de que el tiempo de servicio que se requiere para acceder a la asignación de retiro en los casos en que el funcionario es destituido es de mínimo 20 años para acceder a la prestación, requisito con el cual no cumplía el actor en el caso concreto.

Igualmente, que dicho análisis se fundamentó en la posición establecida por la Subsección A de dicha Sección en sentencia de 16 de abril de 2020, en la que se consideró que todos los miembros que se incorporaron de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que fueron destituidos para acceder a la asignación de retiro deben acreditar al menos 20 años de prestación de servicio.

Ahora bien, la Sala advierte que sobre este tema la Sección Segunda del Consejo de Estado no tiene una posición unificada al respecto, pues efectivamente como lo afirmó el actor la Subsección B, en la sentencia de 3 de septiembre de 2018[19], consideró que para que los miembros de la Policía Nacional incluyendo a los que integran su nivel ejecutivo para acceder a la asignación de retiro deben acreditar un tiempo de prestación de servicios de mínimo 15 años cuando sean desvinculados por causal distinta a la de solicitud propia.

Al respecto consideró: “[…] En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal […]”.

De lo anterior, se desprende que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial, pues al no existir una posición unificada en la Corporación sobre el tiempo de servicio que se requiere para acceder a la asignación de retiro en los casos en que los funcionarios que se incorporaron de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fueron destituidos, acogieron en el marco de su independencia judicial, la postura conforme la cual del análisis de las disposiciones que regulan el tema se podía válidamente concluir que para acceder a la prestación se requiere acreditar al menos al menos 20 años de prestación de servicio, la cual fue debidamente motivada, especialmente en la sentencia de 15 de octubre de 2020.

En virtud de lo expresado, la Sala declarará improcedente el amparo respecto del argumento relacionado con la congruencia de las providencias objeto de la presente solicitud y denegará el amparo solicitado respecto de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud relacionada con la falta de congruencia de las providencias objeto de la presente solicitud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte actora respecto de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente invocados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de mayo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante Sección Segunda. [3] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. [4] En adelante el Tribunal. [5] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [8] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 16 de abril de 2020, expediente 3494-14, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [10] «Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía nacional» [11] «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». [12] «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2007, radicación: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2012, radicación: 11001-03-25-000-2006-00016-00(1074-07) [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, radicación: 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07). [16] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.» [17] «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004» [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 16 de abril de 2020, expediente 3494-14, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. sentencia de 3 de septiembre de 2018.

Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001-03-25-000-2013-00543- 00(1060-13) M.P. César Palomino Cortés.