ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE NULIDAD - Mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la indebida notificación del auto de vinculación de la demanda / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado De la revisión del expediente de tutela acusado se advierte que la notificación de la providencia del 7 de diciembre de 2020, con la cual se dispuso la vinculación de la accionante, se efectuó al correo electrónico sgcient@hmi.gov.co, por lo que, a juicio de la parte actora no se le vinculó, en tanto que no se logró demostrar que a través de dicha comunicación hubiese tenido conocimiento de la acción de tutela identificada con el radicado 18001-33-33-004-2020-00415-01 para, poder así intervenir en dicho trámite.
(…) De igual manera, frente a la discrepancia de correos electrónicos que esgrimió la accionante, la Sala considera que esta contaba con la solicitud de nulidad de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 132 a 138 del Código General del Proceso, incluso después de proferido el fallo de segunda instancia, trámite que no se encuentra acreditado que hubiese adelantado en la presente acción de tutela.
(…) La Sala considera que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa como lo es la presentación de la respectiva solicitud de nulidad con los argumentos que aquí expuso; por lo que, se confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en esta instancia, pues se insiste que la parte actora tenía otro mecanismo de defensa judicial para manifestar lo que pretende a través de este mecanismo constitucional.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 132. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00141-01(AC) Actor: OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito enviado el 30 de diciembre de 2020 al correo electrónico para la presentación de tutelas y habeas corpus en línea de la Rama Judicial «tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co»[1], la señora Omaira Sánchez Zabala promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Caquetá, con la finalidad de que se le protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social.
La accionante consideró que tales garantías se vulneraron con ocasión de la sentencia del 16 de diciembre de 2020, dictada dentro de la acción de tutela identificada con el radicado 18001-33-33-004-2020-00415-01. En consecuencia, la parte demandante pretende: «PRIMERO: Se REVOQUE la sentencia de segunda instancia de tutela de fecha 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro de la acción de tutela con radicación 18001333300420200041501 donde funge como accionante la señorita YENIFER LABAO HERNÁNDEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ que declare la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de tutela con radicación 18001333300420200041500 donde funge como accionante la señorita YENIFER LABAO HERNÁNDEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTROS por no haberse integrado debidamente el contradictorio al momento de admitirse la acción y así mismo, en dicha decisión debe consignarse el deber del ad quo constitucional de realizar el trámite completo de la acción con el contradictorio integrado totalmente.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al JUZGADO TERCERO (sic) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO (sic) de Florencia, Caquetá[2] que, una vez declarada la nulidad de todo lo actuado, proceda a declarar improcedente la acción de tutela con radicación 18001333300420200041501 donde funge como accionante la señorita YENIFER LABAO HERNÁNDEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTROS, por existir decisión con cosa juzgada sobre los mismos hechos proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL ESPECIALIZADO DE FLORENCIA, CAQUETÁ, debidamente confirmada por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, de fecha 16 de Diciembre de 2020 dentro de la radicación No. 180943184001202000246- 01…» A su vez, la parte actora solicitó como medida provisional que se ordene al hospital departamental María Inmaculada ESE, que se abstenga de manera inmediata de surtir cualquier actuación administrativa derivada de la acción de tutela proferida por el Tribunal demandado, antes referida.
La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Sostuvo que, conforme al certificado laboral expedido el 22 de diciembre de 2020, presta sus servicios en el hospital departamental María Inmaculada ESE con los siguientes tiempos con nombramientos provisionales: a) Mediante Resolución 0057 del 31 de enero de 2001 desde el 1° de febrero de 2001 hasta el 14 de febrero de 2019, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 07 y, b) con Resolución 000110 del 15 de febrero de 2019, desde el 15 de febrero de 2019 a la fecha, como auxiliar administrativo, código 407, grado 07.
Precisó que había allegado con su escrito de tutela el referido certificado laboral, en donde también se indica que su correo electrónico es «omairasanchezs2016@gmail.com» y, en donde consta que el tipo de vinculación es empleado público en provisionalidad. Agregó que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en el año 2016 convocó a un concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta del personal perteneciente al sistema general de carrera administrativa de las empresas sociales del Estado, que se identificó con el número 426 de 2016.
Indicó que el hospital departamental María Inmaculada ESE, mediante la Resolución CNSC 20162110174045 de 5 de diciembre de 2018 expidió la lista de elegibles para nombrar 18 vacantes de empleo de carrera en el cargo de auxiliar administrativo, código 4078, grado 7 y, que durante el trámite se modificó la planta de personal de dicha entidad mediante el Acuerdo 000001 de 2019, al eliminar unos cargos en vacancia definitiva y con la creación de otros empleos de auxiliar administrativo.
Resaltó que la señora Yenifer Labao Hernández presentó acción de tutela, identificada con el radicado 18001-33-33-004-2020-00415-01, contra la CNSC y el mencionado hospital, para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al trabajo, pues no fue nombrada en el cargo de auxiliar administrativo, siendo que se encontraba en el puesto 26 en la lista de elegibles.
Expuso que el conocimiento de esa acción constitucional correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, el que con fallo del 21 de octubre de 2020 denegó lo solicitado; por lo que dicha accionante impugnó y como consecuencia el Tribunal demandado mediante sentencia del 16 de diciembre de 2020 revocó la decisión para, en su lugar, acceder al amparo deprecado.
Refirió que la autoridad judicial constitucional de segunda instancia, en aquella acción de tutela, delimitó el problema jurídico así: «…si se configura una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, al trabajo y al acceso y ejercicio de cargos públicos, como consecuencia de la decisión del HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA de no acudir a la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 20182110174045 del 5 de diciembre de 2018, para ocupar la vacante de Auxiliar, código 407, grado 07, que se generó con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016.» Adujo que mediante providencia del 22 de enero de 2021, el Tribunal negó la solicitud de aclaración del fallo presentada por el aludido hospital con la finalidad de que se definiera o aclarara en qué términos debía dar cumplimiento a la sentencia de tutela, pues dicha institución manifestó que existían dos pronunciamientos entre el Tribunal Superior del Distrito judicial de Florencia, Sala Tercera de Decisión y el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, al haberse presentado dos acciones de tutelas diferentes sobre una misma situación, una presentada por el señor Cesar Camilo Arciniegas Ortiz y, la otra, por la señora Yenifer Labao Hernández.
Añadió que en la precitada sentencia del 16 de diciembre de 2020, el Tribunal demandado ordenó al hospital proveer los cuatro cargos de auxiliar administrativo creados y, a la comisión que prorrogara la vigencia de la mencionada lista de elegibles por cinco meses hasta que se agotara el trámite para proveer tales empleos. Mencionó que la señora Labao Hernández a su vez intervino como tercera vinculada en la acción de tutela que, por el mencionado concurso, promovió el señor César Camilo Arciniegas Ortiz, la cual se identificó con el radicado 18001-31-07-002-2020-00246-01, cuyo conocimiento en primera y en segunda instancia correspondió al Juzgado Segundo Penal de Florencia y al Tribunal Superior de Florencia, respectivamente; pero que fue declarada improcedente y, posteriormente, denegada mediante fallos del «9 de noviembre y 16 de diciembre de 2020».
Manifestó, la aquí accionante, que en la acción de tutela con radicación 18001-33-33-004-2020-00415-01 no fue vinculada sino hasta el trámite de segunda instancia, mediante auto que no fue notificado a su correo electrónico[3] y que, actualmente, cuenta con 1121 semanas cotizadas, por lo que, le falta tiempo para cumplir con los requisitos para que se le reconozca su pensión de vejez. 3.
Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que con la providencia cuestionada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Defecto sustantivo Refirió que el Tribunal demandado transgredió el artículo 29 de la Constitución Política, por falta de aplicación, ya que no le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción pese a existir una indebida integración del contradictorio, en tanto que ello debió ocurrir desde el auto admisorio de la demanda, mas no en el trámite de segunda instancia. 3.2.
Defecto procedimental absoluto Manifestó que la autoridad judicial acusada desconoció tajantemente las ritualidades propias de la acción de tutela, pues no la vinculó en calidad de litisconsorcio necesario y, por ello, debió declarar la nulidad de todo lo actuado desde la aludida providencia, toda vez que el fallo del 16 de diciembre de 2020 le afectó directamente sus intereses y derechos laborales, pues su vinculación era mediante nombramiento en provisionalidad en uno de los cuatro cargos de auxiliar administrativo que se ordenó proveer.
Agregó que, para la fecha de creación de los referidos cargos, no se encontraba vigente la Ley 1960 de 2019[4], por lo que, considera que la lista de elegibles solo debía ser utilizada para los empleos que estaban ofertados para aquel momento y, añadió que, en todo caso, los efectos vinculantes de la señalada lista fenecieron el 15 de diciembre de 2020.
Resaltó que la actuación de la señora Labao Hernández fue temeraria, pues presentó una nueva acción de tutela, muy a pesar de que el trámite constitucional del señor Arciniegas Ortiz, ella fue vinculada e intervino en defensa de sus derechos. Añadió que «…estos yerros no fueron posible ser objetados o alegados dentro del proceso judicial por cuanto se avizoraron exclusivamente en la expedición de la providencia judicial que como se sustentó anteriormente [en los numerales anteriores se refiere al fallo de segunda instancia y a que el ad quem no integró debidamente el contradictorio] no podría ser objeto de ningún medio de impugnación en donde se hubiera podido haber corregido dichas inexactitudes…» 3.
Trámite en primera instancia Mediante auto del 19 de febrero de 2021, el a quo admitió la demanda de tutela y ordenó que se notificara a los magistrados de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá. Asimismo, dispuso la vinculación como terceros con interés de la señora Yenifer Labao Hernández, de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y de la ESE hospital departamental María Inmaculada de Florencia (Caquetá), así como del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Florencia. A su vez, no accedió a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la providencia demandada y requirió en calidad de préstamo el expediente objeto de la acción de tutela. 4.
Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1. Tribunal Administrativo del Caquetá La autoridad judicial demandada se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, luego de referir el trámite impartido en la acción de tutela con radicado 18001-33-33-004-2020-00415-01 y, considerar que la accionante pretende controvertir las actuaciones y decisiones proferidas en dicho medio de defensa, sin que presentara sus inconformidades e interpusiera los recursos de ley dentro de aquella.
Precisó que, en el trámite de segunda instancia de esa acción de amparo, debido a lo manifestado por la señora Labao Hernández en su impugnación acerca del Acuerdo 000001 de 2019, por el cual el hospital modificó su planta personal, requirió al hospital para que, entre otros, informara de la creación de los nuevos cargos de auxiliar administrativo y si los mismos habían sido proveídos de la lista de elegibles producto de la convocatoria 426 de 2016.
Añadió que también solicitó que se le informara los nombres y direcciones electrónicas de las cuatro personas nombradas en provisionalidad en los nuevos cargos de auxiliar administrativo, ante lo cual la entidad respondió que eran las señoras Martha Liliana Ospina Pérez, Omaira Sánchez Zabala, Berenice Páez Polanía y Norma Constanza Gutiérrez Zapata y, que recibió como respuesta el oficio 102 del 4 de diciembre de 2020, suscrito por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESE, documento en el cual se reportó para la accionante el celular 3112045860 y como correo electrónico «sgcient@hmi.gov.co».
Informó que, hasta ese momento, mediante auto de 7 de diciembre de 2020 vinculó a las mencionadas señoras para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda y, a su vez, convocó a todas las personas que activa o pasivamente podrían encontrarse afectadas por su decisión. Así, sostuvo, integró debidamente el contradictorio. Resaltó que la lista de elegibles del concurso abierto de méritos estaba próxima a vencerse, por lo que dicha acción de tutela de la señora Yenifer Labao Hernández debía resolverse de manera pronta ante los posibles efectos en su nombramiento.
Expuso que mediante el proveído del 7 de diciembre de 2020 se notificó en debida forma a la aquí accionante, pero que esta guardó silencio, de manera que, no ejerció sus derechos de defensa y contradicción. Aclaró que, adicionalmente, la parte actora no tiene derechos de carrera frente al cargo sobre el cual pretende se le conceda estabilidad laboral y tampoco se encuentra en condición de prepensionada.
Recordó que, la Corte Constitucional mediante auto 071A del 22 de febrero de 2016 consideró que si el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, ello puede hacerlo el juez de segunda instancia o incluso en sede de revisión por la referida Corte. Advirtió que no tuvo conocimiento de la acción de tutela del señor Cesar Camilo Arciniegas Ortiz, sino hasta la solicitud de aclaración que presentó el hospital respecto de la sentencia de 16 de diciembre de 2020; no obstante, consideró que no existe cosa juzgada ya que la solicitud de amparo de la señora Labao Hernández se presentó primero ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Manifestó que en el Consejo de Estado se encuentran en trámite otras dos acciones de tutela con identidad fáctica y jurídica promovidas por las señoras Dora Elsa Núñez Calderón y Norma Constanza Gutiérrez Zapata. 4.2. Hospital Departamental María Inmaculada ESE Sostuvo que presentó acción de tutela contra la sentencia que dio origen al presente amparo constitucional, pues la señora Yenifer Labao Hernández temerariamente consiguió que la Rama Judicial profiriera dos decisiones diferentes en asuntos constitucionales que tenían identidad fáctica y jurídica. 4.3.
La señora Yenifer Labao Hernández Señaló que su actuación no fue de mala fe ni incurrió en alguna actuación temeraria, ya que en la acción de tutela promovida por el señor Cesar Camilo Arciniegas Ortiz intervino como vinculada, por lo que no presentó dos veces una misma acción de tutela por los mismos hechos y fundamentos. Recordó la precariedad del vínculo laboral en los nombramientos en provisionalidad, por lo que, solicitó denegar lo pretendido por la accionante. 4.4.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Florencia y la CNSC, pese a ser notificados en debida forma, no presentaron informe. 5. Sentencia de primera instancia Mediante fallo del 18 de febrero de 2021, notificado electrónicamente el 3 de marzo de la misma anualidad, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, por los siguientes motivos: Hizo referencia al trámite de segunda instancia dentro de la acción de tutela identificada con radicación 18001-33-33-004-2020-00415-01, pues fue en esa etapa que se vinculó a la actora en dicho proceso, para así determinar si se cumplía con el presupuesto de la subsidiariedad.
Advirtió que, una vez notificada la providencia del 7 de diciembre de 2020, con la cual el Tribunal dispuso integrar debidamente el contradictorio, la accionante guardó silencio y, por ende, no se hizo parte dentro del mismo. Precisó que la autoridad judicial acusada procedió a dictar la sentencia de segunda instancia el 16 de diciembre de 2020, en la que amparó los derechos fundamentales de la señora Yenifer Labao Hernández y, entre otras, ordenó la provisión de los cuatro cargos de Auxiliar Administrativo creados por el Acuerdo 000001 de 2019, con la lista de elegibles conformada mediante la Resolución CNSC 20162110174045 de 2018.
Adujo que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, puesto que luego de que la actora fue vinculada en debida forma por la autoridad judicial demandada dentro del proceso de tutela -2020-00415-01-, esta guardó silencio. Resaltó que, era precisamente en ese momento en el que la actora debió exponer todas las inconformidades que planteó con esta acción y presentar la solicitud de nulidad, pues al haber sido vinculada como tercera con interés directo al interior del citado proceso, tuvo la oportunidad de intervenir en el mismo para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Añadió que no es posible sustituir el presente amparo constitucional para remediar la inacción de la accionante, ya que tuvo a su alcance la oportunidad de controvertir las actuaciones realizadas por la autoridad accionada que, a su juicio, vulneraron sus derechos fundamentales y no lo hizo.
Descartó la procedencia del argumento de la actora según el cual el Tribunal debía declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y no haberla vinculado en el trámite de segunda instancia. Mencionó que el Tribunal mediante auto de 7 de diciembre de 2020 explicó con suficiencia y de manera razonada los motivos por los cuales se debía integrar directamente el contradictorio en esa instancia y, además, siguió el lineamiento del auto 071A de 22 de febrero de 2016 de la Corte Constitucional relacionado con el asunto.
Indicó que tampoco se advertía la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, ni que la actora haya allegado prueba alguna encaminada a demostrar dicha circunstancia, pues se limitó a indicar cuantas semanas ha cotizado en el sistema general de pensiones. 6. Impugnación La parte actora, mediante escrito remitido vía electrónica el 8 de marzo de 2021, impugnó el fallo de tutela de primera instancia y solicitó se revoque tal decisión, por los siguientes motivos: Sostuvo que la notificación del auto que dispuso su vinculación a la acción de tutela con radicado «18001310500220110074902 (sic)» se efectuó al correo electrónico «sgcient@hmi.gov.co», que corresponde a la dependencia donde labora, mas no a su correo personal y que obra en su hoja de vida.
Reiteró que el Tribunal demandado integró el contradictorio de manera contraria a la normativa procesal, pues ya existía un fallo de primera instancia, de manera que no podía ejercer su defensa y contradicción y mucho menos impugnar tal decisión. Agregó que la autoridad judicial también desconoció la cosa juzgada, la vigencia de la lista de elegibles que feneció el 15 de diciembre de 2020, su situación laboral y que se encuentra en retén pensional, así como que la lista de elegibles solo era aplicable para aquellos cargos ofertados en su momento y no los creados posteriormente.
Precisó que no le fue posible objetar los yerros de la acción de tutela pues estos los avizoró exclusivamente con la expedición del fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal acusado, el cual no podía ser objeto de ninguna impugnación. En concreto, indicó: «…estos yerros no fueron posible ser objetados o alegados dentro del proceso judicial por cuanto se avizoraron exclusivamente en la expedición de la providencia judicial que como se sustentó anteriormente [en los numerales anteriores se refiere al fallo de segunda instancia y a que el ad quem no integró debidamente el contradictorio] no podría ser objeto de ningún medio de impugnación en donde se hubiera podido haber corregido dichas inexactitudes…» 7.
Trámite en segunda instancia Mediante auto del 9 de abril de 2021[5], se dispuso la vinculación de las señoras Martha Liliana Ospina Pérez, Berenice Páez Polania y Norma Constanza Gutiérrez Zapata y del señor Cesar Camilo Arciniegas Ortiz, así como a todas las personas que hacen parte de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución CNSC 20162110174045 del 5 de diciembre de 2018, a los funcionarios que actualmente ocupan el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 07 en la ESE Hospital María Inmaculada y a quienes pudieran tener un interés en la acción de tutela identificada con el radicado 18001-33-33-004-2020-00415-00 (01), cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Florencia y al Tribunal Administrativo del Caquetá. Asimismo, en dicho proveído se dispuso lo siguiente: «Requiérase a las Secretarías Generales del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Caquetá, para que publiquen en sus respectivas páginas web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan, del auto admisorio y de esta providencia, con el fin de que cualquier persona que tenga interés conozca de los referidos documentos y pueda intervenir en el trámite constitucional de la referencia. Asimismo, requiérase a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), para que publique en su página web relacionado con la Convocatoria 426 de 2016 «Primera Convocatoria Empresas Sociales del Estado», específicamente en el link denominado «acciones constitucionales», copia digital de la demanda de tutela, los anexos que la acompañan, del auto admisorio y de esta providencia, con el fin de que cualquier persona que tenga interés conozca de los referidos documentos y pueda intervenir en el trámite constitucional de la referencia. A su vez, requiérase a la ESE Hospital María Inmaculada para que informe a los funcionarios que actualmente ocupan en esa entidad el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 07, de la existencia de la acción constitucional de la referencia.» El aludido hospital y el Tribunal informaron de las gestiones realizadas conforme a lo dispuesto en la precitada decisión. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[6], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante que considera que cumple con el presupuesto general de procedencia de la subsidiariedad. Por tanto, se analizará la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones judiciales y, de ser así, se estudiará si el Tribunal demandado vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante al no ser vinculada desde el auto admisorio de la demanda constitucional promovida por la señora Yenifer Labao Hernández e integrar adecuadamente el contradictorio.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos generales de procedibilidad y finalmente, de encontrarse superados, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra actuaciones judiciales El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, norma que regula el trámite de la acción de tutela, estableció que: «Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.» Esta causal se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[7], entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. 3.1.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de los jueces de tutela La Sala Plena de Corte Constitucional profirió la sentencia SU 627 de octubre de 2015, a través de la cual unificó en los criterios de interpretación que debe aplicarse para predicar la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de los jueces de tutela, así: «4.6.
Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.
Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[8]. 4.6.2.2.
Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.» Por lo expuesto, la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, vincular o notificar el proceso de tutela a los terceros que puedan verse afectados con la decisión vulnera el derecho fundamental al debido proceso y, por tanto, causa la invalidez de lo actuado en el trámite constitucional, así como se indicó en la regla de decisión de la sentencia de la Corte Constitucional SU 627 del 2015[9], antes citada.
Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así: 4. Caso concreto El a quo declaró la improcedencia de la solicitud de tutela por falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, pues consideró que la parte actora no ejerció su derecho de defensa y contradicción con la respectiva solicitud de nulidad –pues guardó silencio-, en virtud de la vinculación que efectuó el Tribunal demandado en el trámite de segunda instancia de la acción de tutela que promovió la señora Yenifer Labao Hernández contra de la CNSC y la ESE hospital María Inmaculada de Florencia, la cual se identificó con el radicado 18001-33-33-004-2020-00415- 01.
La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que si bien se le vinculó, ella no fue notificada de esa decisión a su correo personal y que, en todo caso, para integrar debidamente el contradictorio, el Tribunal demandado no debía vincularla, sino declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de aquella acción de tutela.
Previo al análisis del asunto concreto, la Sala precisa que cuando lo cuestionado es la omisión del juez de cumplir con su deber informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de amparo, el requisito de que no se trate de tutela contra fallo de la misma naturaleza, se entiende superado, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 627 de 2015.
Por tanto, al dirigirse contra una actuación del proceso constitucional previa a la sentencia, como es la omisión de notificar a los terceros que podrían verse afectados por ella, la acción de tutela sí procede; en tal sentido, la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ordinario o extraordinario que sea idóneo para solicitar la protección de su derecho fundamental al debido proceso.
Ahora bien, en relación con el presupuesto de la subsidiariedad, se observa que la falta de notificación debió plantearse en dicho trámite como una nulidad, incluso después de haberse proferido el fallo de segunda instancia, por los siguientes motivos: La Sala encuentra en el expediente de tutela 18001-33-33-004-2020-00415-01, que mediante auto del 7 de diciembre de 2020, en el trámite de la segunda instancia de aquella acción, el Tribunal acusado dispuso integrar debidamente el contradictorio y, en consecuencia, vincular a las señoras Martha Liliana Ospina Pérez, Berenice Páez Polanía, Norma Constanza Gutiérrez Zapata y la aquí accionante, Omaira Sánchez Zabala, de la siguiente manera: «PRIMERO: INTEGRAR DIRECTAMENTE EL CONTRADICTORIO EN SEGUNDA INSTANCIA, como terceros con interés directo a las señoras: MARTHA LILIANA OSPINA PÉREZ, OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA, BERENICE PÁEZ POLANÍA y NORMA CONSTANZA GUTIÉRREZ ZAPATA.
SEGUNDO: OFICIAR DE INMEDIATO, por la Secretaría, por medio electrónico, a las señoras MARTHA LILIANA OSPINA PÉREZ (thumano@hmi.gov.co), OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA (sgcient@hmi.gov.co), BERENICE PÁEZ POLANÍA (mantenimiento@hmi.gov.co) y NORMA CONSTANZA GUTIÉRREZ ZAPATA (ageneral@hmi.gov.co), para que dentro del término de dos (02) días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se pronuncien, si a bien lo tienen, sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela incoada por la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ contra el HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para lo cual deberá remitírseles copia del escrito de tutela y sus anexos.
TERCERO: Por Secretaría, COMUNICAR a la señora YENIFER LABOA HERNÁNDEZ, al HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, sobre lo resuelto en esta providencia.» Asimismo, se observa que la notificación del precitado auto se efectuó a la señora Omaira Sánchez Zabala al correo electrónico sgcient@hmi.gov.co, el cual según lo manifestó la accionante, corresponde a la dependencia en donde labora.
Posteriormente, se advierte que el Tribunal acusado profirió el fallo del 16 de diciembre de 2020, con el cual revocó la decisión de primera instancia y, accedió al amparo de los derechos fundamentales de la señora Labao Hernández y, en consecuencia, ordenó lo siguiente: «TERCERO: ORDENAR, como consecuencia de lo anterior, al HOSPITAL MARÍA INMACULADA de la ciudad de Florencia, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de la presente decisión, comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la creación mediante Acuerdo 00001 del 31 de enero de 2.019 de los cuatro (4) cargos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 07, para lo cual deberá remitir copia del referido acto administrativo.
En el mismo sentido, ORDENAR que para la provisión de dichas vacantes haga uso de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC 20162110174045 del 5 de diciembre de 2.018, debiendo adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales, para legalizar su uso, sin que el término exceda de cuatro (4) meses.
Igualmente, deberá publicar la presente providencia en la página web de la entidad y notificar personalmente el contenido de la misma a las personas que hacen parte de la lista de elegibles, conformada mediante Resolución No. CNSC 20162110174045 del 5 de diciembre de 2.018 CUARTO.- ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, una vez notificada la presente decisión, que proceda a prorrogar la vigencia de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC 20162110174045 del 5 de diciembre de 2.018, hasta por un plazo máximo de cinco (5) meses, término dentro del cual deberá proceder de conformidad a efectos de que se surta todo el trámite administrativo correspondiente a la terminación de la provisión de los 4 cargos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 07, creados en el Hospital María Inmaculada mediante Acuerdo 00001 del 31 de enero de 2.018.
Igualmente, deberá publicar la presente providencia en la página web de la entidad…» Al respecto, resulta del caso resaltar la importancia de la debida conformación del contradictorio como una condición necesaria para que se dicte la decisión de fondo, pues de advertirse que las personas afectadas con la controversia judicial no fueron vinculadas al trámite jurisdiccional, deben adelantarse las gestiones pertinentes para garantizar el derecho a la defensa de aquellas, para que resulte válida la decisión que le ponga fin al proceso[10].
De igual manera, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de vinculación de las partes o terceros interesados al trámite de la acción de tutela constituye una afectación de los derechos a la defensa y al debido proceso. Dicha Corporación, en el auto 071A de 2016, precisó que frente a la referida situación existen dos alternativas: 1) declarar la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda para que proceda a conformarse debidamente el contradictorio y, 2) vincular a los interesados en el estado en que se encuentre el proceso, en los eventos que una declaratoria de nulidad afecte claramente los derechos fundamentales de los accionantes debido a la especial situación en que se encuentran[11].
En lo particular se observa que la accionante con su impugnación manifestó que a ella no le fue notificado el auto que dispuso su vinculación a su correo electrónico, el cual según certificado laboral que allegó con el escrito de tutela es omairasanchezs2016@gmail.com; por lo que solo tuvo conocimiento de la acción de amparo que fue desfavorable a sus intereses laborales con el fallo de tutela de segunda instancia dictado en favor de la señora Labao Hernández.
Así, de la revisión del expediente de tutela acusado se advierte que la notificación de la providencia del 7 de diciembre de 2020, con la cual se dispuso la vinculación de la accionante, se efectuó al correo electrónico sgcient@hmi.gov.co, por lo que, a juicio de la parte actora no se le vinculó, en tanto que no se logró demostrar que a través de dicha comunicación hubiese tenido conocimiento de la acción de tutela identificada con el radicado 18001-33-33-004-2020-00415-01 para, poder así intervenir en dicho trámite.
No obstante, se encuentra que en la impugnación la accionante reiteró de forma expresa que «…estos yerros no fueron posible ser objetados o alegados dentro del proceso judicial por cuanto se avizoraron exclusivamente en la expedición de la providencia judicial que como se sustentó anteriormente [en los numerales anteriores se refiere al fallo de segunda instancia y a que el ad quem no integró debidamente el contradictorio] no podría ser objeto de ningún medio de impugnación en donde se hubiera podido haber corregido dichas inexactitudes…»; de manera que, a partir de cuando tuvo conocimiento de tal decisión, se materializó la oportunidad para presentar la correspondiente solicitud de nulidad.
D igual manera, frente a la discrepancia de correos electrónicos que esgrimió la accionante, la Sala considera que esta contaba con la solicitud de nulidad de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 132 a 138 del Código General del Proceso, incluso después de proferido el fallo de segunda instancia, trámite que no se encuentra acreditado que hubiese adelantado en la presente acción de tutela.
Adicionalmente, la Sala encuentra que el mencionado expediente de tutela con radicado 18001-33-33-004-2020-00415-01 se encuentra en sede de eventual revisión ante la Corte Constitucional identificado como T8107861, el cual está en etapa «Fijación-Desfijación Estado No Seleccionada» de «May 3 2021». Lo anterior, por cuanto en el citado auto 071A de 2016, el Alto Tribunal consideró que es «…obligación del juez constitucional subsanar esa irregularidad porque de lo contrario se vulneraría el derecho al debido proceso e implicaría una verdadera denegación de justicia sobre quienes no pudieron intervenir en el trámite.
Cuando esa irregularidad se advierte en sede de revisión la Corte, por regla general, debe declarar la nulidad de lo actuado y devolver el expediente al juzgado que conoció en primera instancia para que este integre debidamente el contradictorio. No obstante, en algunos casos puede hacerlo directamente en sede de revisión, cuando advierta que devolver el expediente al juez de primera instancia puede comprometer desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante.» Por tanto, la Sala considera que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa como lo es la presentación de la respectiva solicitud de nulidad con los argumentos que aquí expuso; por lo que, se confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en esta instancia, pues se insiste que la parte actora tenía otro mecanismo de defensa judicial para manifestar lo que pretende a través de este mecanismo constitucional.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada del 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Con generación de tutela en línea 193652. [2] Correspondió fue al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, que dictó la sentencia del 21 de octubre de 2020. [3] Del expediente de tutela objeto de la presente acción se advierte que la referida providencia la dictó el Tribunal demandado el 7 de diciembre de 2020, en la cual se ordenó: «…SEGUNDO: OFICIAR DE INMEDIATO, por la Secretaría, por medio electrónico, a las señoras MARTHA LILIANA OSPINA PÉREZ (thumano@hmi.gov.co), OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA (sgcient@hmi.gov.co), BERENICE PÁEZ POLANÍA (mantenimiento@hmi.gov.co) y NORMA CONSTANZA GUTIÉRREZ ZAPATA (ageneral@hmi.gov.co), para que dentro del término de dos (02) días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se pronuncien, si a bien lo tienen, sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela incoada por la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ…» [4] «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.» [5] Notificado electrónicamente el 14 de abril de 2021.
Con requerimientos a la Comisión Nacional del Servicio Civil del 20, 28 de abril y 6 de mayo de 2021 e informe secretarial del 11 de mayo de la misma anualidad en el que se indica lo siguiente: «En cumplimiento de la providencia de 9 de abril de 2021, se realizaron las actuaciones procesales que obran del índice 6 a 20 de SAMAI.[ ] Se deja constancia que no ha sido posible realizar la notificación de todas las personas que hacen parte de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución CNSC 20162110174045 del 5 de diciembre de 2018, toda vez que dicha información fue solicitada a la Comisión Nacional del Servicio Civil en repetidas ocasiones sin obtener información al respecto.» [6] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [7] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [8] Supra II, 4.3.5. [9] «3.
Regla de decisión. La omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular al proceso de tutela, a los terceros que puedan verse afectados con la decisión, vulnera el debido proceso y, por tanto, causa la invalidez de lo actuado en el proceso de tutela.» [10] Se pueden consultar también: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 24 de octubre de 2017, MP Marta Nubia Velásquez Rico, rad. 50001-23-31-000-2010-00530-01(53705). 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 29 de julio de 2015, MP Olga Mélida Valle De La Hoz, Rad. 25000-23-26-000-2011-00148-01(53317). 3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, MP Olga Mélida Valle De La Hoz, Rad. 11001-03-26-000-2013-00157-00(49101). 4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de mayo de 2013, MP Stella Conto Díaz Del Castillo, Rad. 25000-23-26-000-1999- 02420-02(27234). 5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 76001-23-31-000-2006-01754-01(0900-11). 6) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 10 de marzo de 2005, MP Reinaldo Chavarro Buritica, rad. 08001-23-31-000-2003-02684-01(3762). [11] Al respecto, en la mencionada providencia se indicó: «Específicamente, en el trámite de la acción de tutela, la debida integración del contradictorio asegura que la autoridad judicial despliegue toda su atención para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela.
Por esa razón, la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación al proceso, generan una irregularidad que vulnera el derecho al debido proceso. Al respecto este Tribunal ha señalado lo siguiente: ‘La falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso.
De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados…».