11001-03-15-000-2021-00777-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-00777-00Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-05-20

Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello

Actor: Richard De Dios Gómez Vergara Y Otro·Demandado: Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección B

De qué trata

Síntesis: El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer supuesto, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución.(…) . El bloque de constitucionalidad hace referencia a una serie de normas constitucionales y supralegales que no se encuentran en el texto constitucional de 1991. Esta característica cobra sentido cuando se entiende que la constitución política de un país no es un código estricto y cerrado, sino una institución dinámica que admite remisiones a reglas y principios, así no estén contenidas literalmente en la Carta Política. (…) De este modo, la existencia del bloque de constitucionalidad permite, en ordenamientos como el colombiano, que los jueces apliquen un derecho dinámico basado en conceptos amplios y siempre en pro de salvaguardar los derechos constitucionales. Esto, por supuesto, conlleva a entender al Derecho Constitucional como una rama dinámica que emplea principios, reglas y derechos que no siempre se encuentran expresos en el texto constitucional. Herramientas útiles para la resolución de casos difíciles y para el análisis de situaciones en las que la realidad o el contexto social antecede a ley. La Corte Constitucional ha construido una dogmática del bloque de constitucionalidad con el propósito de evitar la inseguridad jurídica y ha sido cuidadosa en la inclusión en el bloque de tratados internacionales y otros instrumentos jurídicos que cuenten con expresa remisión constitucional, tales como los artículos 93 y 214 de la Constitución Política. (…) De esta manera, tal norma permite la posibilidad de incorporar a la Constitución Política tratados e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, siempre y cuando exista una regla constitucional clara que ordene la inclusión de un derecho o principio. Dentro de los instrumentos internacionales contenidos en el bloque de constitucionalidad se encuentran los tratados interamericanos relacionados con la protección de la persona, entre estos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que no solo propende por los derechos del niño -artículo 19-, sino también por el derecho de toda persona a que se decida sobre los derechos que interpone en el recurso que resulte efectivo -artículo 25-. (…) Asimismo, dentro del Derecho Internacional la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos ha adoptado una serie de resoluciones en los últimos años con el propósito de garantizar el acceso a la justicia de todas las personas y en especial de aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FLEXIBILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / PRINCIPIOS PRO ACTIONE Y PRO DAMNATO / DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVAConcretamente, en relación con el medio de control de reparación directa, el entonces numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), aplicable al caso en atención a la fecha de presentación de la demanda (26 de marzo de 2010), establecía que esta acción debía instaurarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, entre otros supuestos que la norma contempla. Sin embargo, es posible que la fecha de la ocurrencia del hecho, omisión u operación administrativa no siempre coincida con el momento en que la víctima tiene conocimiento de aquel. Puede suceder, por ejemplo, que esta última haya conocido el daño posterior a su ocurrencia. De manera que es necesario verificar las condiciones específicas de cada caso, a fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. En aplicación de los principios pro actione y pro damnato, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que en determinados casos, dadas las circunstancias particulares que lo rodean, puede flexibilizarse la forma de contabilizar la caducidad de la acción, para dar prevalencia al derecho sustancial y permitir el ejercicio del derecho de acción. (…) Si bien la jurisprudencia en cita que no regula casos idénticos al de los actores, la ratio decidendi que se propone en estos pronunciamientos permiten dejar en evidencia que es posible flexibilizar el cómputo del término de caducidad en casos cuyas particularidades así lo justifiquen. (…) Es innegable, entonces, que los principios pro actione y pro damnato privilegian la obtención de una decisión judicial de fondo, sobre el debate netamente procesal relativo a si el interesado acudió o no en tiempo ante la administración de justicia. La aplicación de estos principios era imperativa por parte del juez natural en el caso no solo dadas las especiales particularidades del asunto, sino en razón a que estos son una expresión de las obligaciones contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativas al acceso efectivo a la justicia. Esa relación entre normas y principios del orden nacional con las de índole internacional puede ser entendida desde el concepto de protección multinivel de derechos humanos. (…) Justamente en interpretación de preceptos internacionales como el artículo 25 del Pacto de San José que versa sobre la protección judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el alcance del derecho al acceso a la administración de justicia. Ejercicio que da cuenta de la participación multinivel en la protección de derechos e ilustra cómo la esfera nacional se nutre de disposiciones internacionales para construir sus propios marcos de interpretación. Con base en las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos humanos, en la Sentencia T-283 de 2013 la Corte Constitucional fijó el contenido del derecho fundamental a la administración de justicia. Bajo esa interpretación los Estados no solo tienen las obligaciones de respetar y proteger, sino de realizar. Así, mientras que las primeras apuntan a que el Estado se abstenga de adoptar medidas que impidan o dificulten el acceso a la justicia, la obligación de realizar “implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho”. Por su parte, que se haga efectivo un derecho significa garantizar la tutela judicial efectiva que, necesariamente comprende la obtención de un fallo de fondo, a fin de que la controversia sea resuelta. En consecuencia, fruto de las obligaciones internacionales del Estado colombiano, el derecho al acceso a la administración de justicia no se limita a la posibilidad de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, sino a la garantía de obtener un estudio juicioso, y en lo posible de fondo, sobre la controversia expuesta por las partes. (…) Asimismo, la relación entre los diferentes niveles de protección de los derechos humanos invita al juez nacional a hacer uso del control de convencionalidad. Mecanismo que permite a este último establecer si en un caso, determinada norma interna contraría la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de un juicio de compatibilidad entre las normas internas y las internacionales, en el que debe preferirse una interpretación que privilegie las obligaciones internacionales del Estado y la efectividad de los derechos. (…)ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTO FÁCTICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CONTAGIO DEL VIRUS V.I.H. POR TRANSFUSIÓN SANGUÍNEA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FLEXIBILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / FALTA DE CERTEZA SOBRE LA FECHA DE OCURRENCIA DEL DAÑO / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / PERSONA EN ESTADO DE POBREZA / PRINCIPIOS PRO ACTIONE Y PRO DAMNATOHecha la anterior precisión, la Sala constató que desde el inicio del proceso no hubo certeza sobre la fecha exacta a partir de la cual debía computarse el término de caducidad de la acción. (…). La presunta llamada telefónica del médico tratante en septiembre de 2006, para informar el diagnóstico positivo; el posterior resultado negativo de la prueba de Elisa; la falta de constancia que acredite que en el año 2007 al demandante se le entregó directamente el resultado positivo; entre otras, son algunas de las circunstancias que dificultan establecer una fecha sobre el conocimiento del daño. (…) Ya se relató que inicialmente el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad. Seguido, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en la providencia del 23 de marzo de 2011, revocó la decisión de rechazar la demanda. (…) Lo anterior denota que el asunto del tutelante es un caso difícil, cuya resolución debe consultar los principios pro actione y pro damnato, a los que se refiere el precedente de esta Corporación. Preferir la aplicación exegética de la norma que regula la institución de la caducidad o privilegiar una interpretación en la que se concluya que en el caso operó dicho fenómeno implica negar el derecho del tutelante de obtener un fallo de fondo y, consecuentemente, obstruir el derecho a la reparación, en caso de que esta proceda. (…) Justamente, la Sala considera que en el caso del tutelante la decisión debió apuntar a una solución que, en aplicación del principio a la justicia material, tuviera en cuenta las condiciones especiales del caso. (…) Por esto, la Sala comprende la decisión del actor consistente en acudir a la Secretaría Departamental, mediante un derecho de petición, a fin de determinar si era o no portador de VIH ¿Cómo reprocharle ese actuar si, al parecer, no tuvo acceso a su historia clínica, mediante el trámite correspondiente? Sin embargo, esta conducta fue tildada de temeraria en una de las aclaraciones de voto de la sentencia ordinaria de primera instancia. Postura de la que se aparta la posición mayoritaria de la Sala en la presente decisión, por las circunstancias que justifican el tratamiento diferenciado de los accionantes. Dentro esas condiciones especiales que caracterizan el caso del tutelante también se encuentran i) la vulnerabilidad a la que quedaron sometidos los accionantes producto de contraer el VIH - Sida tras el tratamiento médico recibido; ii) la salud e integridad del hijo de aquellos, así como el daño moral que dicha situación le provocó; iii) el daño, producto del contagio del VIH, es continuado, por lo que a la fecha sigue afectando la vida, salud e integridad de los tutelantes y iv) el hecho de que, al parecer, el señor Gómez Vergara adquirió el VIH - Sida cuando era menor de edad. Todas estas circunstancias debieron tenerse en cuenta a la luz del principio de justicia material, en el análisis de la caducidad. Por lo que, en criterio de esta Sección, el caso del tutelante merecía un tratamiento diferenciado de parte del juez de la causa. Adicional a la necesidad de aplicar los principios mencionados, esta Sala no pasa inadvertido que se está en presencia de sujetos de especial protección constitucional. Esto es así debido a que el caso involucra personas portadoras del VIH - Sida contagiadas en el marco de un procedimiento médico. (…) Por ende, el sistema judicial no puede ser ajeno a la vulnerabilidad de las personas que padecen de VIH - Sida. Es por esto que tratándose de casos que involucren a este grupo poblacional, de ser posible e independientemente del sentido del fallo, el juez de la causa debería privilegiar decisiones que resuelvan de fondo el caso. (…) En consecuencia, la Sala considera que tanto el señor [R.J.G.V.] como la señora [D.C.C.T.], compañera sentimental de aquel y madre del menor [R.J.G. C.], son sujetos de especial protección constitucional, ya que son positivos para VIH - Sida, según los resultados de la prueba de Western Blot. A lo anterior, se suma la protección especial reforzada que debe brindarse al menor [R.J.G.C.], hijo de los tutelantes. Aquel también merece de una consideración particular, ya que si bien resultó negativo para VIH - Sida, tuvo que afrontar las consecuencias de tener padres portadores de dicho virus. Esto pudo generar tanto cargas emocionales que no tenía por qué soportar, como determinadas obligaciones de cuidado con sus padres, a medida que iba creciendo. Asimismo, no pasa desapercibido que para la fecha de presentación de la demanda ordinaria aquel contaba con tan solo 5 años de edad, lo cual deja ver que desde temprana edad tuvo que afrontar las secuelas del contagio de sus padres, en diferentes ámbitos de su vida como infante y adolescente. De otra parte, la Sala resalta que el para el estudio de la caducidad, el juez de la causa no tuvo en consideración la fecha en que la señora [D.C.C.T.], conoció del resultado positivo de la prueba de Western Blot, practicada por el Laboratorio Clínico Olimpus. Y si bien en la providencia atacada el punto de partida para la contabilización del término de caducidad fue el momento en el que el señor Richard de Jesús tuvo conocimiento cierto de la situación, también era importante que el juez natural tomara en consideración la fecha en la que su compañera sentimental conoció el hecho del contagio.SÍNDROME DE LA INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (SIDA) / ENFERMEDAD DE TRANSMISIÓN SEXUAL / SIDA / VIDA EN CONDICIONES DIGNAS / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA DEL PACIENTE / CRITERIO DE EQUIDAD / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / DERECHO A LA IGUALDAD / DISCRIMINACIÓN / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDADLa Corte Constitucional en la Sentencia C-248 de 2019 hizo un amplio estudio sobre la protección especial que merecen las personas afectadas por el virus de inmunodeficiencia humana. Allí se explicó que aquellas además de padecer de una enfermedad progresiva que paulatinamente deteriora su calidad de vida, históricamente han sido objeto de discriminación sistemática, debido a algunas de las formas en que el virus se contrae. Fruto del rechazo del que por años han sido víctimas, en esa oportunidad la Corte Constitucional sostuvo que “el Estado adquiere un compromiso de mayor amparo de sus derechos y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios”. (…) Lo anterior permite concluir que la Corte en diferentes sentencias ha subrayado la necesidad de que las personas que padecen enfermedades catastróficas como el VIH - Sida sean protegidas y reciban un trato especial por parte del Estado y de sus instituciones. Esa atención particular y diferenciada obedece a que este grupo poblacional se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta provocadas por el deterioro permanente de su salud, la incertidumbre de su evolución y la amenaza para su vida. El legislador, por su parte, no ha sido ajeno a esta realidad, pues con la expedición de la Ley 972 del 15 de julio de 2005 declaró de interés para Colombia la atención estatal y la lucha contra el VIH - Sida, y priorizó la atención integral a personas que hacen parte de este grupo vulnerable. Uno de los cambios significativos entre la Constitución Política de 1886 y la actual es la transición de estado de derecho al estado social de derecho. Mientras que en el primero prevalecía el establecimiento de límites al ejercicio del poder en el último prepondera un anhelo por hacer efectiva la equidad, dignidad humana e igualdad material. Este cambio de perspectiva puede explicar la introducción de acciones afirmativas y medidas de discriminación inversa que buscan proteger de forma especial a ciertos grupos históricamente marginados. (…) Con base en ese parámetro de igualdad y de no discriminación, el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad y no discriminación, y la obligación del Estado no solo de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, sino también, la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Dentro de los instrumentos internacionales contenidos en el bloque de constitucionalidad se encuentran los tratados interamericanos relacionados con la protección de la persona, entre estos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que en su artículo 24, al referirse a la igualdad ante la Ley, dispuso que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuecnia, tienen drecho, sin discriminación, a igual proyección ante la ley”. Y en el artículo 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1984 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se consagró el derecho a la igualdad y no discriminación, (…) De esta forma, el trato distinto o diferenciado se encuentra permitido en ciertos eventos, siempre que tenga una justificación constitucionalmente válida, y esté fundado en la razonabilidad y proporcionalidad de la medida que se adopta para garantizar la igualdad material.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ALCANCE DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer supuesto, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución.(…).

El bloque de constitucionalidad hace referencia a una serie de normas constitucionales y supralegales que no se encuentran en el texto constitucional de 1991. Esta característica cobra sentido cuando se entiende que la constitución política de un país no es un código estricto y cerrado, sino una institución dinámica que admite remisiones a reglas y principios, así no estén contenidas literalmente en la Carta Política.

(…) De este modo, la existencia del bloque de constitucionalidad permite, en ordenamientos como el colombiano, que los jueces apliquen un derecho dinámico basado en conceptos amplios y siempre en pro de salvaguardar los derechos constitucionales. Esto, por supuesto, conlleva a entender al Derecho Constitucional como una rama dinámica que emplea principios, reglas y derechos que no siempre se encuentran expresos en el texto constitucional.

Herramientas útiles para la resolución de casos difíciles y para el análisis de situaciones en las que la realidad o el contexto social antecede a ley. La Corte Constitucional ha construido una dogmática del bloque de constitucionalidad con el propósito de evitar la inseguridad jurídica y ha sido cuidadosa en la inclusión en el bloque de tratados internacionales y otros instrumentos jurídicos que cuenten con expresa remisión constitucional, tales como los artículos 93 y 214 de la Constitución Política.

(…) De esta manera, tal norma permite la posibilidad de incorporar a la Constitución Política tratados e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, siempre y cuando exista una regla constitucional clara que ordene la inclusión de un derecho o principio. Dentro de los instrumentos internacionales contenidos en el bloque de constitucionalidad se encuentran los tratados interamericanos relacionados con la protección de la persona, entre estos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que no solo propende por los derechos del niño -artículo 19-, sino también por el derecho de toda persona a que se decida sobre los derechos que interpone en el recurso que resulte efectivo -artículo 25-.

(…) Asimismo, dentro del Derecho Internacional la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos ha adoptado una serie de resoluciones en los últimos años con el propósito de garantizar el acceso a la justicia de todas las personas y en especial de aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad. TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FLEXIBILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / PRINCIPIOS PRO ACTIONE Y PRO DAMNATO / DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Concretamente, en relación con el medio de control de reparación directa, el entonces numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), aplicable al caso en atención a la fecha de presentación de la demanda (26 de marzo de 2010), establecía que esta acción debía instaurarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, entre otros supuestos que la norma contempla.

Sin embargo, es posible que la fecha de la ocurrencia del hecho, omisión u operación administrativa no siempre coincida con el momento en que la víctima tiene conocimiento de aquel. Puede suceder, por ejemplo, que esta última haya conocido el daño posterior a su ocurrencia. De manera que es necesario verificar las condiciones específicas de cada caso, a fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. En aplicación de los principios pro actione y pro damnato, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que en determinados casos, dadas las circunstancias particulares que lo rodean, puede flexibilizarse la forma de contabilizar la caducidad de la acción, para dar prevalencia al derecho sustancial y permitir el ejercicio del derecho de acción. (…) Si bien la jurisprudencia en cita que no regula casos idénticos al de los actores, la ratio decidendi que se propone en estos pronunciamientos permiten dejar en evidencia que es posible flexibilizar el cómputo del término de caducidad en casos cuyas particularidades así lo justifiquen.

(…) Es innegable, entonces, que los principios pro actione y pro damnato privilegian la obtención de una decisión judicial de fondo, sobre el debate netamente procesal relativo a si el interesado acudió o no en tiempo ante la administración de justicia. La aplicación de estos principios era imperativa por parte del juez natural en el caso no solo dadas las especiales particularidades del asunto, sino en razón a que estos son una expresión de las obligaciones contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativas al acceso efectivo a la justicia. Esa relación entre normas y principios del orden nacional con las de índole internacional puede ser entendida desde el concepto de protección multinivel de derechos humanos. (…) Justamente en interpretación de preceptos internacionales como el artículo 25 del Pacto de San José que versa sobre la protección judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el alcance del derecho al acceso a la administración de justicia. Ejercicio que da cuenta de la participación multinivel en la protección de derechos e ilustra cómo la esfera nacional se nutre de disposiciones internacionales para construir sus propios marcos de interpretación. Con base en las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos humanos, en la Sentencia T-283 de 2013 la Corte Constitucional fijó el contenido del derecho fundamental a la administración de justicia. Bajo esa interpretación los Estados no solo tienen las obligaciones de respetar y proteger, sino de realizar.

Así, mientras que las primeras apuntan a que el Estado se abstenga de adoptar medidas que impidan o dificulten el acceso a la justicia, la obligación de realizar “implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho”. Por su parte, que se haga efectivo un derecho significa garantizar la tutela judicial efectiva que, necesariamente comprende la obtención de un fallo de fondo, a fin de que la controversia sea resuelta.

En consecuencia, fruto de las obligaciones internacionales del Estado colombiano, el derecho al acceso a la administración de justicia no se limita a la posibilidad de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, sino a la garantía de obtener un estudio juicioso, y en lo posible de fondo, sobre la controversia expuesta por las partes.

(…) Asimismo, la relación entre los diferentes niveles de protección de los derechos humanos invita al juez nacional a hacer uso del control de convencionalidad. Mecanismo que permite a este último establecer si en un caso, determinada norma interna contraría la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de un juicio de compatibilidad entre las normas internas y las internacionales, en el que debe preferirse una interpretación que privilegie las obligaciones internacionales del Estado y la efectividad de los derechos.

(…) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTO FÁCTICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CONTAGIO DEL VIRUS V.I.H. POR TRANSFUSIÓN SANGUÍNEA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FLEXIBILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / FALTA DE CERTEZA SOBRE LA FECHA DE OCURRENCIA DEL DAÑO/ SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / PERSONA EN ESTADO DE POBREZA / PRINCIPIOS PRO ACTIONE Y PRO DAMNATO Hecha la anterior precisión, la Sala constató que desde el inicio del proceso no hubo certeza sobre la fecha exacta a partir de la cual debía computarse el término de caducidad de la acción. (…).

La presunta llamada telefónica del médico tratante en septiembre de 2006, para informar el diagnóstico positivo; el posterior resultado negativo de la prueba de Elisa; la falta de constancia que acredite que en el año 2007 al demandante se le entregó directamente el resultado positivo; entre otras, son algunas de las circunstancias que dificultan establecer una fecha sobre el conocimiento del daño. (…) Ya se relató que inicialmente el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad.

Seguido, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en la providencia del 23 de marzo de 2011, revocó la decisión de rechazar la demanda. (…) Lo anterior denota que el asunto del tutelante es un caso difícil, cuya resolución debe consultar los principios pro actione y pro damnato, a los que se refiere el precedente de esta Corporación. Preferir la aplicación exegética de la norma que regula la institución de la caducidad o privilegiar una interpretación en la que se concluya que en el caso operó dicho fenómeno implica negar el derecho del tutelante de obtener un fallo de fondo y, consecuentemente, obstruir el derecho a la reparación, en caso de que esta proceda.

(…) Justamente, la Sala considera que en el caso del tutelante la decisión debió apuntar a una solución que, en aplicación del principio a la justicia material, tuviera en cuenta las condiciones especiales del caso. (…) Por esto, la Sala comprende la decisión del actor consistente en acudir a la Secretaría Departamental, mediante un derecho de petición, a fin de determinar si era o no portador de VIH ¿Cómo reprocharle ese actuar si, al parecer, no tuvo acceso a su historia clínica, mediante el trámite correspondiente? Sin embargo, esta conducta fue tildada de temeraria en una de las aclaraciones de voto de la sentencia ordinaria de primera instancia. Postura de la que se aparta la posición mayoritaria de la Sala en la presente decisión, por las circunstancias que justifican el tratamiento diferenciado de los accionantes.

Dentro esas condiciones especiales que caracterizan el caso del tutelante también se encuentran i) la vulnerabilidad a la que quedaron sometidos los accionantes producto de contraer el VIH - Sida tras el tratamiento médico recibido; ii) la salud e integridad del hijo de aquellos, así como el daño moral que dicha situación le provocó; iii) el daño, producto del contagio del VIH, es continuado, por lo que a la fecha sigue afectando la vida, salud e integridad de los tutelantes y iv) el hecho de que, al parecer, el señor Gómez Vergara adquirió el VIH - Sida cuando era menor de edad.

Todas estas circunstancias debieron tenerse en cuenta a la luz del principio de justicia material, en el análisis de la caducidad. Por lo que, en criterio de esta Sección, el caso del tutelante merecía un tratamiento diferenciado de parte del juez de la causa. Adicional a la necesidad de aplicar los principios mencionados, esta Sala no pasa inadvertido que se está en presencia de sujetos de especial protección constitucional.

Esto es así debido a que el caso involucra personas portadoras del VIH – Sida contagiadas en el marco de un procedimiento médico. (…) Por ende, el sistema judicial no puede ser ajeno a la vulnerabilidad de las personas que padecen de VIH – Sida. Es por esto que tratándose de casos que involucren a este grupo poblacional, de ser posible e independientemente del sentido del fallo, el juez de la causa debería privilegiar decisiones que resuelvan de fondo el caso.

(…) En consecuencia, la Sala considera que tanto el señor [R.J.G.V.] como la señora [D.C.C.T.], compañera sentimental de aquel y madre del menor [R.J.G. C.], son sujetos de especial protección constitucional, ya que son positivos para VIH – Sida, según los resultados de la prueba de Western Blot. A lo anterior, se suma la protección especial reforzada que debe brindarse al menor [R.J.G.C.], hijo de los tutelantes.

Aquel también merece de una consideración particular, ya que si bien resultó negativo para VIH – Sida, tuvo que afrontar las consecuencias de tener padres portadores de dicho virus. Esto pudo generar tanto cargas emocionales que no tenía por qué soportar, como determinadas obligaciones de cuidado con sus padres, a medida que iba creciendo.

Asimismo, no pasa desapercibido que para la fecha de presentación de la demanda ordinaria aquel contaba con tan solo 5 años de edad, lo cual deja ver que desde temprana edad tuvo que afrontar las secuelas del contagio de sus padres, en diferentes ámbitos de su vida como infante y adolescente. De otra parte, la Sala resalta que el para el estudio de la caducidad, el juez de la causa no tuvo en consideración la fecha en que la señora [D.C.C.T.], conoció del resultado positivo de la prueba de Western Blot, practicada por el Laboratorio Clínico Olimpus.

Y si bien en la providencia atacada el punto de partida para la contabilización del término de caducidad fue el momento en el que el señor Richard de Jesús tuvo conocimiento cierto de la situación, también era importante que el juez natural tomara en consideración la fecha en la que su compañera sentimental conoció el hecho del contagio. SÍNDROME DE LA INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (SIDA) / ENFERMEDAD DE TRANSMISIÓN SEXUAL / SIDA / VIDA EN CONDICIONES DIGNAS / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA DEL PACIENTE / CRITERIO DE EQUIDAD / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / DERECHO A LA IGUALDAD / DISCRIMINACIÓN / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD La Corte Constitucional en la Sentencia C-248 de 2019 hizo un amplio estudio sobre la protección especial que merecen las personas afectadas por el virus de inmunodeficiencia humana.

Allí se explicó que aquellas además de padecer de una enfermedad progresiva que paulatinamente deteriora su calidad de vida, históricamente han sido objeto de discriminación sistemática, debido a algunas de las formas en que el virus se contrae. Fruto del rechazo del que por años han sido víctimas, en esa oportunidad la Corte Constitucional sostuvo que “el Estado adquiere un compromiso de mayor amparo de sus derechos y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios”.

(…) Lo anterior permite concluir que la Corte en diferentes sentencias ha subrayado la necesidad de que las personas que padecen enfermedades catastróficas como el VIH – Sida sean protegidas y reciban un trato especial por parte del Estado y de sus instituciones. Esa atención particular y diferenciada obedece a que este grupo poblacional se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta provocadas por el deterioro permanente de su salud, la incertidumbre de su evolución y la amenaza para su vida.

El legislador, por su parte, no ha sido ajeno a esta realidad, pues con la expedición de la Ley 972 del 15 de julio de 2005 declaró de interés para Colombia la atención estatal y la lucha contra el VIH – Sida, y priorizó la atención integral a personas que hacen parte de este grupo vulnerable. Uno de los cambios significativos entre la Constitución Política de 1886 y la actual es la transición de estado de derecho al estado social de derecho.

Mientras que en el primero prevalecía el establecimiento de límites al ejercicio del poder en el último prepondera un anhelo por hacer efectiva la equidad, dignidad humana e igualdad material. Este cambio de perspectiva puede explicar la introducción de acciones afirmativas y medidas de discriminación inversa que buscan proteger de forma especial a ciertos grupos históricamente marginados.

(…) Con base en ese parámetro de igualdad y de no discriminación, el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad y no discriminación, y la obligación del Estado no solo de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, sino también, la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Dentro de los instrumentos internacionales contenidos en el bloque de constitucionalidad se encuentran los tratados interamericanos relacionados con la protección de la persona, entre estos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que en su artículo 24, al referirse a la igualdad ante la Ley, dispuso que “todas las personas son iguales ante la ley.

En consecuecnia, tienen drecho, sin discriminación, a igual proyección ante la ley”. Y en el artículo 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1984 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se consagró el derecho a la igualdad y no discriminación, (…) De esta forma, el trato distinto o diferenciado se encuentra permitido en ciertos eventos, siempre que tenga una justificación constitucionalmente válida, y esté fundado en la razonabilidad y proporcionalidad de la medida que se adopta para garantizar la igualdad material.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Referencia ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00777-00 (AC) Actor: RICHARD DE DIOS GÓMEZ VERGARA Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico. Medio de control de reparación directa por falla en el servicio médico. Contagio del virus V.I.H. por transfusión sanguínea. Caducidad del medio de control. Bloque de constitucionalidad. Control difuso de convencionalidad. Sujetos de especial protección constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sala, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por los señores Richard de Dios Gómez Vergara y Degli Cecilia Calderín Torres en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Richard de Dios Gómez Calderín, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 24 de febrero de 20211, los señores Richard de Dios Gómez Vergara y Degli Cecilia Calderín Torres en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Richard de Dios Gómez Calderín, interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B, el Departamento de la Guajira, la E.S.E. Hospital San José de Maicao y la Sociedad Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la vida en condiciones dignas.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la justicia, la igualdad, la equidad y la vida digna (a la vida, a la salud y a la seguridad social).

SEGUNDO: ORDENAR, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al fallo de esta honorable Corporación, que la SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, integrada por los Consejeros (…), PROCEDA A CORREGIR LOS YERROS COMETIDOS EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD, CONFORME A LAS INSTRUCCIOONES QUE SOBRE EL PARTICULAR IMPARTA ESA HONORABLE CORPORACIÓN, CONFIRMANDO, EN CONSECUENCIA, EL CORRESPONDIENTE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

TERCERO: En el improbable caso, de que esa Corporación no considere admisibles los anteriores argumentos, y más aún, no considere la relevancia y la preminencia en la salvaguarda de los derechos humanos conculcados al señor RICHARD DE DIOS GÓMEZ VERGARA y su familia, solicito se ORDENE, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la orden de esta honorable Corporación, que la SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, integrada por los Consejeros (….), DETERMINE LA RESPONSABILIDAD Y EN CONSECUENCIA, SE CONDENE A LA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS RENACER LIMITADA, COMO ÚNICA RESPONSABLE EN LA CAUSACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS POR EL SEÑOR RICHARD DE DIOS GÓMEZ VERGARA Y SU FAMILIA, LOS CUALES NO FUERON OBJETO DE CONTROVERSIA DENTRO DEL FALLO CONTRA EL CUAL SE INTERPUSO LA PRESENTE ACCIÓN CONSTITUCIONAL”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Hechos anteriores a la presentación de la demanda 2.1. El señor Richard de Dios Gómez Vergara acudió al servicio médico de urgencias de la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital San José de Maicao el 1º de mayo de 2006, por un dolor abdominal. 2.2. El 3 de mayo de 2006, luego de las pruebas de laboratorio realizadas al señor Gómez Vergara, se le diagnosticó un dengue clásico con trombocitopenia, razón por la que le ordenaron unas trasfusiones de sangre.

Sin embargo, al no contar la E.S.E. con la sangre y las plaquetas requeridas por el paciente, se ordenó su remisión a la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada. 2.3. El 9 de mayo de 2006, luego de practicadas las transfusiones de sangre el señor Gómez Vergara, fue dado de alta. 2.4 Del expediente ordinario de tutela se observa que en el mes de mayo de 2006 al señor Gómez Vergara se le practicaron dos exámenes de laboratorio de la Clínica Renacer3, con resultados no concluyentes (no reactivo y reactivo), por lo que se sugirió la prueba WESTERN BLOT”. 2.5.

Dijo el actor que en el mes de septiembre de 2006 -sin indicar el día-, recibió una llamada del médico tratante de su caso en la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, quien le informó que era portador del V.I.H., producto de las transfusiones de sangre practicadas. 2.6. Según lo informa la parte accionante, de manera particular como consecuencia de la llamada que recibió por parte de la Clínica Renacer con la noticia de ser portador del V.I.H. – Sida, el 17 de septiembre de 20064 se practicó una nueva prueba en el Laboratorio Clínico del Mar, cuyo resultado fue el siguiente: “Resultado: Inmunología V.I.H. (Virus de Inmunodeficiencia Humana) Anticuerpos contra el virus V.I.H. Negativo Interpretación: El resultado NEGATIVO denota la ausencia de Anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (H.I.V.) al momento de realizar la prueba.

Si hay sospecha clínica y epidemiológica se recomienda control clínico y seguimiento serológico”. 2.7. Y según un consentimiento informado para la realización de una prueba de VIH voluntaria suscrita por el actor el 15 de noviembre de 2006, el resultado de dicha prueba del 17 de noviembre de 20065 señala: “Anticuerpos V.I.H. Reactivo (Elisa)”. 2.8.

El Laboratorio Clínico Médico Andrade Narváez - Colcán Limitada, le practicó al actor Richard de Dios Gómez Vergara prueba confirmatoria de Western Blot y de acuerdo con el resultado del 28 de diciembre de 20066, fue positivo: “V.I.H. 1PRUEBA CONFIRMATORIA POSITIVO (WESTERN BLOT)”. 2.9. El 11 de mayo de 20097, el actor Gómez Vergara solicitó a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira que se le certificara “…si CLÍNICA RENACER de esta ciudad, me reportó como paciente portador del virus VIH, para la fecha de mayo 9 de 2006 o días posteriores”.

La Secretaría Departamental de Salud dio respuesta mediante Oficio del 11 de mayo de 20098 a lo solicitado por el actor, en el siguiente sentido: “Para dar respuesta a su derecho de petición nos permitimos manifestar que esta institución no recibió por parte de la Clínica Renacer, notificación del caso portador de VIH de Richard de Dios Gómez Vergara.

Sin embargo debemos manifestar que revisando nuestra base de datos se encuentra este caso notificado por el Hospital San José de Maicao en fecha 15 de noviembre de 2006. Confirmado por el Laboratorio Clínico Andrade Narváez de Bogotá en fecha 28 de diciembre de 2006 con un resultado VIH positivo mediante la técnica de Western Blot”. Hechos relativos al proceso de reparación directa 2.10.

Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de reparación directa, los hoy tutelantes demandaron al Departamento de la Guajira - Secretaría de Salud, a la E.S.E. Hospital San José de Maicao y a la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada. Perseguían que los demandados fueran declarados solidariamente responsables de los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación sufridos con ocasión de la falla del servicio en la atención médico asistencial brindada al señor Richard de Dios Gómez Vergara; en virtud de la cual fue infectado con el virus del VIH, producto de la transfusión de plaquetas. 2.11.

Correspondió conocer al Tribunal Administrativo de la Guajira el (Radicado Nro. 44001-23-31-001-2010-00065-00), instancia que inicialmente por Auto del 17 de junio de 2010, rechazó la demanda por caducidad de la acción. En síntesis, por considerar que el actor realmente tuvo conocimiento del hecho en el mes de septiembre de 2006, cuando el médico que atendió al actor Richard de Dios Gómez Vergara en la Clínica Renacer Limitada, lo llamó telefónicamente a informarle que era portador del VIH - Sida. 2.12.

Los demandantes (hoy accionantes) presentaron recurso de apelación contra esa decisión de rechazo. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante Auto del 23 de marzo de 2011, revocó la decisión del a quo y en su lugar, dispuso la admisión de la demanda. En síntesis, indicó que existía una duda razonable en relación con el momento a partir del que se había tenido certeza del hecho dañoso. 2.13.

Una vez remitido el proceso nuevamente al Tribunal Administrativo de la Guajira para continuar con el trámite y agotadas las etapas procesales respectivas, mediante Sentencia del 13 de julio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal condenó al Departamento de la Guajira y a la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, al pago de perjuicios causados a los actores por contagio por VIH por las transfusiones de sangre recibidas por el señor Richard de Dios Gómez Vergara.

Luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal encontró que las bolsas que contenían las plaquetas y el plasma fresco provenientes del banco de sangre contaban con unos sellos de calidad e indicaban que habían sido previamente sometidas a una serie de pruebas para detectar antígenos, entre otros del virus VIH con resultados “no reactivos”.

Esa información fue puesta en tela de juicio, ya que la profesional encargada del mencionado banco de sangre -llamada en garantía-, manifestó que “era falso el suministro de las bolsas indicadas”, porque el contrato con la Clínica Renacer Limitada inició hasta el mes de octubre de 2006; esto es, aproximadamente 4 meses después de ocurridos los hechos.

Sostuvo que la información del donante que correspondía a la bolsa de sangre rotulada con el Nro. 28320 y que respondía al nombre de Edinson Jara Torres, quedaba desvirtuada. La razón consistió en que consultadas las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el número de cédula con el que se identificaba al mencionado señor correspondía a una persona con distinto nombre, y que con el nombre del señor Edinson Jara Torres no figuraba expedida ninguna cédula de ciudadanía. Estas circunstancias, a juicio del Tribunal, constituían un indicio grave sobre el suministro, procedencia y recepción de la sangre por parte de los donantes que recibió el señor Richard de Jesús Gómez Vergara durante su estadía en la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada.

Y precisó que de acuerdo con el diagnóstico de antecedentes clínicos del mencionado señor, con anterioridad a las transfusiones de sangre que le fueron practicadas no padecía VIH. Finalmente, también se encontró acreditado que su esposa, señora Degli Cecilia Calderín Torres estaba contagiada con VIH. 2.14. La decisión de primera instancia fue apelada por las demandadas Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada y el Departamento de la Guajira.

Del recurso conoció el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que, mediante Sentencia del 5 de octubre de 2020 -notificada por edicto electrónico el 28 de enero de 2021- revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declaró la caducidad de la acción. El a quem señaló que de acuerdo con la historia clínica aportada por la E.S.E. Hospital San José de Maicao, el 16 de noviembre de 2006 se reporta el ingreso del señor Richard de Jesús Gómez Vergara de 17 años de edad quien, en compañía de su padre, aceptó hacerse la prueba de VIH, firmó el consentimiento informado y manifestó que “este año se ha realizado la prueba de V.I.H./SIDA 2 veces en laboratorios diferentes con resultados distintos (+ y -) es por esto que desea realizarse un 3er examen para obtener un dx. certero”.

Agregó que posteriormente, de acuerdo con la anamnesis, el 19 de febrero de 2007 se describió: “Adolescente de 17 años de edad, a quien se le brindó asesoría post-muestra V.I.H./SIDA y se le entregó resultados confirmatorios de Western Blot (reactivo). El pcte (sic) manifestó que hace 1 ½ mes le realizaron el mismo examen en Barranquilla (Soledad) con resultados (reactivo), actualmente recibe atención médica integral (médico internista, psicología, infectólogo) al igual que su esposa e hijo”.

En el reporte consignado el 27 de mayo de 2007, la Sección Tercera citó el siguiente aparte de la historia clínica: “Paciente masculino de 17 años de edad quien presenta cuadro clínico de 12 horas de evolución dado por deposiciones líquidas incontrolables sin moco ni sangre, asociado a vómitos de contenido líquido y alimentario en número de 5, niega fiebre *** paciente con antecedentes de VIH positivo portador sano *** - se resalta-”.

Lo anterior llevó a la Sección Tercera de esta Corporación a concluir que a partir de febrero de 2007, era innegable que el actor Richard de Jesús Gómez Vergara conoció que era portador del VIH; y que, para despejar cualquier duda en torno a la veracidad del contenido de la historia clínica, al proceso se allegó consentimiento informado que suscribió el actor con el fin de practicarse esas pruebas, sin que su autenticidad fuera puesta en tela de juicio.

Además, infirió que el actor se practicó la prueba de VIH con anterioridad, ya que el 15 de septiembre de 2006, en el desarrollo de una audiencia de conciliación por él convocada ante la Dirección Seccional de Riohacha de la Fiscalía General de la Nación, el señor Gómez Vergara asumió el compromiso de someterse a un “tercer examen de VIH SIDA”.

Para el juez de segunda instancia se probó que el accionante se tomó una prueba de VIH -de naturaleza confirmatoria- el 15 de noviembre de 2006, producto del compromiso asumido con la Fiscalía. El resultado de ese examen se le entregó en febrero de 2007. En consecuencia, dicha autoridad judicial dio plena credibilidad a todo lo consignado en la historia clínica aportada, pese a que el actor en el proceso manifestó que aquella fue manipulada.

Destacó que pese a que el mismo demandante reconoció que desde el año 2006 estaba enterado de que posiblemente había contraído el VIH, solo hasta el año 2009 indagó sobre su estado de salud, solicitando información acerca de si había sido reportado como portador del mencionado virus. Para la Sección Tercera tal hecho fue una maniobra utilizada por la parte demandante, consistente en presentar una petición en mayo de 2009, a fin de que se entendiera que el punto de partida para contabilizar el término de caducidad empezaba a partir de la respuesta dada, con el argumento que solo hasta ese momento tuvo conocimiento del daño. 3.

Fundamentos de la acción Para los accionantes, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico al proferir la Sentencia del 5 de octubre de 2020 dentro del medio de control de reparación directa con radicación Nro. 44001-23-31-001-2010-00065-03. Asimismo, hicieron mención a la prevalencia de los derechos humanos contenidos en tratados y convenios internacionales y a la inoperancia del fenómeno de la caducidad frente a entidades de derecho privado. 3.1.

Defecto fáctico. Indicaron los actores que al proceso de reparación directa se allegaron varios documentos dentro de los que se encuentran diferentes apartes de las historias clínicas del señor Gómez Vergara con los que se determinó el punto de la caducidad de la acción. Advirtieron que precisamente esos mismos documentos fueron solicitados, pero no les fueron entregados.

De manera que solo hasta el año 2011, cuando la E.S.E. Hospital San José de Maicao allegó esa prueba con la contestación de la demanda, tuvieron conocimiento de esa información. Situación que les generó sospecha, y por la cual consideraron se manipuló el contenido de la historia clínica del actor Richard de Dios Gómez Vergara. En su criterio, lo anterior demuestra que se ocultó la realidad de las circunstancias y se acomodó a la voluntad de la entidad demandada, con el único propósito de evadir la responsabilidad por el contagio del que fue objeto el señor Gómez Vergara al momento de recibir las transfusiones de sangre realizadas en la Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada.

Consideraron que la prueba del consentimiento informado no fue valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pues en sentir de los accionantes no se tuvo en cuenta la totalidad del contenido de ese documento, en la medida que el juez de segunda instancia centró su argumento en lo manifestado allí por el accionante, sin evidenciar que no había fecha cierta de la suscripción del documento para concluir si finalmente coincidía con lo manifestado en la historia clínica y que no se evidenciaba tampoco la suscripción del documento por parte del personal médico en el que se autorizó el compromiso informado.

Que tal como se describe en la historia clínica, para el 15 de noviembre de 2006 se le brindó al paciente una asesoría pre-muestra. De manera que si se hace un análisis objetivo e imparcial, ni el paciente ni ninguna entidad podía tener certeza acerca de la existencia del VIH en el organismo del señor Gómez Vergara, ya que para ese momento no había prueba que lo acreditara.

Con excepción de la Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, encargada de la transfusión de sangre al actor, pues se demostró que esta entidad sí tuvo conocimiento de tal hecho. Por lo que consideró que aquella es la responsable del daño. Señalaron que la Sección Tercera tuvo como fecha de conocimiento cierto del hecho el mes de febrero de 2007, cuando según la historia clínica en anotación del 19 de febrero de 2017, le fueron entregados “los resultados confirmatorios de Western Blot” al señor Gómez Vergara.

Sin embargo, subrayaron que no había constancia de esa afirmación. De manera que no estaba demostrado que en tal fecha, efectivamente, se le hubieran entregado tales resultados. Es decir, dicha aseveración fue dada por cierto sin existir prueba alguna al respecto. Por otra parte, mencionaron la respuesta dada por la E.S.E. Hospital San José de Maicao del 5 de noviembre de 2014 a un Oficio remitido por el Tribunal en primera instancia, del cual resaltan: • En ese se le pregunta al gerente de la entidad hospitalaria lo siguiente: “Con base en que soportes o evidencias, la E.S.E. Hospital San José de Maicao informó a la seccional de salud departamental de la Guajira en noviembre 15 de 2006, que el señor RICHARD DE DIOS GOMEZ VERGARA, era portador del virus V.I.H-SIDA, anexar copia autentica de los mismos si los hay”. • Aquel respondió: “La E.S.E. a esa fecha no realizó ninguna notificación, dicho diagnostico no está considerado en los registros clínicos, el paciente estuvo hospitalizado en mayo 3 al 5 de 2006, con diagnóstico de Dengue Hemorrágico y trombocitopenia, referido por medicina interna por riesgo de sangrado de sistema nervioso central, sin posibilidad de transfundir plaqueta, remisión a tercer nivel, valoración por hematología. no existen registros de consulta externa u otras admisiones a otros servicios. la siguiente admisión fue una atención de urgencias en mayo de 2007. se anexan soportes.” A partir de esa manifestación, consideró que no es cierto, como se indicó en la providencia cuestionada, que hubiera tenido conocimiento de su padecimiento en la consulta que tuvo el 19 de febrero de 2007. 3.2.

Prevalencia de los derechos humanos contenidos en tratados y convenios internacionales. En sentir de los actores, las actuaciones realizadas por las entidades accionadas llevaron al “nefasto hecho del contagio”; a contradicciones acerca de la existencia o no de las pruebas de diagnóstico; y a su indebido registro en la historia clínica. Dadas estas circunstancias, consideraron que la figura de la caducidad decretada en segunda instancia no debió declararse, pues de acuerdo con el control difuso de convencionalidad, así como con la excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción, “el contagio de V.I.H. por parte de las entidades demandadas como fue comprobado en el proceso contencioso administrativo, vulnera abiertamente los derechos humanos y derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del señor Gómez Vergara y su familia”.

En esa medida, consideraron que este tipo de derechos de rango fundamental deben prevalecer sobre las normas procesales previstas en el entonces Código Contencioso Administrativo, particularmente el numeral 8º del artículo 136 que establece el término de caducidad del medio de control de reparación directa. 3.3. Inoperancia del fenómeno de la caducidad frente a entidades de derecho privado.

Señalaron los actores que si bien fueron demandadas dos entidades de derecho público como lo son el Departamento de la Guajira y la E.S.E. San José de Maicao, lo cierto es que también se demandó a la entidad privada Clínica de Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada. En consecuencia, al referirse a la caducidad de la acción, era deber de la Sección Tercera diferenciar a cada una de las entidades.

Diferenciación decisiva, porque al tratarse de una clínica del orden privado no podía predicarse respecto de esta la caducidad contemplada para entidades de derecho público, pues tal aspecto se rige por los términos consagrados en la legislación civil. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Inicialmente, por Auto del 3 de marzo de 2021, se requirió a la parte actora con el fin de que allegara copia del registro civil de nacimiento de Richard de Dios Gómez Calderín. 4.2.

Por Auto del 12 de marzo de 2021, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de tercero con interés al Tribunal Administrativo de la Guajira, que profirió el fallo de primera instancia en el proceso ordinario de reparación directa. 4.3. El Departamento de la Guajira indicó que la carga de la prueba en el proceso ordinario recaía sobre la parte demandante; por ende, a esta le correspondía demostrar los hechos manifestados.

Sin embargo, aquella no cumplió satisfactoriamente con dicha obligación. De manera que no podía utilizar ahora la tutela como un mecanismo para presentar sus inconformidades. No encontró configurado el defecto fáctico alegado en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Por el contrario, consideró que la decisión adoptada se apoyó tanto en normas de orden público contenidas en el estatuto de procedimiento administrativo, como en el acervo probatorio allegado al expediente.

El análisis en conjunto de ambos llevó a declarar probada la excepción de caducidad presentada por el departamento. De esta manera, a su juicio, no era la acción de tutela la instancia para hacer nuevamente un análisis probatorio, pues la función del juez constitucional está circunscrita a verificar que la solución de los procesos judiciales sea coherente con la valoración ponderada de las pruebas recaudadas por el juez y aportadas por los intervinientes. 4.4.

La E.S.E. Hospital San José de Maicao hizo mención a los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, relacionados con la autonomía de los jueces y la independencia en el ejercicio de sus funciones, en cuyas providencias “solo están sometidos al imperio de la ley”. Sostuvo que de la lectura de la decisión cuestionada, no se advertía alguna falencia sistemática en la que hubiera incurrido la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.

Por último, pidió se declarara la improcedencia de la acción en relación con la entidad hospitalaria y la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no haberse vulnerado derecho fundamental alguno a los actores. 4.5. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B rindió informe en el que manifestó que la providencia y el expediente de la respectiva acción de tutela, contenían los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tomara la decisión que en derecho corresponda. 4.6.

La Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, pese haber sido notificada de la presente acción, no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19919, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales10 y especiales11 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

Por ende, los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico De manera previa, encuentra la Sala que la parte actora además de anunciar la presunta configuración de un defecto fáctico, hizo mención a la prevalencia de los derechos humanos contenidos en tratados y convenios internacionales y al desconocimiento de postulados de orden constitucional, punto que será abordado a partir del defecto por violación directa de la Constitución Política.

Establecido lo anterior y teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si al proferir la Sentencia del 5 de octubre de 2020 en el proceso de reparación directa con Radicado Nro. 44001-23-31-001-2010-00065-03, el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B incurrió en defecto por violación directa de la Constitución Política, como resultado del desconocimiento de normas constitucionales no solo del derecho interno, sino internacional, sobre el trato diferencial y preferente de quienes han sido contagiados con el VIH - Sida.

Preceptos que, en criterio de la parte actora, debieron ser analizados en el estudio de la caducidad, dadas sus especiales circunstancias: el hecho de ser portadores del VIH - Sida, la existencia un menor de edad (hijo), el momento en que dicen haber conocido definitivamente el daño. 4. Alcance del defecto por violación directa de la Constitución Política.

Bloque de constitucionalidad. 4.1. El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución12. En el primer supuesto, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo evento, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que, con base en el artículo 4º de la Carta Política, la Constitución es norma de normas.

Por lo tanto, en todo caso en el que encuentre o deduzca que una norma es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 4.2. Bloque de constitucionalidad El bloque de constitucionalidad hace referencia a una serie de normas constitucionales y supralegales que no se encuentran en el texto constitucional de 1991.

Esta característica cobra sentido cuando se entiende que la constitución política de un país no es un código estricto y cerrado, sino una institución dinámica que admite remisiones a reglas y principios, así no estén contenidas literalmente en la Carta Política. Tal como lo indica el constitucionalista Rodrigo Uprimny13, la Constitución Política de 1991 confiere fuerza jurídica interna a los instrumentos internacionales de derechos humanos, mediante cuatro disposiciones constitucionales: “de un lado, el artículo 53, según el cual, ´los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna´.

De otro lado, el artículo 93, que establece que ciertas normas internacionales de derechos humanos ´prevalecen en el orden interno´, y que ´los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia´. En tercer término, el artículo 94 que incorpora la cláusula de derechos innominados, pues precisa que ´la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos´.

Finalmente, el artículo 214, que regula los estados de excepción, e indica que incluso en esos momentos de crisis, no pueden ´suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales´, y que ´en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario´”. De este modo, la existencia del bloque de constitucionalidad permite, en ordenamientos como el colombiano, que los jueces apliquen un derecho dinámico basado en conceptos amplios y siempre en pro de salvaguardar los derechos constitucionales.

Esto, por supuesto, conlleva a entender al Derecho Constitucional como una rama dinámica que emplea principios, reglas y derechos que no siempre se encuentran expresos en el texto constitucional. Herramientas útiles para la resolución de casos difíciles y para el análisis de situaciones en las que la realidad o el contexto social antecede a ley.

La Corte Constitucional ha construido una dogmática del bloque de constitucionalidad con el propósito de evitar la inseguridad jurídica y ha sido cuidadosa en la inclusión en el bloque de tratados internacionales y otros instrumentos jurídicos que cuenten con expresa remisión constitucional, tales como los artículos 93 y 214 de la Constitución Política.

En Sentencia C-067 de 200314, la Corte Constitucional recordó en relación con el bloque de constitucionalidad, lo siguiente: “Es sabido y últimamente aceptado por algunos doctrinantes que la normatividad constitucional no es privilegio exclusivo de los artículos que formalmente integran el texto de la Carta Política. El Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo que conforman el denominado “bloque de constitucionalidad” y que comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno. En este sentido, la noción “bloque de constitucionalidad” pretende transmitir la idea de que la constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional, dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que también son normas constitucionales”.

Ahora bien, puntualmente el artículo 93 de la Constitución Política dispone que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

De esta manera, tal norma permite la posibilidad de incorporar a la Constitución Política tratados e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, siempre y cuando exista una regla constitucional clara que ordene la inclusión de un derecho o principio. Dentro de los instrumentos internacionales contenidos en el bloque de constitucionalidad se encuentran los tratados interamericanos relacionados con la protección de la persona, entre estos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que no solo propende por los derechos del niño -artículo 1915-, sino también por el derecho de toda persona a que se decida sobre los derechos que interpone en el recurso que resulte efectivo -artículo 2516-.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra en el numeral 1º del artículo 14: “Artículo 14: 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

(…)” Y en el numeral 1º del artículo 23 se da especial relevancia a la familia como elemento fundamental de la sociedad con derecho a ser protegida por el Estado, así: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Asimismo, dentro del Derecho Internacional la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos ha adoptado una serie de resoluciones en los últimos años con el propósito de garantizar el acceso a la justicia de todas las personas y en especial de aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

Dentro de estas se destaca la Resolución AG/RES.2656 XLI-011/11 (aprobada en Sesión Plenaria del 7 de junio de 2011) en la que, entre otras, resolvió: “3. Afirmar la importancia fundamental que tiene el servicio de asistencia letrada gratuita para la promoción y protección del derecho de acceso a la justicia de todas las personas, en particular de aquellas que se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad”. 4.3.

Derecho interno. Caducidad del medio de control de reparación directa La caducidad, como presupuesto para demandar, implica una sanción que establece la ley ante la falta de diligencia en el ejercicio oportuno del derecho de acción. Esta herramienta procesal evita que no se extienda de manera indefinida la posibilidad de cuestionar determinadas acciones u omisiones de la administración, a través de los medios de control judicial.

Concretamente, en relación con el medio de control de reparación directa, el entonces numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), aplicable al caso en atención a la fecha de presentación de la demanda (26 de marzo de 2010), establecía que esta acción debía instaurarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, entre otros supuestos que la norma contempla.

De esta forma, en algunos casos, mas allá de la regulación legal, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ha permitido flexibilizar los términos de caducidad. A manera de ejemplo, pueden consultarse en la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) Sentencia del 16 de agosto de 200118; (ii) sentencia del 10 de marzo de 201019; y (iii) providencia del 9 de diciembre de 201320.

Y en la Corte Constitucional, entre otras, se tienen las Sentencia T-075 de 201421; T-301 de 201922; y SU-659 de 2015. Si bien la jurisprudencia en cita que no regula casos idénticos al de los actores, la ratio decidendi que se propone en estos pronunciamientos permiten dejar en evidencia que es posible flexibilizar el cómputo del término de caducidad en casos cuyas particularidades así lo justifiquen. 4.4.

Personas contagiadas con el VIH – Sida. Sujetos de especial protección constitucional La Corte Constitucional en la Sentencia C-248 de 2019 hizo un amplio estudio sobre la protección especial que merecen las personas afectadas por el virus de inmunodeficiencia humana. Allí se explicó que aquellas además de padecer de una enfermedad progresiva que paulatinamente deteriora su calidad de vida, históricamente han sido objeto de discriminación sistemática, debido a algunas de las formas en que el virus se contrae.

Fruto del rechazo del que por años han sido víctimas, en esa oportunidad la Corte Constitucional sostuvo que “el Estado adquiere un compromiso de mayor amparo de sus derechos y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios”23 Asimismo, en Sentencia T-033 de 2018, dicha Corporación sostuvo que las personas portadoras de VIH – Sida “se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que implica la necesidad de brindarles una protección especial”.

En este sentido, según la jurisprudencia: “Debido a las características específicas de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias, la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad24 y evitar que sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protección constitucional reforzada.25 Por lo anterior, [se] ha reconocido el especial tratamiento que se debe tener con estas personas, en ámbitos como la salud,26 el trabajo27 y la seguridad social28 […] Así, el VIH/SIDA es una patología que tiene consecuencias graves no sólo en las condiciones de salud del portador, las cuales se deterioran de forma permanente y progresiva, sino que también tiene un impacto en los ámbitos económico, social y laboral, por lo que el Estado y la sociedad en general tienen el deber de prestar una atención especial a quienes la padecen.

En virtud de los mandatos constitucionales y del derecho internacional, las personas con VIH deben ser protegidas de cualquier tipo de segregación o discriminación, de modo que el Estado adquiere un compromiso de mayor amparo de sus derechos y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios.29 30 Lo anterior permite concluir que la Corte en diferentes sentencias ha subrayado la necesidad de que las personas que padecen enfermedades catastróficas como el VIH – Sida sean protegidas y reciban un trato especial por parte del Estado y de sus instituciones.

Esa atención particular y diferenciada obedece a que este grupo poblacional se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta provocadas por el deterioro permanente de su salud, la incertidumbre de su evolución y la amenaza para su vida. El legislador, por su parte, no ha sido ajeno a esta realidad, pues con la expedición de la Ley 972 del 15 de julio de 200531 declaró de interés para Colombia la atención estatal y la lucha contra el VIH – Sida, y priorizó la atención integral a personas que hacen parte de este grupo vulnerable. 4.5.

Derecho a la igualdad Uno de los cambios significativos entre la Constitución Política de 1886 y la actual es la transición de estado de derecho al estado social de derecho. Mientras que en el primero prevalecía el establecimiento de límites al ejercicio del poder32 en el último prepondera un anhelo por hacer efectiva la equidad, dignidad humana e igualdad material.

Este cambio de perspectiva puede explicar la introducción de acciones afirmativas y medidas de discriminación inversa que buscan proteger de forma especial a ciertos grupos históricamente marginados33. Sobre este aspecto textualmente la Constitución establece que: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.”34 Con base en ese parámetro de igualdad y de no discriminación, el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad y no discriminación, y la obligación del Estado no solo de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, sino también, la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

En consecuecnia, tienen drecho, sin discriminación, a igual proyección ante la ley” Y en el artículo 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1984 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se consagró el derecho a la igualdad y no discriminación, indicando que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.

Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Al referirse al alcance del derecho a la igualdad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha ocupado de precisar que debe ser visto desde una perspectiva material “…que establezca tratos iguales entre iguales, tratos diferentes entre supuestos disímiles e, incluso, medidas distintas en beneficios de grupos que aunque desde una perspectiva son iguales desde otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado”, justamente porque la interpetación de este derecho no se limita a la garantía de la igualdad desde un “…punto de vista de equiparación matemática o formal que exigiría absoluta homogeneidad…” 35.

Por tal motivo, nuestra Carta Política permite el trato desigual, cuando consagra obligación del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, y de proteger especialmente a aquellas personas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta ya sea por su condición económica, física o mental.

De esta forma, el trato distinto o diferenciado se encuentra permitido en ciertos eventos, siempre que tenga una justificación constitucionalmente válida, y esté fundado en la razonabilidad y proporcionalidad de la medida que se adopta para garantizar la igualdad material. Sobre la aplicación de acciones afirmativas, a fin de garantizar la igualdad y la no discriminación de grupos poblacionales marginados o de aquellos que merecen una protección especial por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, la Corte Constitucional en la Sentencia C-932 de 2007, explicó: “…15.

El cambio de concepción de la igualdad formal a la igualdad material, propio del Estado Social de Derecho, según el cual las autoridades públicas no sólo protege el derecho mediante la abstención sino también y, en algunas oportunidades en forma obligatoria, mediante la intervención activa en esferas específicas, generó decisiones públicas proteccionistas de grupos de personas que han sido tradicionalmente marginados o discriminados por razones diversas.

En tal virtud, la aplicación efectiva y real del principio de igualdad en el constitucionalismo contemporáneo exige del Estado su intervención, de un lado, para evitar que los agentes públicos y los particulares discriminen y, de otro, para hacer exigibles tratos favorables en beneficio de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución).

Precisamente, en desarrollo del concepto de igualdad material y del reconocimiento que el derecho hace de la existencia de desigualdades naturales, sociales y económicas, los distintos ordenamientos jurídicos diseñaron medidas estatales para limitar la libertad de decisión pública y privada y hacer exigible el trato favorable para quienes se encuentran en situación de discriminación. Así, como respuesta jurídica a una situación fáctica consolidada de discriminación que obedece a una práctica social, cultural o económica de un grupo, se diseñaron las denominadas acciones afirmativas. […] 19.

La Corte Constitucional Colombiana, en múltiples oportunidades, ha sostenido que la interpretación sistemática de la Constitución de 1991 permite concluir que las autoridades públicas pueden adoptar medidas para favorecer a un grupo de personas que se encuentran en situación de debilidad producida por desigualdades culturales, históricas, sociales o económicas.

Así, en sentencia precedente dijo que estas medidas son “instrumentos diferenciales diseñados para asegurar la satisfacción de bienes y servicios en una sociedad caracterizada por la escasez”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, estas medidas parten de dos supuestos constitucionales: El primero, de la cláusula social del Estado de Derecho que exige a todas las autoridades garantizar la efectividad de los derechos y deberes de las personas, por lo que resulta obvio que en aquellos casos en los que existen desigualdades natural, social, económica o cultural que no pueden ser superadas por el titular del derecho, corresponde al Estado intervenir para asegurar la eficacia del mismo.

El segundo, de la concepción sustancial de la igualdad, según la cual este derecho no sólo se hace efectivo mediante el reconocimiento de privilegios o la imposición de cargas en igualdad de condiciones para todos los administrados, sino también con la consagración de medidas que, primero reconocen la diferencia, y posteriormente buscan equiparar, compensar, remediar o corregir situaciones para que la igualdad entre las personas sea real (artículo 13 de la Carta).

De esta forma, las acciones afirmativas como género y las medidas de discriminación positiva o inversa como especie, están dirigidas a remover diferencias fácticas que si bien son reales no deben continuar en un Estado cuya finalidad primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa. 20. Ahora bien, haciendo un recorrido por la jurisprudencia constitucional puede deducirse que esta Corporación tiene claras las características generales y los requisitos para que las autoridades consagren medidas afirmativas, pues no todas ellas se ajustan a la Carta y más bien pueden constituir evidencias de discriminación que constituye un trato inconstitucional.

De hecho, la Corte advirtió que “el que el artículo 13 Superior constituya el fundamento de las acciones afirmativas no significa que toda medida de esta naturaleza sea siempre constitucional, pues en tanto ella crea una situación diferencial, también debe estar sujeta al test de igualdad”. Así, esta Corporación ha señalado que una medida afirmativa o de discriminación positiva se ajusta a la Constitución si se logra demostrar que: i) tiene vocación transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades; ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran tratos desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar con situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio; iii) son medidas de grupo que deben ser expresamente autorizadas por la ley o por actos administrativos, dependiendo de la situación concreta; iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o servicios; v) son diseñadas para favorecer un grupo determinado de personas, por lo que no resultan válidas medidas in generi o abiertas con gran margen de discrecionalidad del aplicador jurídico, en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas, permitiría establecer tratos arbitrarios o caprichosos. […]”. 5.

Análisis del caso frente al defecto por violación directa de la Constitución 5.1. En la demanda de tutela, los accionantes solicitaron que en su caso se aplicara el principio de “prevalencia de los derechos humanos y derechos fundamentales constitucionales sobre normas procesales - excepción de inconstitucionalidad y control difuso de convencionalidad”.

Petición que fundaron en su condición de sujetos de especial protección, por ser portadores de VIH – Sida; y en atención a la edad de su hijo, quien para la fecha de presentación de la demanda de reparación directa era un infante36. La Sala precisa que, si bien la decisión objeto de tutela se apoyó en las normas procesales vigentes para efectuar el conteo del término de la caducidad de la acción de reparación directa, lo cierto es que en el asunto analizado no bastaba proferir una decisión fundada en las normas aplicables.

Como se expondrá a continuación, la Sala considera que se debían sopesar las condiciones específicas que este caso comporta. Se justificaba, entonces, un trato diferenciado consistente en flexibilizar la forma de analizar el término de caducidad. 5.2. Hecha la anterior precisión, la Sala constató que desde el inicio del proceso no hubo certeza sobre la fecha exacta a partir de la cual debía computarse el término de caducidad de la acción. Elemento que se reflejó en varias de las etapas procesales surtidas, tal como se explicará a continuación: 5.2.1.

La demanda se radicó el 26 de marzo de 2010 y por Auto del 17 de junio de 2010 el Tribunal Administrativo de la Guajira la rechazó por encontrar configurada la caducidad de la acción. Dicha autoridad fundamentó tal conclusión en que los hechos allí narrados apuntaban a que los accionantes tuvieron conocimiento del hecho en septiembre de 2006.

En ese mes, el médico que atendió a Richard de Dios Gómez Vergara en la Clínica Renacer Limitada, lo llamó telefónicamente para informarle que era portador del VIH – Sida. 5.2.2. La anterior decisión fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante Auto del 23 de marzo de 2011, en el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por los hoy tutelantes contra el auto de rechazo de la demanda.

En esa oportunidad, y contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal, la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación consideró que en el caso existía una duda razonable sobre el momento en que el actor conoció del daño. Así lo explicó esta última: “…Con fundamento en los criterios anteriores, considera la Sala que no le asiste razón al a quo, al señalar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad, si considera que el término debe computarse desde el instante en que el actor recibió la llamada telefónica por parte del profesional médico de la Clínica Renacer Ltda., habida cuenta que existen dudas razonables sobre el momento en el cual el actor tuvo conocimiento cierto del perjuicio pues, de conformidad con los hechos - ver párrafo 1- se evidencia que, posterior a dicha llamada telefónica, al demandante se le practicó la prueba de Elisa, la cual arrojó un resultado negativo.

Así mismo, se observa que fue reportado a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira como portador del VIH – Sida en noviembre de 2006, mucho después de la referida llamada”. En esa oportunidad, dicha autoridad judicial se refirió a los criterios que, conforme al Decreto 1543 de 1997, deben seguir las instituciones públicas y privadas en relación con los casos del virus de inmunodeficiencia humana.

Entre estos se encuentran i) la realización de dos pruebas diagnósticas (una presuntiva y otra suplementaria) para tener seguridad de la existencia de la enfermedad y ii) la entrega del resultado al paciente por parte del médico tratante, una vez se tenga certeza del diagnóstico. Finalmente, la referida autoridad judicial resaltó que en el caso, el demandante tuvo que acudir a la Secretaría de Salud Departamental, para tener certeza del daño padecido. 5.2.3.

Por su parte, en primera instancia, el Ministerio Público consideró que no había operado la caducidad de la acción, en la medida en que, en su sentir, el actor Richard de Dios Gómez Vergara conoció oficialmente del hecho dañoso el 11 de mayo de 2009. 5.2.4. Ahora bien, al resolver la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas, en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de la Guajira indicó que no había certeza que permitiera contabilizar el término de 2 años desde el año 2007, como lo solicitaron las demandadas.

Esta aseveración la basó en los siguientes argumentos: “De conformidad con la historia clínica del día 19 de febrero de 2007, aportada por la E.S.E. Hospital San José de Maicao, del señor Richard de Dios Gómez Vergara en principio daría lugar al Tribunal para concluir que este tuvo pleno conocimiento de su condición de portador del V.I.H. desde dicha fecha, debido a que da cuenta la historia clínica que se le entregó el resultado confirmatorio del examen Western Blot (reactivo), sin embargo, como quiera que en el expediente no hay constancia que el demandante efectivamente haya recibido dicho resultado, ni que hubiese recibido la copia de la historia clínica de la fecha en mención, la cual sólo fue aportada con la contestación de la demanda por parte de la E.S.E. accionada en el 2011, no es posible establecer con certeza que los 2 años con que contaba la parte actora para instaurar la demanda debían contabilizarse desde el año 2007”.

Por último, en la sentencia de primera instancia dicha autoridad judicial se refirió al hecho de que el accionante tuvo que presentar un derecho de petición para conocer su diagnóstico. Y resaltó que “solo cuando la Secretaría de Salud Departamental le respondió quedó con ello dilucidada su duda a partir de la notificación de dicho oficio, esto es el 11 de mayo de 2009.

Luego entonces, como lo concluyó el Honorable Consejo de Estado se tiene que tras haber sido presentada la presente acción de reparación directa el 26 de marzo de 2010, en el sub-lite no operó el fenómeno jurídico de la caducidad”. El anterior recuento corrobora, como se indicó previamente, que durante el curso del debate existió controversia fundada frente al momento en el que el señor Richard de Dios Gómez Vergara realmente conoció el daño. La presunta llamada telefónica del médico tratante en septiembre de 2006, para informar el diagnóstico positivo; el posterior resultado negativo de la prueba de Elisa; la falta de constancia que acredite que en el año 2007 al demandante se le entregó directamente el resultado positivo; entre otras, son algunas de las circunstancias que dificultan establecer una fecha sobre el conocimiento del daño. Todas esas circunstancias se reflejan en las diversas decisiones que las autoridades judiciales profirieron sobre la caducidad.

Inclusive desde el comienzo del proceso, lo relativo a la caducidad fue controversial. Ya se relató que inicialmente el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad. Seguido, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en la providencia del 23 de marzo de 2011, revocó la decisión de rechazar la demanda.

Oportunidad en la que este último concluyó que solo a partir de la respuesta a la petición sobre el diagnóstico presentada por el actor, podía asumirse que el actor tuvo certeza del daño; es decir, desde el año 200937. A tal diversidad de posturas, se suma la tesis expuesta en el fallo de segunda instancia. 5.3. Lo anterior denota que el asunto del tutelante es un caso difícil, cuya resolución debe consultar los principios pro actione y pro damnato, a los que se refiere el precedente de esta Corporación. Preferir la aplicación exegética de la norma que regula la institución de la caducidad o privilegiar una interpretación en la que se concluya que en el caso operó dicho fenómeno implica negar el derecho del tutelante de obtener un fallo de fondo y, consecuentemente, obstruir el derecho a la reparación, en caso de que esta proceda.

Motivos por lo que la Sala estima que dichos principios debieron ser considerados por el juez de lo contencioso administrativo, quien en principio, es el llamado a verificar su aplicación. En este punto, es pertinente precisar, que por regla general, estos principios sirven de criterio interpretativo para el juez natural del proceso, ya que solo de manera excepcional y ante circunstancias especialísimas que impliquen la amenaza o vulneración de derechos fundamentales el juez de tutela puede intervenir, tal y como ocurre en el presente asunto.

De acuerdo con el principio pro actione, es deber del juez “en cualquiera de las cuatro acciones constitucionales, permitir el acceso a la administración de justicia, interpretando el recurso o acción interpuesta, de la manera más favorable para la efectividad de los derechos”38 (Negrillas fuera de texto original). Por consiguiente, la aplicación de este principio implica que “el examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo”39 (Negrillas fuera de texto original).

Por su parte, el principio pro damnato “busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas”40 (Negrillas fuera de texto original). Es innegable, entonces, que los principios pro actione y pro damnato privilegian la obtención de una decisión judicial de fondo, sobre el debate netamente procesal relativo a si el interesado acudió o no en tiempo ante la administración de justicia. La aplicación de estos principios era imperativa por parte del juez natural en el caso no solo dadas las especiales particularidades del asunto, sino en razón a que estos son una expresión de las obligaciones contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativas al acceso efectivo a la justicia. Esa relación entre normas y principios del orden nacional con las de índole internacional puede ser entendida desde el concepto de protección multinivel de derechos humanos. Según este marco conceptual existen varios niveles (el sub-nacional o municipal, el nacional, el supranacional o regional como la Unión Europea y el internacional) que participan en la gobernanza.

Asimismo, esta noción alude al fenómeno en el cual normas de los diferentes niveles regulan una misma área, tal como ocurre con los derechos humanos. Esa participación de los niveles diferenciados puede ofrecer “la posibilidad de una mayor y más completa protección de los derechos humanos”41, pues no solo se cuentan con las garantías nacionales, por ejemplo las contenidas en la constitución, sino también se encuentra respaldo normativo vinculante en disposiciones supranacionales e internacionales.

En el caso latinoamericano dicha integración multinivel se materializa, por una parte, con la protección de derechos humanos otorgada en las constituciones nacionales; y por la otra, gracias a la protección internacional otorgada por el Pacto de San José y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos42. Además de ampliar el espectro de protección de los derechos humanos, el concepto de protección multinivel “mejora la posición de las cortes nacionales que buscan ejercer su jurisdicción en la protección de los derechos humanos”43.

Esto es así porque no solo proporciona un marco normativo adicional al interno, sino también porque otorga la legitimidad y autoridad normativa del derecho internacional para respaldar sus decisiones44. Justamente en interpretación de preceptos internacionales como el artículo 25 del Pacto de San José que versa sobre la protección judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el alcance del derecho al acceso a la administración de justicia. Ejercicio que da cuenta de la participación multinivel en la protección de derechos e ilustra cómo la esfera nacional se nutre de disposiciones internacionales para construir sus propios marcos de interpretación. Con base en las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos humanos, en la Sentencia T-283 de 2013 la Corte Constitucional fijó el contenido del derecho fundamental a la administración de justicia. Bajo esa interpretación los Estados no solo tienen las obligaciones de respetar y proteger, sino de realizar.

Así, mientras que las primeras apuntan a que el Estado se abstenga de adoptar medidas que impidan o dificulten el acceso a la justicia, la obligación de realizar “implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho”45. Por su parte, que se haga efectivo un derecho significa garantizar la tutela judicial efectiva que, necesariamente comprende la obtención de un fallo de fondo, a fin de que la controversia sea resuelta.

En lo que concierne al caso del tutelante, dichas garantías y obligaciones internacionales se materializan al obtener una decisión de fondo que valore si concurren las condiciones para una eventual reparación de daños. Asimismo, la relación entre los diferentes niveles de protección de los derechos humanos invita al juez nacional a hacer uso del control de convencionalidad.

Mecanismo que permite a este último establecer si en un caso, determinada norma interna contraría la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de un juicio de compatibilidad entre las normas internas y las internacionales, en el que debe preferirse una interpretación que privilegie las obligaciones internacionales del Estado y la efectividad de los derechos.

Adicional a los principios pro actione y pro damnato, la Sala considera que para definir lo relativo a la caducidad, el juez de la causa también debió considerar el principio de justicia material. Este último “se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Por el contrario, exige una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”46.

Aunque es innegable que las formas y normas procesales buscan la materialización de los derechos sustanciales, existen casos límite en los que el juez debe preferir la garantía de la justicia material sobre consideraciones de índole formal. Justamente, la Sala considera que en el caso del tutelante la decisión debió apuntar a una solución que, en aplicación del principio a la justicia material, tuviera en cuenta las condiciones especiales del caso.

Por ejemplo, es válido preguntarse si ¿dadas sus condiciones socioeconómicas, tenía el actor la posibilidad de acudir sin muchos obstáculos al servicio de salud existente en el Departamento de la Guajira, a fin de obtener un diagnóstico médico? O por el contrario, ¿el contexto social, económico y educativo del accionante podría indicar la existencia de barreras para la obtención oportuna del diagnóstico y su conocimiento? Por esto, la Sala comprende la decisión del actor consistente en acudir a la Secretaría Departamental, mediante un derecho de petición, a fin de determinar si era o no portador de VIH ¿Cómo reprocharle ese actuar si, al parecer, no tuvo acceso a su historia clínica, mediante el trámite correspondiente? Sin embargo, esta conducta fue tildada de temeraria en una de las aclaraciones de voto de la sentencia ordinaria de primera instancia. Postura de la que se aparta la posición mayoritaria de la Sala en la presente decisión, por las circunstancias que justifican el tratamiento diferenciado de los accionantes.

Todas estas circunstancias debieron tenerse en cuenta a la luz del principio de justicia material, en el análisis de la caducidad. Por lo que, en criterio de esta Sección, el caso del tutelante merecía un tratamiento diferenciado de parte del juez de la causa. 5.4. Adicional a la necesidad de aplicar los principios mencionados, esta Sala no pasa inadvertido que se está en presencia de sujetos de especial protección constitucional.

Esto es así debido a que el caso involucra personas portadoras del VIH – Sida contagiadas en el marco de un procedimiento médico. No solo es relevante que esta enfermedad amenaza la salud y mengua las condiciones y expectativa vida de los accionantes, sino que se trata de una enfermedad que por años ha conllevado una estigmatización y discriminación sistemática.

A lo que se suma que esta es una problemática de salud pública, en tanto que es una afección mortal sin cura que cobra millones de vidas y que implica un esfuerzo operativo mayor para los sistemas de salud a nivel global. Por ende, el sistema judicial no puede ser ajeno a la vulnerabilidad de las personas que padecen de VIH – Sida. Es por esto que tratándose de casos que involucren a este grupo poblacional, de ser posible e independientemente del sentido del fallo, el juez de la causa debería privilegiar decisiones que resuelvan de fondo el caso.

Por supuesto, con fundamento en los elementos de prueba aportados al proceso. En consecuencia, la Sala considera que tanto el señor Richard de Jesús Gómez Vergara como la señora Degli Cecilia Calderín Torres, compañera sentimental de aquel y madre del menor Richard de Jesús Gómez Calderín, son sujetos de especial protección constitucional, ya que son positivos para VIH – Sida, según los resultados de la prueba de Western Blot.

A lo anterior, se suma la protección especial reforzada que debe brindarse al menor Richard de Jesús Gómez Calderín, hijo de los tutelantes. Aquel también merece de una consideración particular, ya que si bien resultó negativo para VIH – Sida, tuvo que afrontar las consecuencias de tener padres portadores de dicho virus. Esto pudo generar tanto cargas emocionales que no tenía por qué soportar, como determinadas obligaciones de cuidado con sus padres, a medida que iba creciendo.

Asimismo, no pasa desapercibido que para la fecha de presentación de la demanda ordinaria aquel contaba con tan solo 5 años de edad, lo cual deja ver que desde temprana edad tuvo que afrontar las secuelas del contagio de sus padres, en diferentes ámbitos de su vida como infante y adolescente. 5.5. De otra parte, la Sala resalta que el para el estudio de la caducidad, el juez de la causa no tuvo en consideración la fecha en que la señora Degli Cecilia Calderín Torres conoció del resultado positivo de la prueba de Western Blot, practicada por el Laboratorio Clínico Olimpus.

Y si bien en la providencia atacada el punto de partida para la contabilización del término de caducidad fue el momento en el que el señor Richard de Jesús tuvo conocimiento cierto de la situación, también era importante que el juez natural tomara en consideración la fecha en la que su compañera sentimental conoció el hecho del contagio. Esto obedece, por una parte, a que la señora Calderín también figuraba como demandante del proceso de reparación directa; y por la otra, a que Richard de Jesús Gómez Vergara y Degli Cecilia Calderín Torres no conocieron su diagnóstico personal en el mismo momento.

Además de tener en cuenta el momento en que la señora Calderín tuvo certeza del daño, la Sala considera que también merece especial atención el argumento presentado por los accionantes en torno a las diferencias entre el término para ejercer el derecho de acción en la jurisdicción contenciosa administrativa y en la civil. En efecto, uno de los involucrados en el caso, como parte demandada, fue un sujeto de derecho privado: la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, en la cual se practicaron las transfusiones de sangre.

Y si bien en virtud del fuero de atracción, la demanda la conoció el juez de lo contencioso administrativo por estar dirigida también contra entidades de derecho público (Departamento de la Guajira - Secretaría de Salud, a la E.S.E. Hospital San José de Maicao), el juez de la causa bien pudo tener en consideración tal naturaleza, ya que dichos sujetos de derecho privado son juzgados por las reglas de derecho común, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

De manera que aún cuando la situación se instauró ante la justicia contenciosa, la regulación de la caducidad en las distintas jurisdicciones podría tenerse como punto de análisis en el caso. 5.6. Así las cosas, a la luz de los principios pro actione, pro damnato y de justicia material; de la protección multinivel de los derechos humanos y su impacto en la interpretación dada por la Corte Constitucional frente al acceso a la administración de justicia y a la garantía de la tutela judicial efectiva; de la calidad de sujetos especiales de protección constitucional de los accionantes y su hijo; que la fecha en que la señora Calderín Torres conoció su diagnóstico no fue la misma en que la conoció su esposo y que además era demandante en el proceso; y de la distinción en el término de caducidad en las jurisdicciones contenciosos administrativa y civil, la Sección considera que en el caso del accionante era imperativo flexibilizar el estudio de la caducidad y, consecuentemente, proferir fallo de fondo.

Para la Sala, todos estos parámetros debían tenerse en cuenta en la resolución del caso, pues el juez de lo contencioso administrativo no puede ser un mero ejecutor de normas legales, mucho menos su análisis debe asociarse al ejercicio rígido e irreflexivo de la ley codificada. Por el contrario, en circunstancias especiales como las que el caso analizado propone, aquel debe desempeñar un rol dinámico y acorde con principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Constitucional.

Solo así podrá garantizarse el derecho al acceso efectivo a la administración justicia, a la tutela judicial efectiva y al principio de justicia material. Las anteriores razones se estiman suficientes para encontrar configurado el defecto por violación directa de la Constitución Política. Motivo por el cual, la Sala se abstendrá de efectuar el estudio del defecto fáctico alegado, por sustracción de materia.

En consecuencia, la Sala concluye que, con el propósito de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, debe proferirse una decisión de fondo, en la que más allá del estudio de la caducidad de la acción, se analicen los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y si estos se cumplen a efectos de otorgar un eventual reparación. La Sala debe dejar claro, sin embargo, que las consideraciones hechas en esta providencia no implican que se esté indicando al juez natural el sentido de la decisión que deba adoptar, pues el juez constitucional debe ser respetuoso de la autonomía judicial con la que cuentan las autoridades que tienen a cargo la decisión del caso en sede ordinaria.

En esta medida, no está llamada a prosperar la pretensión tercera del escrito de tutela, pues lo que se busca con esta providencia es proteger derechos de rango fundamental. Corresponderá al juez natural dirimir de fondo la controversia planteada, conforme a las normas, jurisprudencia aplicable y a las pruebas allegadas al proceso, en respeto y garantía de los principios de independencia, autonomía judicial, especialidad y justicia material. 6.

Conclusión En consecuencia, se concederá el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia de los señores Richard de Dios Gómez Vergara y Degli Cecilia Calderín Torres en nombre propio y en representación de su hijo menor Richard de Dios Gómez Calderín. Por lo tanto, se dejará sin efectos la Sentencia del 5 de octubre de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Asimismo, se ordenará a la citada autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una sentencia de reemplazo en la que se tengan en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia, y por tanto, emita un pronunciamiento de fondo en el proceso de reparación directa con Radicado 44001-23-31-001-2010-00065-00/01.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y de acceso a la administración de justicia de los señores Richard de Dios Gómez Vergara y Degli Cecilia Calderín Torres en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Richard de Dios Gómez Calderín, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

En consecuencia, dejar sin efecto la Sentencia del 5 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”; y ordenar a la citada autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo en la que se tengan en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia, y por tanto, emita un pronunciamiento de fondo en el proceso de reparación directa con Radicado Nº Radicado 44001-23-31-001-2010-00065-00/01. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala SALVO VOTO (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ