ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO INTERLOCUTORIO / PACTO ARBITRAL / CONCEPTO DE PACTO ARBITRAL / CLASES DE PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / CONCEPTO DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPROMISO / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO / JURISDICCIÓN ORDINARIA / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ALCANCE DEL COMPROMISO / ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / ARBITRAJE El pacto arbitral ha sido definido por esta Corporación como el acuerdo entre las partes, por medio del cual las mismas deciden someter el conocimiento de una determinada controversia, susceptible de transacción, a la decisión de particulares investidos transitoriamente de funciones jurisdiccionales.

La normativa vigente al momento de los hechos (…) señala que el pacto arbitral comprende dos modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso.(…) La cláusula compromisoria corresponde a la disposición contenida en un contrato celebrado por las partes o en otro documento, pero referida al mismo contrato, por medio de la cual los contratantes acuerdan, antes de que surja cualquier conflicto entre ellos, que, de llegar a suscitarse alguno, su solución se someterá -total o parcialmente- al conocimiento de los árbitros.(…) El compromiso, por otro lado, consiste en un acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes respecto de las cuales ya existe un conflicto -que puede estarse tramitando o no judicialmente-, y se persigue que no sea dirimido por la justicia ordinaria sino por un tribunal de arbitramento.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2279 DE 1989 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, auto del 7 de marzo de 2012, Exp 18083, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / ARBITRAJE / PACTO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / AD SUBSTANTIAM ACTUS / AUTONOMÍA DEL PACTO ARBITRAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / MODIFICACIÓN DEL PACTO ARBITRAL / POTESTADES EXCEPCIONALES / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDA SOBRE POTESTADES EXCEPCIONALES [L]a decisión de acudir al arbitramento es libre y voluntaria, en tanto emana de la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que el pacto debe ser expreso y no puede devenir de interpretaciones.

(…) En segundo lugar, el pacto arbitral es solemne, por lo que siempre debe constar por escrito. (…) De este modo, como el acuerdo arbitral goza de una solemnidad ad substantiam actus, toda modificación o acuerdo que busque restarle efecto, debe gozar de las mismas características, esto es, debe ser expreso y debe constar por escrito. (…) En tercer lugar, el pacto arbitral goza de plena autonomía frente al negocio jurídico principal, por lo que puede subsistir, incluso, frente a la declaratoria de nulidad o de inexistencia del contrato objeto de la controversia.

(…) En cuarto lugar, la decisión de acudir al arbitramento se fundamenta en el principio de planeación, en virtud del cual las actuaciones contractuales deben obedecer a razonamientos programados y preconcebidos, por lo que no pueden derivar del azar o de la improvisación. (…) Finalmente, no toda decisión puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, ya que esta no puede analizar la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales, consagradas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 19 NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la libertad y la voluntariedad del pacto arbitral, ver Consejo de Estado, auto del 18 de abril del 2013, Exp 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Sobre la solemnidad del pacto arbitral, ver Consejo de Estado, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp 32871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Respecto de la autonomía del pacto arbitral frente al negocio jurídico, ver Corte Constitucional, sentencia C- 248 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En relación con el principio de planeación del pacto arbitral, ver Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio de 2015, Exp 41986, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Relacionado con los asuntos que pueden ser competencia del pacto arbitral, ver Consejo de Estado, sentencia del 22 de octubre de 2012, Exp 39942, C.P. Enrique Gil Botero. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / INAPLICACIÓN DE PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / Es de aclarar que la Sala Plena de la Sección Tercera, por medio del precitado Auto del 18 de abril de 2013, unificó jurisprudencia en relación con la renuncia tácita del pacto arbitral, considerando que, como este negocio jurídico es solemne, solo un acuerdo expreso y escrito podría restarle validez, dejando proscrita la posibilidad, aceptada hasta ese momento (…) A pesar de esto, en el presente caso la parte demandada interpuso la excepción de falta de jurisdicción, la cual fue decidida en forma negativa por el juez de primera instancia; por lo mismo, no es pertinente aplicar el precedente unificado en relación con la renuncia tácita.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio jurisprudencial de unificación sobre la renuncia tácita del pacto arbitral, ver providencia de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de abril de 2013, Exp 17859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / MODIFICACIÓN DEL PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA – No se dejó constancia de ella en el acta de liquidación / PRINCIPIO FAVOR ARBITRANDUM / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD La Sala disiente de los planteamientos del tribunal, y considera que, por el contrario, el pacto arbitral continúa incólume, de lo cual se deriva la falta de competencia de esta jurisdicción para conocer del asunto.

(…) En efecto, del texto del acta de liquidación no se desprende una renuncia expresa al pacto arbitral, ya que, en dicho documento, ni siquiera, se hace mención de la cláusula compromisoria. Lo único que este acuerdo señala es que las controversias derivadas del pago de la multa por el no pago oportuno de los errores de riegue se condicionarán a reclamaciones administrativas o judiciales, de lo cual no puede colegirse que ello deba entenderse como la voluntad inequívoca de las partes de acudir a los jueces institucionales.

No puede olvidarse que las modificaciones al pacto arbitral deben ser expresas, claras y no pueden provenir de interpretaciones, por lo que, al carecer de estas características, el numeral 4.6 del acta de liquidación no posee la magnitud de eliminar lo originalmente pactado en el contrato.(…) En este punto, debe tenerse presente que el derecho arbitral se rige por el principio favor arbitrandum, en virtud del cual toda interpretación relacionada con la cláusula compromisoria debe ir orientada a mantener el pacto arbitral.

En este caso, al no existir un acuerdo claro que elimine o modifique la cláusula compromisoria, es deber del juez respetar la voluntad inicial de ventilar las controversias relacionadas con el Contrato VAL-001-06-98 ante los jueces arbitrales. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / MODIFICACIÓN DEL PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / NULIDAD PROCESAL / NULIDAD DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE GRATUIDAD / PRINCIPIO DE GRATUIDAD DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / JUEZ ARBITRAL / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / JUSTICIA ARBITRAL / ARBITRAJE / FACULTADES DEL JUEZ ARBITRAL / FACULTADES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALTA DE JURISDICCIÓN / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / EXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL Ahora, si bien el principio de gratuidad procesal es imperante en la legislación nacional, su alcance no tiene la virtualidad de suprimir, por medio de una interpretación judicial, el pacto arbitral, ya que si las partes, en desarrollo de su autonomía de la voluntad, consideraron que era razonable y justificable acudir a un tribunal de arbitramento, este es el llamado a conocer de las controversias derivadas del contrato objeto del acuerdo arbitral.

(…) los poderes del juez arbitral son lo suficientemente amplios como para declarar la existencia y calcular el monto de la multa objeto de controversia, en caso de encontrarse acreditada. Como este debate no se relaciona con la legalidad de actos administrativos expedidos en desarrollo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no hay razones que permitan predicar la incompetencia funcional del tribunal de arbitramento.

(…) Por consiguiente, verificada la existencia de una cláusula compromisoria, considerando que dicha cláusula no ha sido revocada expresamente por las partes, y que el litigio propuesto se enmarca dentro del ámbito de competencia de la justicia arbitral en razón a la materia del asunto, lo procedente será declarar la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y disponer, en consecuencia, la remisión del expediente a la justicia arbitral.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00657-01 (53461) Actor: CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Al momento de entrar a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia 151 del 20 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 651 – 694, cuaderno del Consejo de Estado), que declaró la responsabilidad contractual del Distrito de Cartagena y concedió parcialmente las pretensiones, la Sala advierte que se presenta la causal de nulidad insaneable de falta de jurisdicción, de conformidad con el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -C.P.C.-.

I. SÍNTESIS DEL CASO: El día 21 de noviembre de 2008, la empresa Concesiones y Construcciones Ltda. presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Distrito de Cartagena, en la cual se solicitó que se declarara que la entidad demandada incumplió la obligación de cancelar la multa derivada del no pago de los errores de riegue en la distribución de la contribución de valorización. Según el actor, la entidad accionada desatendió la obligación contenida en la cláusula vigésimo tercera del contrato, y reiterada en el acta de liquidación bilateral, en virtud de la cual debía pagarse una multa por el no pago oportuno de las cuentas de cobro surgidas de los errores de riegue.

II.

ANTECEDENTES: 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 21 de noviembre de 2008 (fls. 01 – 19, c1), la sociedad Concesiones y Construcciones Ltda., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se dirigió en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: Declarar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, patrimonial y contractualmente responsable por obligación originada en su contra y a favor de mi representada, CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., por el no pago de la multa pactada en el Contrato de Concesión VAL-001-06-98, y reconocida finalmente en el Acta de Liquidación Bilateral de dicho Acuerdo Negocial de fecha 29 de diciembre de 2006.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, sírvanse Honorables Magistrados, ordenar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el pago del valor dinerario de la multa pactada en el Contrato de Concesión VAL-001-06-98, por incumplimiento en el pago de las cuentas de cobro por errores de riegue de la Contribución de Valorización, monto éste liquidado hasta el treinta (30) del mes de noviembre del año 2006, y reconocida en el Acta de Liquidación Bilateral de fecha 29 de diciembre de 2008, por la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($3.421.762.967.oo.).

TERCERO: El monto acordado por las partes, y que por ende debe ser un derecho declarado a favor de mi representada, por concepto de multa, deberá actualizarse de conformidad con el IPC anual hasta la fecha de presentación de la presente demanda, esto es, en la suma de CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE PESOS MCTE ($5.544,535.629.oo.), suma ésta que deberá ser cancelada en su totalidad por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

CUARTO: Que se ordene el pago de intereses moratorios a favor de mi representada, la firma CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., a la tasa debidamente reconocida por la Superintendencia Bancaria desde el momento en que se debió cancelar el valor de la multa, hasta la fecha en que se profiera y quede debidamente ejecutoriada la providencia condenatoria en contra del Distrito de Cartagena.

QUINTA: Que se condene a la demandada al pago de costas y expensas, incluidas las agencias en derecho. 1.1 Los fundamentos de hecho: El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos, que, en síntesis, se expresan a continuación: El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias suscribió con el Consorcio Construcosta Cia Ltda. – Cicon Ltda. y E.J. Pacheco & Cia Ltda. el contrato de concesión No. VAL-001-06-98 (fls. 53 – 70, c1), que tenía por objeto “La realización de los estudios y diseños definitivos y la ejecución de las obras del proyecto para la construcción de las vías Anillo Vial – Punta Canoa y Anillo Vial Manzanillo del Mar”.

Este negocio jurídico, en ejercicio de la cláusula décimo cuarta del mismo, fue cedido a la accionante, y dicha situación fue informada a la entidad concedente por medio del comunicado del 06 de julio de 1998 (fl. 106, c1), el cual fue aceptado por esta a través del oficio del 17 de julio de 1998 (fl. 107, c1). Es de aclarar que la sociedad cesionaria fue constituida por los integrantes del consorcio.

El contrato estaba planeado por etapas, y contaba con los siguientes plazos: (i) etapa de diseño: del 30 de junio de 1998 al 03 de marzo de 1999; (ii) etapa de construcción: del 26 de abril de 1999 al 14 de mayo de 2003 (fecha del acta de recibo de la última obra), y (iii) etapa de facturación: iniciada el 01 de mayo de 1999. El accionante aseveró que la etapa de facturación fue objeto de una prórroga, por lo que el plazo culminó el 30 de noviembre de 2006.

El contratista demandó al Distrito de Cartagena en un proceso ejecutivo. Lo anterior, con fundamento en el no pago, por parte de la entidad demandada, de los valores derivados de los errores de riegue, que fueron reconocidos mediante acto administrativo. El Tribunal Administrativo de Bolívar libró mandamiento de pago, y procedió a ordenar el embargo de las cuentas del Distrito de Cartagena.

Como consecuencia de lo anterior, el accionante suscribió con la entidad demandada un acuerdo transaccional, que fue aprobado parcialmente por providencia judicial. Como en dicho auto, del 12 de septiembre de 2006, no se reconocieron los dineros relativos al concepto de multa, el accionante interpuso el recurso de apelación. A la fecha de interposición de la demanda, esta Corporación no había resuelto el recurso en mención. Las partes decidieron liquidar bilateralmente el contrato el día 06 de diciembre de 2006 (fls. 23 – 47, c1).

En dicho documento, determinaron que: “Las partes, de acuerdo a los parámetros anteriormente señalados, acuerdan que la suma que el Distrito adeuda a 30 de noviembre de 2006 es la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($13.933.466.987,90)”.

Posteriormente, el día 29 de diciembre de 2006, las partes suscribieron un acto aclaratorio del acta de liquidación (fls. 48 – 52, c1), en el que determinaron que, de lo adeudado al concesionario, el monto de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL ONCE PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($152.147.011,96) sería descontado y pagado al interventor del contrato, esto es, al señor Luis Guillermo Pacheco Castellar.

El Distrito de Cartagena, por intermedio de la Secretaría de Hacienda, expidió la Resolución No. 286 del 07 de febrero de 2007, por medio de la cual ordenó el pago por compensación entre lo adeudado al accionante y lo debido por este al Distrito por concepto de impuesto predial unificado, cuya suma ascendía a CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($5.230.572.610).

Como consecuencia de lo anterior, el saldo a favor del accionante disminuyó a la suma de OCHO MIL SETECIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($8.702.894.377,90). El Distrito de Cartagena pagó a Concesiones y Construcciones Ltda. la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000).

A dicho valor se le hicieron las retenciones correspondientes y el descuento relacionado con lo adeudado al interventor. De este modo, quedó un saldo a favor del accionante que asciende a la suma de CINCO MIL SETECIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($5.702.894.377,90).

Por esto, el accionante demandó al Distrito de Cartagena en un proceso ejecutivo. Posteriormente, se celebró un acuerdo transaccional. Por el valor de la multa, el accionante promovió otro proceso ejecutivo en contra de la entidad accionada, en el que solicitó librar mandamiento de pago por la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($3.421.762.967).

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 29 de noviembre de 2007 (fls. 409 – 414, c1), se abstuvo de librar mandamiento de pago, decisión que fue confirmada por esta Corporación. Por ello, se procedió a presentar la actual demanda, en la que se solicitó el reconocimiento y el pago de dicho valor. 2. Actuaciones procesales en primera instancia: En auto del 4 de mayo de 2009 (fl. 416, c1), el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda, y ordenó notificarla al alcalde mayor del Distrito de Cartagena y al Ministerio Público, cancelar los gastos de notificación, fijar en lista el proceso por el término de 10 días, y reconocerle personería al apoderado de la parte actora.

La demanda fue notificada al Distrito de Cartagena el 1 de julio de 2009 (fl. 421, c1). El 29 de julio de 2009, la entidad contestó la demanda (fls. 422 – 437, c1). Se opuso a todas las pretensiones, y formuló como excepciones las de falta de jurisdicción por corresponder a la arbitral; caducidad; inexistencia del derecho solicitado y mala fe; pleito pendiente, e indebido planteamiento de las pretensiones.

En relación con la primera excepción, la entidad demandada aseveró que el contrato de concesión objeto del litigio contemplaba, en la cláusula trigésimo sexta, una cláusula compromisoria, la cual no fue excluida en ninguna de las modificaciones del contrato, por lo que toda diferencia surgida del mismo debía ser ventilada ante la justicia arbitral.

Como este proceso no versa sobre la legalidad de actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales de la Administración (artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993), ni sobre la legalidad de actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual, la jurisdicción de lo contencioso administrativo era incompetente para conocer del asunto.

Frente a la excepción de caducidad, indicó que, diferente a los señalado por el accionante, el contrato no culminó su etapa de recaudo en el año 2006, sino que su fecha de terminación fue el 30 de abril de 2004 (60 meses, contados desde el 1 de mayo de 1999). Por ello, como el contrato, en la cláusula trigésimo cuarta, contempló un plazo de liquidación bilateral de tres meses, este debió ser liquidado por las partes hasta el día 30 de julio de 2004.

Como ello no fue así, debió liquidarse unilateralmente en los dos meses siguientes, es decir, hasta el 30 de septiembre de 2004. A partir de esa fecha -afirma el Distrito- y, en virtud de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, comenzó a correr el término de caducidad, el cual finalizó el 30 de septiembre de 2006.

Como, para esta fecha, la demanda no fue presentada, la acción se encontraba caducada. Respecto de la excepción de inexistencia del derecho, sostuvo tres argumentos: en primer lugar, que era imposible que la multa, pactada originalmente en $5.000.000, ascendiera a más de cinco mil millones; en segundo lugar, que la procedencia de la multa contemplaba una serie de requisitos, como reportarle al Distrito la existencia de un error de riegue, y la expedición, por parte de este, de la resolución que admitía y ordenara el pago por dicho error de riegue.

De este modo, como el accionante no cumplió con dichas cargas, la multa no se causó; finalmente, que la parte actora no acreditó la existencia de la relación contractual, ni los requisitos necesarios para la ejecución del contrato, esto es, el registro presupuestal y la aprobación de las garantías. Frente a la excepción de pleito pendiente, afirmó que, para la fecha de presentación de la demanda, esta Corporación no había resuelto el recurso de apelación en contra del auto del 12 de septiembre de 2006, que aprobó parcialmente el acuerdo transaccional suscrito entre las partes.

Como el argumento del recurso iba dirigido a cuestionar la razón por la que no fue aprobado el pago de la multa, no le estaba dado al accionante demandar en un nuevo proceso el reconocimiento de la misma, hasta tanto dicho auto estuviera en firme. Finalmente, la entidad accionada señaló que Concesiones y Construcciones Ltda. planteó las pretensiones de manera indebida, ya que solicitó que se declarara patrimonial y contractualmente responsable al Distrito de Cartagena, cuando esta situación no es una pretensión autónoma, y debe condicionarse a la solicitud previa de la declaratoria de existencia de la obligación que se atañe como incumplida o de la de liquidación judicial de la multa.

Vencido el período probatorio, en el auto del 10 de mayo de 2013 (fl. 583, c2), el Tribunal Administrativo de Bolívar corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En escrito del 23 de mayo de 2013 (fls. 586 – 590, c2), la parte demandada ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El único argumento adicional consistió en señalar que, en su criterio, la multa y los intereses de mora consagrados en la cláusula vigésimo tercera del contrato, al provenir del mismo incumplimiento, eran incompatibles entre sí, y violentaban el principio del non bis in ídem. Por su parte, la parte demandante planteó sus alegatos de conclusión en el escrito del 3 de mayo de 2013, que fue presentado el día 27 siguiente (fls. 591 – 610, c2).

En este reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Aprovechó esta oportunidad procesal para oponerse a las excepciones del Distrito de Cartagena, y señaló lo siguiente: en primer término, indicó que, con la suscripción del acta de liquidación bilateral, las partes derogaron la cláusula compromisoria; por lo mismo, como en este nuevo acuerdo no se manifestó la voluntad de acudir a los jueces arbitrales, era procedente acudir a los jueces institucionales.

En relación con la caducidad, aseveró que este fenómeno no había operado, por cuanto el mismo, para este caso en concreto, debía contabilizarse desde la suscripción del acta de liquidación. Por ello, como dicha acta es del 6 de diciembre de 2006, para el 21 de noviembre de 2008, fecha de interposición de la demanda, no habían transcurrido los dos años previstos en el C.C.A. Frente a la excepción de inexistencia de la pretensión y mala fe, argumentó que la parte demandada no presentó elementos materiales probatorios o argumentos que desvirtuaran la legalidad del acta de liquidación, por lo que esta es de obligatorio cumplimiento para las partes.

Asimismo, consideró que era impreciso afirmar que hubo mala fe, sin que la misma fuera probada, ya que la buena fe se presume en todas las actuaciones negociales. Sobre el pleito pendiente, aclaró que la multa objeto de este debate, al momento del acta de liquidación, ascendía a $3.826.762.967. Sin embargo, el auto que aprobó parcialmente el acuerdo transaccional, y que era objeto de apelación, no reconoció el pago de la multa cuando su valor ascendía a $421.762.967.

De este modo, y con el fin de no debatir este último monto en dos procesos judiciales, fue restado de la pretensión del litigio actual, razón por la cual la misma ascendía a $3.421.762.967 (la Sala advierte el error aritmético presentado por el accionante, ya que la resta en mención no arroja el resultado indicado). Finalmente, explicó que la entidad demandada erró al considerar que la declaratoria de responsabilidad contractual no era propia de la acción de controversias contractuales, por lo que no era necesario solicitar que se declarara previamente la existencia de la multa.

El Ministerio Público rindió concepto el 2 de septiembre de 2013 (fls. 611 – 622, c2). Indicó que, a su criterio, en el presente proceso había operado el fenómeno de la caducidad, por cuanto la demanda se interpuso superados los dos años y cinco meses establecidos para liquidar bilateral, unilateral y judicialmente. Para el agente del Ministerio Público, a partir de que se venció el término de dos meses para liquidar unilateralmente el contrato, sin que la administración lo hubiera hecho, comenzó a correr el término de caducidad, el cual culminó el 30 de septiembre de 2006, esto es, mucho antes de que la demanda fuera interpuesta.

Asimismo, alegó que el Tribunal era incompetente para conocer del asunto, por cuanto las partes habían pactado una cláusula compromisoria, por lo que era esta jurisdicción la llamada a conocer del litigio. Aclaró que, como el Distrito presentó esta excepción, el expediente debió ser remitido al centro de conciliación y arbitraje de Cartagena. 3.

La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, Despacho No. 02 de Descongestión, profirió la Sentencia 151 del 20 de junio de 2014 (fls. 651 – 694, cuaderno del Consejo de Estado), en la que decidió declarar contractualmente responsable al Distrito de Cartagena por el incumplimiento de la cláusula vigésimo tercera del Contrato de Concesión No. VAL-001-06-98.

Por lo anterior, le ordenó reconocer y pagar, a favor del accionante, la multa contenida en la precitada cláusula, la cual calculó a partir de las diferentes resoluciones que reconocieron los errores de riegue. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. La decisión se fundamentó, en síntesis, en las siguientes consideraciones: Frente a la cláusula compromisoria, indicó que, en efecto, las partes, al suscribir el acta de liquidación bilateral, renunciaron expresamente al pacto arbitral.

Ciertamente, al abordar la multa por el no pago oportuno de los errores de riegue, las partes señalaron que su cobro se condicionaría a la reclamación posterior en instancias “administrativas o judiciales”, mas no arbitrales, de donde se colige que la voluntad inequívoca de las mismas iba dirigida a someter las controversias derivadas de esta multa a los jueces institucionales.

Al abordar el tema de la caducidad, el a quo consideró que esta no había operado, puesto que, cuando se presentó la demanda, no habían transcurrido dos años desde la fecha de suscripción del acta de liquidación. En su entender, el artículo 136 del C.C.A. contempla un término de caducidad de dos años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento de la demanda.

Como la misma se fundamenta en el acta de liquidación, y este documento fue suscrito el día 6 de diciembre de 2006, al momento de interponer la demanda, el término de caducidad no había finalizado. En relación con la excepción de pleito pendiente, aseveró que, al momento de la sentencia de primera instancia, el Consejo de Estado ya había resuelto el recurso de apelación, en el sentido de negar el mandamiento ejecutivo relativo al pago de la multa.

Por su parte, al analizar la excepción de indebido planteamiento de las pretensiones, sostuvo que no era necesario que se solicitara la declaratoria de existencia del contrato, para pedir el pago de la multa calculada en el acta de liquidación. Ahora bien, al estudiar el caso concreto, concluyó que el Distrito de Cartagena no demostró que la empresa Concesiones y Contracciones Ltda. procedió de mala fe en la reclamación de la multa que era objeto de la acción. Asimismo, consideró que la existencia del contrato y del acta de liquidación había sido acreditada, sin que fuese necesario aportar los requisitos de ejecución de los contratos.

Finalmente, consideró que se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad contractual, esto es, el incumplimiento por el no pago de la multa derivada de no cancelar las cuentas de cobro por los errores de riegue; el daño causado al concesionario debido al no ingreso de este valor en su patrimonio, y el nexo causal. 4. Recurso de apelación: En escrito radicado el día 15 de julio de 2014 (fls. 696 – 701, cuaderno del Consejo de Estado), la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En síntesis, el recurso se soportó en los siguientes argumentos: en primer lugar, señaló que, diferente a lo planteado por el a quo, el acta de liquidación bilateral no contiene una decisión clara, inequívoca y vinculante de dejar sin efectos la cláusula compromisoria. Contrario a ello, lo único que establece es que el reconocimiento del pago de la multa no se incluirá en el acta de liquidación, en tanto el mismo deberá ser declarado dentro de un trámite judicial o administrativo.

Para fundamentar este argumento, cita el precedente unificado por esta Corporación en relación con la improcedencia de la renuncia tácita en el pacto arbitral. En segundo lugar, insistió en que, en esta oportunidad, había operado el fenómeno de la caducidad, ya que el contrato finalizó el 30 de abril de 2004, por lo que, y en los términos de la cláusula trigésimo cuarta, se tenía un plazo de tres meses para liquidar bilateralmente, los cuales culminaron el 30 de julio de 2004.

Como este negocio jurídico no se liquidó de mutuo acuerdo, se contaba con un término de dos meses para liquidar unilateralmente, el cual feneció el 30 de septiembre de 2004. Como la Administración no liquidó, se tenía un término de dos años para instaurar la acción de controversias contractuales, el cual acabó el 30 de septiembre de 2006.

Como la demanda fue instaurada en el año 2008, la acción se encontraba más que caducada. Finalmente, sostuvo que la parte actora no logró demostrar el monto real de la deuda a cargo de la entidad contratante, por lo que las sumas determinadas en el fallo no gozan de respaldo probatorio. 5. Trámite en segunda instancia: En providencia del 08 de octubre de 2014 (fls. 706 – 707, cuaderno del Consejo de Estado), el tribunal de primera instancia llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.

Como la parte demandada no tuvo ánimo conciliatorio, se concedió el recurso y se remitió el expediente a esta Corporación. En auto del 09 de abril de 2015 (fls. 711 – 712, cuaderno del Consejo de Estado), esta Sala admitió el recurso de apelación. Luego, por medio del auto del 14 de mayo de 2015 (fl. 714, cuaderno del Consejo de Estado), se corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegaciones finales.

Vencido dicho término, se debía dar traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 212 del C.C.A. Finalizado este término, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES: 1. Hechos relevantes: En el sub-lite se acreditaron, entre otros, los siguientes hechos, los cuales resultan relevantes para la decisión objeto de esta providencia: 1.1 El Distrito de Cartagena, por intermedio del Departamento Administrativo de Valorización Distrital, suscribió con el Consorcio Construcosta Cia Ltda. – Cicon Ltda. y E.J. Pacheco & Cia Ltda. el contrato de concesión No. VAL-001-06-98 del 2 de junio de 1998 (fls. 53 – 70, c1), el cual contempla, entre su clausulado, lo siguiente: CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: INGRESO POR VALORIZACIÓN.- VALORIZACIÓN se obliga a distribuir y liquidar la contribución por valorización entre los predios incluidos en la Zona de influencia del proyecto, dentro de la semana siguiente después de la aprobación del presupuesto definitivo del contrato, de manera tal que inicie la facturación y recaudo de la contribución, una vez en firme la resolución de riegue, momento para el cual se deberá tener constituida la Fiducia a favor de VALORIZACIÓN. VALORIZACIÓN como responsable de decretar, distribuir y liquidar la contribución por valorización, asumirá el valor total de las disminuciones individualizadas de la contribución causada por reducción de las liquidaciones debido a errores o deficiencias en la factorización, en las áreas o cabidas, en la inclusión indebida de predios en las zonas de influencia, en errores aritméticos, o causa similar.

La contabilización de estas disminuciones se efectuará trimestralmente a partir de la iniciación del recaudo y se pagará a más tardar al final del trimestre siguiente. En caso de que VALORIZACIÓN incumpla con dicho pago deberá reconocer al CONCESIONARIO intereses de mora del 2.5% mensual. Si transcurridos seis (6) meses a partir del incumplimiento de este pago y VALORIZACIÓN continua en mora, adicionalmente deberá pagar una multa equivalente a cinco millones ($5.000.000,oo), indexados mensualmente a la tasa de inflación, a partir del incumplimiento, por mes o fracción de mes (subraya fuera de texto). […] CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA: LIQUIDACIÓN.- A la terminación del contrato, por cualquier causa, las partes lo liquidarán; si la terminación del contrato es por agotamiento de su objeto lo liquidarán dentro de los tres (3) meses siguientes a su terminación; y si la misma es por otra causa: o por común acuerdo, por terminación en forma unilateral, caducidad, o por decisión judicial, la liquidación se hará dentro de los dos (2) meses siguientes a su terminación, en todo caso aplicando lo señalado en los artículos 60, 61 y concordantes de la ley [sic] 80 de 1993 ( ).

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA: CLÁUSULA COMPROMISORIA.- Agotados los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, sin llegarse a acuerdos, las partes someterán las diferencias existentes en relación con el presente contrato por razones de su celebración, interpretación, ejecución, terminación o liquidación, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento Independiente, que fallará en derecho y se regulará por la forma prevista en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, en armonía con lo establecido en el Código de Comercio, y su sede será la ciudad de Cartagena.

El Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros, abogados titulados designados de común acuerdo entre las partes, y en su defecto por el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, a petición de cualquiera de las partes. 1.2 El contrato fue cedido a la empresa Concesiones y Construcciones Ltda., por medio del documento fechado del 6 de julio de 1998 (fl. 106, c1).

Esta situación fue aceptada por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena, a través del oficio del 17 de julio de 1998 (fl. 107, c1). 1.3 Las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato el día 6 de diciembre de 2006 (fls. 23 – 47, c1), la cual señala, en relación con la multa objeto de litigio, lo siguiente: 4.6 LIQUIDACIÓN DE MULTAS En el contrato se estableció, que hay una multa por el incumplimiento en el pago de las cuentas de cobro por los errores de riegue.

La multa tiene un valor de $ 5.000.000,00, indexados a la tasa de inflación por cada mes o fracción de mes en el incumplimiento de los pagos. Para efectos de la firma de la liquidación del contrato, este valor no se incluirá dentro del valor final de la misma, ya que será motivo de reclamación en instancias administrativas y judiciales diferentes a las vinculadas a esta liquidación (subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo establecido en la cláusula VIGÉSIMO TERCERA del Contrato VAL-001-06-98 y utilizando la información del Banco de la República, el valor de la multa a 30 de noviembre del 2006 es de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.826.762.967,00). 1.4 El día 29 de diciembre de 2006, las partes suscribieron una modificación al acta de liquidación bilateral (fls. 48 – 52, c1), en la que determinaron que, de lo adeudado al concesionario, el monto de $152.147.011,96 sería descontado y pagado al señor Luis Guillermo Pacheco Castellar, quien se desempeñaba como interventor del contrato. 2.

El pacto arbitral: El pacto arbitral ha sido definido por esta Corporación como el acuerdo entre las partes, por medio del cual las mismas deciden someter el conocimiento de una determinada controversia, susceptible de transacción, a la decisión de particulares investidos transitoriamente de funciones jurisdiccionales. La normativa vigente al momento de los hechos (Decreto- Ley 2279 de 1989[1]) señala que el pacto arbitral comprende dos modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso.

La cláusula compromisoria corresponde a la disposición contenida en un contrato celebrado por las partes o en otro documento, pero referida al mismo contrato, por medio de la cual los contratantes acuerdan, antes de que surja cualquier conflicto entre ellos, que, de llegar a suscitarse alguno, su solución se someterá -total o parcialmente- al conocimiento de los árbitros[2].

El compromiso, por otro lado, consiste en un acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes respecto de las cuales ya existe un conflicto -que puede estarse tramitando o no judicialmente-, y se persigue que no sea dirimido por la justicia ordinaria sino por un tribunal de arbitramento[3]. El Consejo de Estado, al estudiar la figura del pacto arbitral, ha colegido que sus características principales son las siguientes: En primer lugar, la decisión de acudir al arbitramento es libre y voluntaria, en tanto emana de la autonomía de la voluntad de las partes[4], por lo que el pacto debe ser expreso y no puede devenir de interpretaciones.

Así lo señaló la Sala Plena de esta Sección, que, en el Auto del 18 de abril de 2013, indicó: […] es claro que el pacto arbitral no se presume, al punto que se requiere que las partes hayan expresado, libre y voluntariamente, el propósito de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, sustrayéndose de esta manera, con autorización de la Constitución y de la ley, de la competencia y jurisdicción que le corresponde al juez institucional del Estado[5].

En segundo lugar, el pacto arbitral es solemne, por lo que siempre debe constar por escrito. Ciertamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “(…) la solemnidad del pacto arbitral –tanto en la modalidad de [la] cláusula compromisoria, como en la de[l] compromiso- consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto”[6].

De este modo, como el acuerdo arbitral goza de una solemnidad ad substantiam actus, toda modificación o acuerdo que busque restarle efecto, debe gozar de las mismas características, esto es, debe ser expreso y debe constar por escrito. Así lo determinó esta Sección, al señalar: Bajo esta óptica y dado que el contrato estatal se perfecciona mediante escrito, es evidente que cualquier modificación que se le haga debe constar, igualmente, por escrito, exigencia que, como es obvio, la deben observar, también, quienes pretendan modificar o dejar sin efecto un pacto arbitral, teniendo en cuenta que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”[7].

En tercer lugar, el pacto arbitral goza de plena autonomía frente al negocio jurídico principal, por lo que puede subsistir, incluso, frente a la declaratoria de nulidad o de inexistencia del contrato objeto de la controversia. Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, que ha señalado: Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria.

De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio. […] […] El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato.

Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos[8].

En cuarto lugar, la decisión de acudir al arbitramento se fundamenta en el principio de planeación, en virtud del cual las actuaciones contractuales deben obedecer a razonamientos programados y preconcebidos, por lo que no pueden derivar del azar o de la improvisación. Efectivamente, la Administración, al diseñar los estudios y documentos previos, determina la necesidad y la razonabilidad de acudir a la justicia arbitral, decisión que es trasladada posteriormente al contrato o a un documento aparte, y es aceptada por el contratista.

Como lo ha explicado la Subsección C de esta Corporación: En este sentido, se puede sostener que esta forma alternativa de conflictos contractuales deriva su existencia de la voluntad de la administración, debidamente soportada en los estudios previos elaborados en virtud del principio de planeación contractual, aceptada por la otra parte negocial, consentimiento este, que es aceptado y reconocido por la Constitución Política en el inciso cuarto del su artículo 116, como un mecanismo válido para investir con autoridad judicial a determinadas personas naturales, constituyéndose en este sentido, la autonomía de la voluntad ( )[9].

Finalmente, no toda decisión puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, ya que esta no puede analizar la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales, consagradas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993. Así lo ha considerado esta Sección: En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí[10]. 3.

Jurisprudencia de unificación sobre la renuncia tácita al pacto arbitral: Es de aclarar que la Sala Plena de la Sección Tercera, por medio del precitado Auto del 18 de abril de 2013, unificó jurisprudencia en relación con la renuncia tácita del pacto arbitral, considerando que, como este negocio jurídico es solemne, solo un acuerdo expreso y escrito podría restarle validez, dejando proscrita la posibilidad, aceptada hasta ese momento, de la renuncia tácita: Pues bien, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmne si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.

Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes.

Al respecto, es de recordar que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”[11]. A pesar de esto, en el presente caso la parte demandada interpuso la excepción de falta de jurisdicción, la cual fue decidida en forma negativa por el juez de primera instancia; por lo mismo, no es pertinente aplicar el precedente unificado en relación con la renuncia tácita. 4.

Tránsito de legislación: Antes de abordar el caso concreto, es necesario precisar que las decisiones que se adoptan en este proveído se apoyan en la aplicación del Código de Procedimiento Civil, por virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y de la regla aplicable en el tránsito de legislación, de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposiciones que, en su orden, prescriben: -Artículo 267 del C.C.A. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo. -Artículo 308 del C.P.A.C.A. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

Este Despacho no desconoce la aplicación general e inmediata del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012); no obstante, en este caso, se encuentra frente a una excepción legislativa sobre las demandas y procesos en curso. 5. El caso concreto: Como se señaló en líneas anteriores, en el litigio objeto de análisis se interpuso la excepción de falta de jurisdicción, lo cual extrae el debate del escenario de la renuncia tácita.

Por el contrario, la litis se ha enfocado en determinar si, con el acta de liquidación bilateral, las partes renunciaron expresamente a la cláusula compromisoria. En efecto, el Tribunal a quo, en las providencias del 27 de noviembre de 2013 (fls. 627 – 629, c2) y del 5 de febrero de 2014 (fls. 632 – 649, c2), por medio de las cuales celebró la audiencia de conciliación, resolvió la controversia relacionada con la excepción de falta de jurisdicción. En dichos proveídos determinó que la jurisdicción competente era la contencioso administrativa, y para ello acudió a dos argumentos: (i) Señaló que las partes, al determinar que el pago de la multa se condicionaría a una “reclamación en instancias administrativas y judiciales diferentes a las vinculadas a esta liquidación”, renunciaron, de manera expresa, al pacto arbitral, pues señalaron que los litigios derivados de la multa se someterían a instancias judiciales diferentes a las que se venían contemplando en el contrato.

Además, señaló que las partes usaron la expresión judicial, mas no arbitral, por lo que el juez no podía entender que la voluntad de las mismas era continuar con lo pactado en la cláusula compromisoria. (ii) Aseveró que, en virtud del artículo 25 de la Ley 1285 de 2009, una vez agotada cada etapa procesal, el juez debía ejercer un control de legalidad y sanear los vicios que acarrearan nulidades, los cuales, salvo que se tratasen de hechos nuevos, no podrían alegarse en las etapas siguientes, con el fin de evitar dilaciones injustificadas.

De esta forma, y como por medio del auto del 10 de mayo de 2013 (fl. 583, c2), el a quo declaró la legalidad de lo actuado y cerró el debate probatorio, y dicha decisión no fue cuestionada, las partes aceptaron que la competencia recaía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es el juez natural del contrato estatal. Además, sostuvo que “aún en el evento en que la cláusula compromisoria no hubiese sido modificada por las partes contratantes como en el sub iudice, el control de legalidad ordenado en el art. 25 de la Ley 1285 de 2009 sanea la nulidad procesal por falta de jurisdicción, como quiera que evita una dilación injustificada del proceso, obvia una decisión inhibitoria y, de contera, implica una gratuidad en la administración de justicia que protege los intereses de la entidad pública demandada, en la medida en que no se debe hacer erogaciones adicionales por concepto de pago de honorarios de árbitros”.

Esta decisión, de negar la declaratoria de nulidad procesal, fue notificada por estrados y recurrida por la parte demandada. El Distrito de Cartagena afirmó, en primer término, que, ni en el acta de liquidación bilateral, ni en ningún otro documento posterior, manifestó su voluntad de renunciar al acuerdo arbitral, y muestra de dicha decisión fue que presentó la correspondiente excepción de manera oportuna.

Igualmente, indicó que no comparte el alcance que el tribunal le otorgó a la Ley 1285, puesto que, si bien es cierto que no cuestionó el auto que cerró el debate probatorio, dicha situación se debió a que las excepciones deben ser resueltas en la sentencia, y por ello en los alegatos de conclusión retomó los argumentos relacionados con la falta de jurisdicción. Esta determinación fue confirmada por el tribunal, aduciendo los argumentos originalmente expuestos.

Estos los complementó afirmando que, cuando el Tribunal Administrativo de Bolívar no libró el mandamiento de pago por el concepto de la multa, decisión contenida en la providencia del 29 de noviembre de 2007 (fls. 409 – 414, c1), y confirmada por esta Corporación, determinó que esto constituía una salvedad que debía ser resuelta en un proceso declarativo, de donde se deviene que ya estaba decantado que la competencia era del tribunal administrativo, mas no de los árbitros.

Los planteamientos anteriores fueron retomados en la sentencia de primera instancia, y sirvieron de fundamento para negar la excepción de falta de jurisdicción, situación que, como se expuso al narrar el trámite procesal, constituye uno de los argumentos que fundamentan el recurso de apelación. La Sala disiente de los planteamientos del tribunal, y considera que, por el contrario, el pacto arbitral continúa incólume, de lo cual se deriva la falta de competencia de esta jurisdicción para conocer del asunto.

En efecto, del texto del acta de liquidación no se desprende una renuncia expresa al pacto arbitral, ya que, en dicho documento, ni siquiera, se hace mención de la cláusula compromisoria. Lo único que este acuerdo señala es que las controversias derivadas del pago de la multa por el no pago oportuno de los errores de riegue se condicionarán a reclamaciones administrativas o judiciales, de lo cual no puede colegirse que ello deba entenderse como la voluntad inequívoca de las partes de acudir a los jueces institucionales.

No puede olvidarse que las modificaciones al pacto arbitral deben ser expresas, claras y no pueden provenir de interpretaciones, por lo que, al carecer de estas características, el numeral 4.6 del acta de liquidación no posee la magnitud de eliminar lo originalmente pactado en el contrato. En este punto, debe tenerse presente que el derecho arbitral se rige por el principio favor arbitrandum, en virtud del cual toda interpretación relacionada con la cláusula compromisoria debe ir orientada a mantener el pacto arbitral.

En este caso, al no existir un acuerdo claro que elimine o modifique la cláusula compromisoria, es deber del juez respetar la voluntad inicial de ventilar las controversias relacionadas con el Contrato VAL-001- 06-98 ante los jueces arbitrales. Sumado a ello, el Despacho tampoco comparte el argumento planteado por el a quo en relación con la Ley 1285 de 2009, pues de la misma no se derivaba la facultad de sanear vicios que, por ministerio de la ley, son insaneables (artículo 144 del C.P.C.).

Si bien el Distrito de Cartagena no recurrió el auto que clausuró el debate probatorio, de ese hecho no se deriva su aceptación de renunciar a la cláusula compromisoria. Muestra de ello es que en todas las etapas procesales fue consistente su argumentación en relación con la falta de jurisdicción. Es más, de aceptar que este hecho constituye una renuncia al pacto arbitral, dicha renuncia sería tácita, la cual, como se señaló en apartados anteriores, se encuentra proscrita del ordenamiento (por lo menos, en relación con los pactos arbitrales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012).

Ahora, si bien el principio de gratuidad procesal es imperante en la legislación nacional, su alcance no tiene la virtualidad de suprimir, por medio de una interpretación judicial, el pacto arbitral, ya que si las partes, en desarrollo de su autonomía de la voluntad, consideraron que era razonable y justificable acudir a un tribunal de arbitramento, este es el llamado a conocer de las controversias derivadas del contrato objeto del acuerdo arbitral.

Finalmente, si bien el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió que el numeral 4.6 del acta de liquidación bilateral constituía una salvedad que debía ser resuelta en un proceso declarativo, de esta sola afirmación no se deriva que la jurisdicción competente sea la institucional, pues los poderes del juez arbitral son lo suficientemente amplios como para declarar la existencia y calcular el monto de la multa objeto de controversia, en caso de encontrarse acreditada.

Como este debate no se relaciona con la legalidad de actos administrativos expedidos en desarrollo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no hay razones que permitan predicar la incompetencia funcional del tribunal de arbitramento. Por consiguiente, verificada la existencia de una cláusula compromisoria, considerando que dicha cláusula no ha sido revocada expresamente por las partes, y que el litigio propuesto se enmarca dentro del ámbito de competencia de la justicia arbitral en razón a la materia del asunto, lo procedente será declarar la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y disponer, en consecuencia, la remisión del expediente a la justicia arbitral.

Por lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, por falta de jurisdicción para conocer de la controversia suscitada entre las partes, con ocasión del Contrato de Concesión No. VAL- 001-06-98.

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMITIR el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena. Para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 21 de noviembre de 2008.

TERCERO: Dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las partes DEBERÁN realizar las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento.

CUARTO: OFICIAR al Tribunal Administrativo de Bolívar, informándole acerca de la decisión adoptada, para lo de su cargo.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Es de aclarar que este contrato fue suscrito el día 02 de junio de 1998, momento en el cual se encontraba vigente el Decreto 2279 de 1989. Posteriormente, y ello solo se menciona con fines ilustrativos, este decreto fue modificado por la Ley 446 del 07 de julio de 1998, y compilado en el Decreto 1818 del 07 de septiembre de 1998, conocido como el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, que fue derogado, en relación con el arbitraje, por la Ley 1563 de 2012. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 07 de marzo de 2012, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Rad.: 76001-23-31-000-1997-04862-01 (18.013). [3] Ibídem. [4] En efecto, y como lo explica la doctrina foránea, el arbitramento es la máxima expresión de la libertad, elemento esencial del modelo de Estado Social de Derecho. Diferente a la mediación, que es un mecanismo no regulado, carente de la posibilidad de emitir un título exigible; o a la conciliación, que, aunque se basa en principios de libertad, se contempla como requisito de procedibilidad en diferentes áreas del derecho; el arbitraje es un contrato al cual se acude de forma voluntaria, siendo posible, incluso, su configuración estructural.

En otros términos, es una institución completamente libre, en la que es posible definir sus elementos: ley aplicable al fondo, procedimiento, ejecución del laudo y acuerdo arbitral (Merino Merchán, José F. y Chillón Medina, José M. Tratado de derecho arbitral. Tercera Edición. Madrid: Thomson-Civitas, 2006). [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Auto del 18 de abril de 2013, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad.: 85001-23-31-000-1998- 00135-01 (17.859). [6] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp.: 32.871. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Auto del 18 de abril de 2013. Ob., cit. [8] Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 1999, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Debe precisarse que esta providencia estudia la constitucionalidad del parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que crea el artículo 2A del Decreto 2279 de 1989, y que fue compilado en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 (disposiciones que, como ya se dijo, no estuvieron vigentes al momento de los hechos). [9] Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C. Sentencia del 29 de julio de 2015, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Rad.: 25000-23-26-000- 2007-00629-01 (41.986). [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de octubre de 2012, C.P.: Enrique Gil Botero. Exp.: 39.942. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Auto del 18 de abril de 2013. Ob., cit.