RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Según la posición jurisprudencial unificada, el juicio de imputación del daño causado con ocasión de la actividad médica debe adelantarse con aplicación del régimen de falla probada del servicio, de modo que incumbe al actor, no solo la demostración del padecimiento de un daño antijurídico, sino también su imputabilidad a la entidad demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de procedencia del régimen de falla probada del servicio médico, consultar providencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. DERECHO A LA SALUD / CONCEPTO DE DERECHO A LA SALUD / ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD / ELEMENTOS DEL DERECHO A LA SALUD / GARANTÍA DEL DERECHO A LA SALUD / NATURALEZA DEL DERECHO A LA SALUD / OBJETO DEL DERECHO A LA SALUD / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / GARANTÍA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ACCESO AL SERVICIO MÉDICO / CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO MÉDICO / COBERTURA DEL SISTEMA DE SALUD / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD / PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [V]iene bien recordar que el derecho a la Salud, objeto de expresa declaración en la Constitución Política, implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico-asistenciales en la cantidad, oportunidad y eficiencia requeridas, a través los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, así como la implementación de políticas públicas en esta materia.

(…) De tiempo atrás se ha establecido que el derecho a la salud no solo tiene carácter de derecho fundamental, sino que además se concibe constitucional y legalmente como un servicio público esencial a cargo del Estado, razón por la que debe garantizarse su protección efectiva a todos los asociados. (…) Así, es claro que el derecho a la salud tiene un carácter universal e indisponible, pues cobija a todas las personas; sin embargo, en la medida en que su efectividad requiere la ejecución de prestaciones positivas de carácter asistencial, su efectividad debe llevarse a cabo de forma progresiva, toda vez que requiere un adecuado manejo de los recursos disponibles para que el Estado pueda cumplir la obligación de garantizar las prestaciones esenciales en salud a toda la población. Como estos recursos son limitados, el Estado tiene la obligación de coordinar y garantizar las prestaciones que constituyen las necesidades más importantes en salud de la población y a partir de esta base, ampliar la cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de acuerdo con el principio de universalidad; y en relación con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de progresividad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico-asistenciales, consultar providencia de 19 de febrero 2010, Exp. 18524, C.P. Enrique Gil Botero. Acerca del alcance y la naturaleza del derecho a la salud, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 25 de septiembre de 1997, Exp.

SU-480, M.P. Alejandro Martínez Caballero; de 10 de octubre de 1999, Exp. SU-819, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y de 14 de septiembre de 2000, Exp. T-1204, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre el alcance del principio de progresividad en relación con el derecho a la salud, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 24 de febrero de 2000, Exp.

T-179, M.P. Alejandro Martínez Caballero; de 6 de agosto de 2004, Exp. T-739, M.P. Jaime Córdoba Triviño; de 4 de abril de 2006, Exp. T-267, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; de 27 de enero de 2004, Exp. C-040, P. Jaime Córdoba Triviño. En relación con la responsabilidad patrimonial del estado por daños derivados de la actividad médica, consultar providencias de 7 de octubre de 2009, Exp. 35656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]n los casos de pérdida de oportunidad, el daño no se encuentra supeditado a hechos futuros, pues el daño se materializa con la pérdida de esa posibilidad que está descartada por completo, y, por ende, se tiene la certeza de que ese resultado nunca podrá alcanzarse; de hecho, esa imposibilidad manifiesta de no poder obtener lo que se persigue, es uno de los elementos para considerar la posibilidad de reparación (…).

Para determinar la existencia de una pérdida de oportunidad como un daño verdaderamente antijurídico, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido tres criterios (…). NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la pérdida de la oportunidad, consultar providencias de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 30 de enero de 2013, Exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 30 de agosto de 2017, Exp. 43646, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / EXAMEN MÉDICO / MUERTE DEL PACIENTE / PACIENTE CON CÁNCER / MUERTE DE PACIENTE POR CÁNCER / TRATAMIENTO DEL PACIENTE / OMISIÓN DE TRATAMIENTO DEL PACIENTE / EXAMEN MÉDICO / AUTORIZACIÓN DEL EXAMEN MÉDICO / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / NEGLIGENCIA MÉDICA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Una vez revisado el expediente, se observa que el señor (…) falleció sin que se hubiera siquiera confirmado el diagnóstico de cáncer de cabeza de páncreas que tanto se mencionaba en las historias clínicas, y que rodeó la atención médica, porque nunca se le practicó el examen que confirmaría la existencia de dicho diagnóstico y, por ende, arrojaría el tratamiento indicado para su cuadro específico.

(…) Como se puede extraer de todas las anotaciones en las historias clínicas de las distintas instituciones de salud que participaron en la atención médica del paciente, la sospecha de un cáncer de cabeza de páncreas siempre estuvo latente, y, de igual forma, se señalaba la necesidad de la realización del examen diagnóstico que por múltiples razones no se realizó. (…) [L]as instituciones prestadoras de salud están llamadas a responder por aquella atención médica que no cumpla con los requisitos de oportunidad y eficacia, pues no basta con brindar una atención constante que no sea pertinente, o en otro de los casos conocidos, una atención eficaz, pero que por dilaciones administrativas o de cualquier tipo, no se hace en la oportunidad correspondiente.

La forma como el Hospital Universitario San José de Popayán dilató la realización del examen para poder confirmar el diagnóstico del paciente, la falta de interés, indolencia y múltiples excusas que evidenció ante la gravedad del cuadro del paciente, permite a la Sala concluir la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, que influyó directamente en la lesión al derecho del paciente de recibir un diagnóstico y tratamiento oportuno y eficaz.

(…) Finalmente, tal como lo aseveraron los médicos tratantes del señor (…), dada las condiciones de edad y factores predisponentes propios del paciente (tabaquismo y alcohol), además de la gravedad y riesgo de mortalidad del cáncer de cabeza de páncreas, para la Sala también es evidente que la ausencia del examen diagnóstico pudo no ser la causa de la muerte del paciente, y, por consiguiente, la causa adecuada del daño, pero sí fue este hecho, el causante de la pérdida de oportunidad de ser diagnosticado oportuna y eficazmente, y de tener la posibilidad de recuperarse, o de recibir el tratamiento paliativo al que tenía derecho.

(…) Con todo lo anterior, la Sala puede establecer que en el caso bajo estudio se probó la negligencia por parte del Hospital Universitario San José de Popayán, que le quitó la posibilidad al señor (…) de ser diagnosticado oportuna y adecuadamente, y, por tal razón, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda.

DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO AUTÓNOMO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Frente al reconocimiento de perjuicios por pérdida de oportunidad como daño autónomo, es importante resaltar, que se acogerán los criterios jurisprudenciales para elaborar la liquidación correspondiente, pues no existe una norma que determine la forma en que se debe indemnizar esta modalidad de daño, y la Corte Suprema de Justicia ha señalado también que acoge el criterio del Consejo de Estado, en atención a que el daño no deviene en este caso, de la muerte del señor (…), sino en la pérdida de oportunidad en sí misma.

Así las cosas, se realizará una tasación de perjuicios, atendiendo al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnizaban de perjuicios provenientes de la pérdida de la oportunidad, consultar providencias de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 21 de marzo de 2012, Exp. 22017, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de marzo de 2013, Exp. 25569, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00719-01(50288) Actor: FANNY DOLORES MONTOYA FRANKY Y OTROS Demandado: DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA – HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN - COOSALUD Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla médica Subtema 1: Negligencia en la atención médica Subtema 2: Pérdida de oportunidad A la Sala le corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 23 de agosto de 2013, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. l. SÍNTESIS DEL CASO Carlos Bonilla Ceballos falleció en el Hospital Universitario San José de Popayán, a la espera de la realización de una colangiopancreatografía retrógrada endoscópica, que confirmaría si la sintomatología que presentaba, consistente el fuertes dolores abdominales, pérdida de peso e ictericia, obedecían a un cáncer de cabeza de páncreas.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda Fanny Dolores Montoya Franky, Mónica María Bonilla Montoya, quien actúa en nombre y representación de su hija, Danna Valentina Bonilla; Edinson Alfonso y María Consuelo Bonilla Montoya, Olga Mercedes Escobar, quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos, Juan Guillermo y Leidy Johana Loboa; Berta Marina y Alfonso Bonilla Ceballos y Luis Montoya presentaron, el 23 de junio de 2006, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Dirección Departamental de Salud del Cauca – Hospital Universitario San José de Popayán - Coosalud, con la pretensión de que se les condenara al pago de perjuicios morales y materiales que causaron a los demandantes, con ocasión del fallecimiento del señor Carlos Bonilla Ceballos. 2.2.

Trámite procesal relevante La demanda fue admitida y el auto admisorio fue notificado en debida forma[1]. La Dirección Departamental de Salud del Cauca[2], el Hospital Universitario San José de Popayán[3] y Coosalud[4] contestaron la demanda. La Dirección Departamental de Salud del Cauca llamó en garantía al Hospital Universitario San José de Popayán, y este, a su vez, llamó en garantía a la Compañía aseguradora Seguros del Estado.

El llamamiento fue admitido respecto de Seguros del Estado y rechazado respecto del Hospital Universitario San José de Popayán. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la fijación en lista, inclusive, del auto que admitió el llamamiento en garantía contra Seguros del Estado. Posteriormente, durante el nuevo término de fijación en lista, el tribunal no se pronunció respecto de los referidos llamamientos, motivo por el cual, el proceso continuó sin que se hubiera hecho consideración alguna sobre estos, y las partes guardaron silencio al respecto.

Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron el Hospital Universitario San José de Popayán[5], la Dirección Departamental de Salud del Cauca[6] y la parte actora[7]. El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia de primera instancia, el 23 de agosto de 2013[[8]], en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

La parte actora[9] y el Hospital Universitario San José de Popayán[10] interpusieron recurso de apelación, con exposición de los motivos que la Sala abordará en acápite posterior de esta sentencia. En aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, las partes fueron convocadas para la celebración de la audiencia de conciliación[11]. En la fecha y hora señaladas, se llevó a cabo la diligencia[12] que fue declarada fallida, por falta de ánimo conciliatorio de las partes y se concedieron los recursos de apelación. Esta Corporación admitió los recursos de apelación en auto del 19 de marzo de 2014[[13]].

Durante el término de traslado para alegar de conclusión[14], las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. lll. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la Sentencia de mérito 3.1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios morales[15], supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, para el efecto[16]. 3.1.2.

Ejercicio oportuno de la acción El inciso 1º del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que la caducidad de la acción de reparación directa opera al vencimiento del plazo de 2 años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

En el sub-lite, la acción de reparación directa, que tiene por objeto el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues Carlos Bonilla Ceballos falleció el 10 de mayo de 2005[[17]], y la demanda fue presentada el 23 de junio de 2006. 3.1.3. De la legitimación en la causa Al proceso concurren Mónica María[18], Edinson Alfonso[19] y María Consuelo Bonilla Montoya[20] como hijos del señor Carlos Bonilla Ceballos.

Así mismo, concurre al proceso Danna Valentina Bonilla[21], como su nieta, y Berta Marina[22] y Alfonso Bonilla Ceballos[23], en calidad de hermanos. Por otra parte, Fanny Dolores Montoya Franky acude al proceso en calidad de compañera permanente, y para acreditarlo, fueron escuchados en testimonio los señores Gersain Ordóñez[24], Adelfa Oliva Domínguez Soto[25], Guillermo Loboa Flores[26], Gabriel Ordóñez Montoya[27], quienes la reconocieron como compañera del señor Carlos Bonilla Ceballos.

Las declaraciones, sumadas a los hijos menores del causante, para la Sala constituyen prueba suficiente de la existencia de una relación de convivencia y afecto entre ambos. Así las cosas, de acuerdo con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa.

Para el caso de Olga Mercedes Escobar[28]; Juan Guillermo[29] y Leidy Johana Loboa[30] y Luis Montoya[31], quienes acuden alegando la calidad de terceros damnificados por ser hija, nietos y sobrino de la señora Fanny Dolores Montoya Franky, esta Sala considera que han acreditado por lo menos, una legitimación formal para actuar. Sin embargo, en el acápite correspondiente al reconocimiento de perjuicios, y si hay lugar a ello, se analizará si les asiste el derecho a recibir una indemnización a título de terceros damnificados.

Para analizar la legitimación en la causa por pasiva, es necesario precisar que la atención médica del paciente Carlos Bonilla Ceballos estuvo a cargo del Hospital Universitario San José de Popayán, como consta en la historia clínica de la institución de salud, y para la época de los hechos, existía un contrato entre Coosalud y el Hospital Universitario San José de Popayán, para la prestación de los servicios de salud a los afiliados.

Por tal razón, la Sala encuentra que ambos están legitimados en la causa por pasiva. Para el caso de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Hospital Universitario San José de Popayán es un ente autónomo, con personería jurídica y patrimonio propio, y la Dirección de Salud no tiene ningún tipo de injerencia en sus funciones.

IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió en la sentencia de primera instancia declarar administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital Universitario San José de Popayán, por los perjuicios causados por la pérdida de oportunidad en la atención médica que se le brindó al señor Carlos Bonilla Ceballos.

Como consecuencia, lo condenó al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales y por pérdida de oportunidad a favor de los demandantes. Frente a Luis Montoya, Olga Mercedes Escobar y Juan Guillermo y Leidy Johana Loboa, concluyó que no se acreditó la afectación que padecieron como terceros damnificados, a causa del fallecimiento del señor Carlos Bonilla Ceballos.

Por último, exoneró de toda responsabilidad a la Dirección Departamental de Salud del Cauca y a Coosalud. El a quo señaló que no obstante habérsele brindado al paciente una atención hospitalaria básica, y se le dieron medicamentos para el dolor, no le brindaron la atención adecuada para su cuadro clínico, pues lo que requería era un procedimiento quirúrgico que había sido prescrito desde un principio y con el que muy probablemente se habría podido establecer qué enfermedad padecía, para ofrecerle un tratamiento adecuado.

Finalmente, el tribunal determinó que si bien no se podía aseverar que el procedimiento que le negaron al señor Ceballos le salvaría la vida, sí habría podido tener una expectativa de vida mayor, o habrían podido evitarse los fuertes dolores que le aquejaban. En virtud de lo anterior, halló probada una pérdida de oportunidad, imputable al Hospital Universitario San José de Popayán. 4.2.

Los recursos de apelación La parte demandante[32] solicitó la revisión al aumento de los montos concedidos en la sentencia, y el reconocimiento de los perjuicios que le fueron negados a los terceros damnificados, pues considera que, con los medios de prueba aportados al proceso, estaba acreditado la afectación por ellos sufrida. Por último, cuestionó el hecho de haber exonerado de responsabilidad a la Dirección Departamental de Salud del Cauca y a Coosalud, pues, a su juicio, la condena también debió cobijarlas en virtud del principio de solidaridad que las une.

El Hospital Universitario San José de Popayán[33] consideró que no existía responsabilidad administrativa de su parte, pues no se demostró que hubiera actuado con negligencia al momento de prestar el servicio médico al señor Carlos Bonilla Ceballos. Para el efecto, relató que desde el ingreso del paciente al servicio hospitalario, se le examinó y valoró oportunamente, se le proporcionó atención médica especializada y se le practicaron los procedimientos pertinentes.

Además, manifestó que los accionantes no acreditaron que la muerte del señor Bonilla se hubiere producido por causas imputables al hospital, entre otras razones, porque el cuadro clínico del señor Ceballos no tenía remedio. En este sentido, adujo que la causa de la muerte del paciente residió en su avanzado estado de salud y no tuvo relación con la omisión de la colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE), pues el cáncer de páncreas que padecía era incurable y la enfermedad siguió los patrones clínicos conocidos, que consisten en que la enfermedad es silenciosa en un primer momento.

Por otra parte, sostuvo que la atención médica del señor Carlos Bonilla fue oportuna y que el procedimiento no se le pudo realizar en 2 ocasiones que se programó, por circunstancias ajenas a la institución de salud, sino que obedecieron al mismo paciente, por lo que se configuró la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad.

Por último, consideró que en el presente asunto no se cumplen los requisitos para la configuración de una pérdida de oportunidad, de acuerdo con los criterios manejados por el Consejo de Estado. 4.3. Problema jurídico En consideración a los recursos de apelación, los problemas jurídicos a dilucidar en el sub-lite son los siguientes: 1.

¿Está probado el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, producto del fallecimiento del señor Carlos Bonilla Ceballos? 2. ¿Se cumplen en este caso los requisitos de una pérdida de oportunidad? En caso de que la respuesta a los anteriores problemas jurídicos sea afirmativa, la Sala deberá determinar lo siguiente: 3. ¿La sentencia de primera instancia se ajustó a los estándares jurisprudenciales y de equidad utilizados para la tasación de perjuicios? 4.3.1.

Consideraciones sobre el primer problema jurídico El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades.

En el sub-lite, el daño, concretado en el deceso del señor Carlos Bonilla Ceballos, se acreditó con el correspondiente registro civil de defunción, en el que se consignó, como fecha de la muerte, el 10 de mayo de 2005. La pérdida de la vida del señor Carlos Bonilla Ceballos configura lesión a un derecho fundamental e inviolable, amparado por nuestra Constitución Política en el artículo 11, al tiempo que lesiona intereses jurídicamente tutelados de sus familiares más próximos, por causa de afectación moral.

Sin perjuicio de lo anterior, en el sub examine es pertinente traer a colación, el daño consistente en la pérdida de oportunidad del seños Carlos Bonilla Ceballos, al no haber tenido acceso al procedimiento que le fue ordenado para determinar si efectivamente padecía un cáncer de cabeza de páncreas y, por consiguiente, recibir el tratamiento oportuno y adecuado para su patología, lo cual no fue posible por dilaciones y negativas al interior del Hospital Universitario San José de Popayán, como se abordará posteriormente. 4.3.2.

Consideraciones relativas al segundo problema jurídico Según la posición jurisprudencial unificada[34], el juicio de imputación del daño causado con ocasión de la actividad médica debe adelantarse con aplicación del régimen de falla probada del servicio, de modo que incumbe al actor, no solo la demostración del padecimiento de un daño antijurídico, sino también su imputabilidad a la entidad demandada.

Está probado en el expediente, que Carlos Bonilla Ceballos fue remitido[35] desde el Hospital “La Niña María” de Caloto el 29 de diciembre de 2004, al Hospital Francisco de Paula Santander para que recibiera atención por medicina interna. En el ordenamiento se consignó que el paciente era remitido por encontrarse ictérico, con prurito en piel, sin fiebre.

El paciente fue recibido en el Hospital Francisco de Paula Santander[36] el 3 de enero de 2005, recibido desde el Hospital de Caloto, consciente y con ictericia generalizada. Como enfermedad actual, se registró: “Paciente con cuadro clínico de aproximadamente 1 mes de evolución consistente en tinte ictérico en escleras y luego generalizado, asociado a dolor abdominal tipo ardor, prurito intenso, hiporexia, astenia, adinamia, disminución de peso, coluria y acolia.

Niega fiebre, trae eco renal – Dilatación de vía biliar sin cálculos (…)”. Luego de la revisión por parte de medicina interna se ordenó dejarlo en observación, dieta corriente, reposo en cama, toma de muestras para TP y TPT – LDH y Fosfatasa Alcalina – ATL y AST, valoración por cirugía general. En la evolución, se anotó: “Paciente homodinamica/ (sic) estable Con ictericia en estudio Requiere estudio de ictericia progresiva Posible T. obstructivo Requiere TAC – CPRE El 29 de diciembre de 2004, al paciente se le practicó una ecografía hepatobiliar, que arrojó como conclusiones, la presencia de un hígado sin aumento de la ecogenicidad y una dilatación de la vía biliar sin presencia de cálculos, por lo que se recomendó una colangiopatografía retrógrada endoscópica, pues era necesario correlacionar el resultado de ese examen con exámenes de laboratorio, para descartar un proceso inflamatorio del hígado.

El 4 de enero de 2005, a las 12:00 horas, se ordenó la remisión del paciente a III nivel de atención, porque requería la práctica de la CPRE. En las condiciones de egreso, se consignó: “Se trata de comentar paciente a HUSJ pero no contestan en ½ hora se volverá a contactar. (…) Se envía (sic) remitido”. Aunque no se conoce si el paciente pudo ser remitido al Hospital Universitario San José de Popayán, pues no existe prueba que así lo acredite, todo parece indicar que la remisión se hizo con destino al Clínica La Estancia, pues a folio 106 del cuaderno 3, se aprecia una hoja de remisión desde esa institución, con destino al Hospital de Santander de Quilichao, el 5 de enero de 2005.

El resumen del ordenamiento es el siguiente: “paciente con cuadro de 1 mes de evolucion (sic) consistente en ictericia, perdida (sic) de peso, y dolor abdominal, se tomo (sic) ECO que muestra obstrucción (sic) de la via (sic) biliar (ilegible) al igual que del colédoco con lesión expansiva de cabeza de páncreas a descartar. El paciente se contraremite a Santander con IDX de carcinoma de cabeza de pancreas (sic) deberan (sic) complementarse estudios en cuanto a este y luego regresar el proximo (sic) viernes 7 de enero con T.A.C simple y contrastado dx abdomen: al Hospital Universitario San José. Pte no comentado.

Este centro es NII y no tenemos S. de TAC”. Ahora bien, no obra en el expediente medio de convicción que demuestre si efectivamente, el paciente fue recibido en el Hospital Universitario San José de Popayán, y tampoco si regresó nuevamente para continuar con las ordenes médicas. Al revisar la historia clínica aportada por el Hospital Universitario San José de Popayán[37], se aprecia un informe radiológico del 26 de enero de 2005[[38]], que contiene las anotaciones del TAC abdominal que se le practicó al señor Carlos Bonilla Ceballos, en el que se planteó como impresión diagnóstica: - Vía biliar intra y extrahepática dilatada - Quiste renal izquierdo - Litiasis vesicular El paciente reingresó nuevamente al Hospital Francisco de Paula Santander el 2 de febrero de 2005[[39]], y la valoración por cirugía general arrojó la necesidad de realizarle la colangiopancreatografía (CPRE), lo más pronto posible y, por tal razón, fue remitido al Hospital Universitario San José de Popayán para atención de II nivel.

Se aprecia en el expediente que la remisión fue atendida por el servicio de consulta externa del Hospital Universitario San José el 7 de febrero de 2005[[40]], donde se ordenó su hospitalización y la realización del examen CPRE. En la hoja de la consulta se anotó como diagnóstico: “ictericia en estudio ca cabeza páncreas (sic)”. No obra prueba de la materialización de la orden de hospitalización del paciente del 7 de febrero de 2005, sino una valoración por anestesiología del 28 de febrero de 2005, en la que se advirtió que el paciente no tenía resultados de exámenes paraclínicos importantes para el procedimiento y condiciones clínicas del paciente, por lo que, a falta de un electrocardiograma y tiempos de coagulación, decidió cancelar la cirugía. El 4 de abril de 2005[[41]], se volvió a abrir registro de ingreso al Hospital Universitario San José para la realización de la colangiopancreatografía. Sin embargo, de acuerdo con las notas de enfermería, el procedimiento fue cancelado una vez más, por falta de técnico de intensificación. El señor Carlos Bonilla promovió una acción de tutela para lograr el amparo a sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, en conexidad con los derechos a la vida digna e integridad personal, pues consideraba que el Hospital Universitario San José de Popayán estaba atentando contra ellos, por la negativa y evasivas a la realización de la colangiopancreatografía retrógrada endoscópica indicada para despejar las dudas en torno a su cuadro clínico, pero que por varias razones no se le había llevado a cabo.

El Hospital intentó defenderse durante el trámite de tutela, argumentando que la atención que requería el señor Carlos Bonilla Ceballos no constituía una urgencia médica, sino una atención para un procedimiento y seguimiento de su enfermedad, y la EPS Coosalud solo tuvo contrato vigente hasta el 31 de marzo de 2005. El Juzgado Promiscuo de Familia de Caloto dictó sentencia de tutela el 21 de abril de 2005[[42]], en la que decidió tutelar los derechos del accionante y le ordenó al Hospital Universitario San José de Popayán que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, le practicara la CPRE al paciente, bajo la consideración de que el examen había sido ordenado mucho antes de que el contrato entre la entidad y la EPS finalizara, sin que el hospital cumpliera con su deber.

Adicionalmente, la orden impartida contemplaba la posibilidad de que el hospital iniciara la acción de repetición correspondiente contra la EPS, por los servicios. Sin que se conozca lo ocurrido con el cumplimiento del fallo de tutela antes relacionado, se observa que el siguiente ingreso del señor Carlos Bonilla Ceballos al Hospital Universitario San José data del 4 de mayo de 2005.

De las notas de evolución se desprende que el 4 de mayo de 2005, fue valorado por el servicio de medicina interna. Como motivo de consulta, se anotó que iba remitido del Hospital Francisco de Paula Santander con diagnóstico de colangitis a estudio y para descartar una imagen diagnóstica de colelitiasis vs colecistitis. Como enfermedad actual, se consignó que se trataba de: “cuadro clínico de 6 meses de evolución que inició con dolor hipocondrio izquierdo, ictericia progresiva, prurito generalizado, asociado a intolerancia a algunos alimentos (granos, grasas) por lo que fue disminuyendo paulatinamente la ingesta de ellos.

Desde hace un mes presenta marcada hiporexia, desaliento, diarrea persistente de las cuales no refiere sus características, además ha presentado edema en miembros inferiores, todo este cuadro lo ha llevado a postración en cama y a pérdida de peso marcada”. Los antecedentes personales registrados fueron los siguientes: “Estuvo hospitalizado en Diciembre en el Hospital de Santander.

En este centro se le realizó TAC de abdomen que reporta Vía biliar intra y extra hepática dilatada, litiasis vesicular. En la clínica la estancia fue atendido en enero en donde realizan ecografía abdominal que muestra obstrucción de la vía biliar y del colédoco. Colección expansiva de cabeza del páncreas y se plantea un Dx: Ca de cabeza del páncreas”.

Al examen físico se encontró un paciente en regulares condiciones con ictericia generalizada “que impresiona a simple vista”. En esa oportunidad, se planteó como impresión diagnóstica, lo siguiente: 1. Ictericia a estudio 2. Descartar confluente biliopancreático 3. ¿Colangitis? 4. Desnutrición proteico-calórica 5. Descartar cáncer de cabeza del páncreas Para descartar o confirmar lo anterior, se ordenaron exámenes tales como hemograma, glicemia, creatinina, perfil hepático, uroanálisis, TAC simple y contrastado y CPRE (colangiopancreatografía retrógrada endoscópica).

El mismo día, el paciente fue valorado por cirugía general y por los médicos de turno, quienes continuaron el manejo indicado y realizaron las mismas anotaciones respecto del cuadro clínico que presentaba. En la nota de evolución de las 09:45 horas se anotó que los familiares habían sido informados sobre los riesgos, pronóstico y complicaciones del paciente, y que los familiares habían comprendido la situación. De igual forma, se anotó que los tiempos de coagulación no permitían realizar la CPRE, y, por tal motivo, se iban a monitorear para que tan pronto se normalizaran, se realizara el examen.

El 6 de mayo estaba previsto realizar la CPRE, y de esa forma se consignó en la historia clínica, sin embargo, no se llevó a cabo, y, por tal motivo, el diagnóstico de cáncer de cabeza del páncreas continuaba en estudio. El 9 de mayo de 2005, a las 17:00 horas, el paciente fue encontrado en muy malas condiciones generales, y así continuó hasta la revista de las 22:00 horas, en las que se anotó que estaba presentando dificultades respiratorias y estaba en estado de shock.

Llama la atención, que se consignó que las complicaciones que presentaba el paciente eran secundarias a su patología de base, que era cáncer de cabeza de páncreas, cuando nunca se confirmó este diagnóstico y, por ende, no se le ofreció un tratamiento específico para esa enfermedad. Finalmente, el 10 de mayo a las 3:10 horas, ante las malas condiciones generales del paciente, se iniciaron maniobras de reanimación, apoyo leutrópico, intubación y apoyo con ambú sin lograr respuesta.

Después de 30 minutos, el paciente fue declarado clínicamente muerto. Pues bien, al analizar el caso concreto, viene bien recordar que el derecho a la Salud, objeto de expresa declaración en la Constitución Política, implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico-asistenciales en la cantidad, oportunidad y eficiencia requeridas, a través los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, así como la implementación de políticas públicas en esta materia.

Así lo ha dicho esta Sala: “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” [43].

De tiempo atrás se ha establecido que el derecho a la salud no solo tiene carácter de derecho fundamental, sino que además se concibe constitucional y legalmente como un servicio público esencial a cargo del Estado, razón por la que debe garantizarse su protección efectiva a todos los asociados. En efecto, para la Corte Constitucional: “La jurisprudencia constitucional ha señalado, de forma reiterada, que el derecho a la salud posee una naturaleza dual[44] pues, por una parte, es un derecho de carácter constitucional, en tanto que desde otra perspectiva, se trata de un servicio público esencial a cargo del estado.

A partir de estas perspectivas que, naturalmente, se complementan, la Corte ha precisado el alcance del derecho, la viabilidad de su protección por vía de tutela bajo ciertas condiciones, y algunos de los principios que rigen la actuación del Estado y sus delegados para la prestación del servicio. En relación con el derecho constitucional a la salud, éste consiste en “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”,[45] definición que debe ser complementada por lo establecido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que lo identifica como “el derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud”[46].

Así, es claro que el derecho a la salud tiene un carácter universal e indisponible, pues cobija a todas las personas; sin embargo, en la medida en que su efectividad requiere la ejecución de prestaciones positivas de carácter asistencial,[47] su efectividad debe llevarse a cabo de forma progresiva,[48] toda vez que requiere un adecuado manejo de los recursos disponibles para que el Estado pueda cumplir la obligación de garantizar las prestaciones esenciales en salud a toda la población. Como estos recursos son limitados, el Estado tiene la obligación de coordinar y garantizar las prestaciones que constituyen las necesidades más importantes en salud de la población y a partir de esta base, ampliar la cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de acuerdo con el principio de universalidad; y en relación con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de progresividad.[49] Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que no solo los daños derivados de la muerte o de las lesiones corporales son indemnizables, sino que también comprende: “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…) por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”[50].

Una vez revisado el expediente, se observa que el señor Carlos Bonilla Ceballos falleció sin que se hubiera siquiera confirmado el diagnóstico de cáncer de cabeza de páncreas que tanto se mencionaba en las historias clínicas, y que rodeó la atención médica, porque nunca se le practicó el examen que confirmaría la existencia de dicho diagnóstico y, por ende, arrojaría el tratamiento indicado para su cuadro específico.

Frente a la necesidad de la práctica del examen para confirmar el diagnóstico presuntivo de cáncer de cabeza de páncreas, los médicos tratantes afirmaron en sus atestaciones, lo siguiente: El doctor Jorge Augusto Herrera Chaparro[51], médico cirujano del Hospital Universitario San José de Popayán, que tuvo a cargo las revisiones médicas del 6, 7 y 9 de mayo, sostuvo: “Con el CPER como un método visual en determinado momento pueden observar la sensación de la masa empujando este conducto y/o hacer un diagnostico (sic) diferencial de masas hacia el intestino (…) el CPERS (sic) tiene como objetivo tratar de acercarse al diagnóstico, sin que se tenga la especificidad del 100% siendo de mayor sospecha el curso clínico que llevaba el paciente (…) el paciente en su primer observador que el es el (sic) medico (sic) internista en diciembre de 2004 y por todas las características clínicas por las cuales consultó su primer diagnostico (sic) era el descartar el cáncer de páncreas debido a que presentaba tres aspectos para pensar en esa enfermedad, mayor de 60 años, ictericia indolora, perdida (sic) de peso, y factores de riesgo.

Con ese diagnostico (sic) basado en la evidencia clínica se continuo (sic) con un segundo observador que fue el cirujano de Santander Cauca, que simplemente continuó con el protocolo a seguir que era aproximarse al diagnostico (sic) mediante el CPERS (sic) (…) El paciente es remitido para cirugía general y es atendido en el Hospital por Cirugia general quien continua (sic) el protocolo ya enumerado antes y solamente cuando se tiene el diagnostico (sic) y es necesario el trabajo multidisciplinario con oncología se realiza así. Es decir, el cirujano es el encargado de hacer el enfoque diagnostico (sic) de clasificar el tumor, enfocar un diagnostico (sic) terapeutico (sic) que puede ser curativo o paliativo y según todo ese enfoque solicitar manejo multidisciplinario con oncología (…)”.

Como se puede extraer de todas las anotaciones en las historias clínicas de las distintas instituciones de salud que participaron en la atención médica del paciente, la sospecha de un cáncer de cabeza de páncreas siempre estuvo latente, y, de igual forma, se señalaba la necesidad de la realización del examen diagnóstico que por múltiples razones no se realizó. Como ya se advirtió, las instituciones prestadoras de salud están llamadas a responder por aquella atención médica que no cumpla con los requisitos de oportunidad y eficacia, pues no basta con brindar una atención constante que no sea pertinente, o en otro de los casos conocidos, una atención eficaz, pero que por dilaciones administrativas o de cualquier tipo, no se hace en la oportunidad correspondiente.

La forma como el Hospital Universitario San José de Popayán dilató la realización del examen para poder confirmar el diagnóstico del paciente, la falta de interés, indolencia y múltiples excusas que evidenció ante la gravedad del cuadro del paciente, permite a la Sala concluir la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, que influyó directamente en la lesión al derecho del paciente de recibir un diagnóstico y tratamiento oportuno y eficaz.

El hecho de que el paciente hubiera permanecido por espacio de 5 meses recibiendo atención médica intermitente, que se le ofrecieran otras ayudas diagnósticas y le suministraran medicamentos y alimentos, no son suficientes para eximir de responsabilidad al hospital, pues su deber radicaba en la realización del examen diagnóstico que se le solicitaba sin excusas ni dilaciones injustificadas, ya que el estado de salud del paciente y el deterioro paulatino de su cuadro clínico, así lo ameritaban.

Ahora bien, resulta inadmisible que el paciente tuviera que acudir a una acción de tutela y a esperar la sentencia que ordenara la garantía de sus derechos fundamentales para lograr la atención médica a la que estaba obligada la institución de salud; y más reprochable aún es el hecho de que ni siquiera en cumplimiento de ese fallo de tutela, el paciente pudo lograr la realización del examen, pues falleció sin que el hospital cumpliera con la orden de tutela.

Para esta jurisdicción, ese comportamiento constituye, por sí mismo, una omisión que lesionó el derecho a la salud del señor Carlos Bonilla Ceballos, que está en la obligación de reparar a los demandantes. Finalmente, tal como lo aseveraron los médicos tratantes del señor Carlos Bonilla Ceballos, dada las condiciones de edad y factores predisponentes propios del paciente (tabaquismo y alcohol), además de la gravedad y riesgo de mortalidad del cáncer de cabeza de páncreas, para la Sala también es evidente que la ausencia del examen diagnóstico pudo no ser la causa de la muerte del paciente, y, por consiguiente, la causa adecuada del daño, pero sí fue este hecho, el causante de la pérdida de oportunidad de ser diagnosticado oportuna y eficazmente, y de tener la posibilidad de recuperarse, o de recibir el tratamiento paliativo al que tenía derecho.

Sobre la pérdida de oportunidad, esta Corporación ha sostenido[52]: “(…) la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento”.

En síntesis, en los casos de pérdida de oportunidad, el daño no se encuentra supeditado a hechos futuros, pues el daño se materializa con la pérdida de esa posibilidad que está descartada por completo, y, por ende, se tiene la certeza de que ese resultado nunca podrá alcanzarse; de hecho, esa imposibilidad manifiesta de no poder obtener lo que se persigue, es uno de los elementos para considerar la posibilidad de reparación, como pasa a exponerse: Para determinar la existencia de una pérdida de oportunidad como un daño verdaderamente antijurídico, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido tres criterios, a saber: i. Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio (…) ii.

Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento (…) iii. La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado (…)”[53]. En el caso concreto, los médicos fueron contestes en afirmar, que el examen referido sería útil para determinar la terapéutica a seguir, pues era la ayuda diagnóstica idónea para confirmar el diagnóstico presuntivo de cáncer de cabeza de páncreas.

De igual forma, está acreditado que el señor Carlos Bonilla Ceballos falleció el 10 de mayo de 2005, y, por tal razón, la posibilidad de realizar el examen y de proporcionarle un tratamiento a su enfermedad fenecieron con él. Por último, ha quedado demostrado que con la realización de la colangiopatografía retrógrada endoscópica, se habría podido determinar si el señor Carlos Bonilla Ceballos padecía efectivamente un cáncer de cabeza de páncreas y, de ser así, se le habría podido brindar un tratamiento enfocado a curarlo o a mitigar los efectos de la enfermedad.

Finalmente, en lo que respecta al juicio de imputación de Coosalud, esta Subsección considera que ninguna falla o actuación irregular se evidencia de su proceder, pues su afiliado, el señor Carlos Bonilla Ceballos fue remitido al Hospital Universitario San José de Popayán en virtud de un contrato de servicios médicos, y fue el hospital el que dilató la práctica del examen, sin que pueda derivarse de ese hecho, una responsabilidad por parte de Coosalud, máxime si se tiene en cuenta, que no se aportó al expediente, un medio de convicción en el que se demuestre, que los actores intentaron algún tipo de solicitud o reclamación ante Coosalud, por lo que no habrá lugar a impartir condena en su contra.

Con todo lo anterior, la Sala puede establecer que en el caso bajo estudio se probó la negligencia por parte del Hospital Universitario San José de Popayán, que le quitó la posibilidad al señor Carlos Bonilla Ceballos de ser diagnosticado oportuna y adecuadamente, y, por tal razón, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda. 4.3.3.

Solución al tercer problema jurídico Frente al reconocimiento de perjuicios por pérdida de oportunidad como daño autónomo, es importante resaltar, que se acogerán los criterios jurisprudenciales[54] para elaborar la liquidación correspondiente, pues no existe una norma que determine la forma en que se debe indemnizar esta modalidad de daño, y la Corte Suprema de Justicia ha señalado también que acoge el criterio del Consejo de Estado, en atención a que el daño no deviene en este caso, de la muerte del señor Bonilla Ceballos, sino en la pérdida de oportunidad en sí misma.

Así las cosas, se realizará una tasación de perjuicios, atendiendo al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así: “5.- Indemnización de perjuicios. Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 1998[55]─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar. 5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa.

(…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”[56] Establecida como está, la afectación a la compañera permanente, hijos, nieta y hermanos de la víctima, procede respecto de ellos, una indemnización de perjuicios.

Para el caso de la hija de Fanny Dolores Montoya Franky, sus nietos y sobrino, si bien en las declaraciones se hace referencia a ellos como cercanos al señor Carlos Bonilla Ceballos y de las relaciones de afecto que existían, lo cierto es que para acreditar la calidad de tercero damnificado, no basta con probar las relaciones afectivas, sino el grado de perturbación padecido como consecuencia del daño que se alega en la demanda, y respecto del que se solicita resarcimiento.

Por consiguiente, solo se reconocerá indemnización a favor de la señora Fanny Dolores Montoya Franky, sus hijos y nieta, y de los hermanos del señor Carlos Bonilla Ceballos. 4.3.3.1. De los perjuicios por pérdida de oportunidad En atención al principio de equidad, utilizado para el reconocimiento de perjuicios en estos casos, y de acuerdo con las condiciones especiales que se acreditaron en la historia clínica y según lo manifestado por los profesionales de la salud, esto es, que se trataba de un paciente de 63 años, con antecedentes de tabaquismo y alcoholismo y que la enfermedad que padecía es considerada como una enfermedad mortal en más del 50% de los casos, la Sala estima que la liquidación de perjuicios debe ser la siguiente: |Fanny Dolores Montoya Franky |Compañera permanente |40 SMLMV | |Mónica María Bonilla Montoya |Hija |40 SMLMV | |Edinson Alfonso Bonilla |Hijo |40 SMLMV | |Montoya | | | |María Consuelo Bonilla |Hija |40 SMLMV | |Montoya | | | |Danna Valentina Bonilla |Nieta |20 SMLMV | |Berta Marina Bonilla Ceballos|Hermana |20 SMLMV | |Alfonso Bonilla Ceballos |Hermano |20 SMLMV | 4.3.3.2.

De los perjuicios morales Acudiendo de igual forma, a los criterios de equidad, la indemnización por concepto de perjuicios morales será la siguiente: |Fanny Dolores Montoya Franky |Compañera permanente |40 SMLMV | |Mónica María Bonilla Montoya |Hija |40 SMLMV | |Edinson Alfonso Bonilla |Hijo |40 SMLMV | |Montoya | | | |María Consuelo Bonilla |Hija |40 SMLMV | |Montoya | | | |Danna Valentina Bonilla |Nieta |20 SMLMV | |Berta Marina Bonilla Ceballos|Hermana |20 SMLMV | |Alfonso Bonilla Ceballos |Hermano |20 SMLMV | 4.4.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 23 de agosto de 2013.

La sentencia quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que el Hospital Universitario San José de Popayán es administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la pérdida de oportunidad del señor Carlos Bonilla Ceballos.

SEGUNDO: CONDENAR al Hospital Universitario San José de Popayán a pagar a los demandantes, las siguientes sumas de dinero, por la pérdida de oportunidad: |Fanny Dolores Montoya Franky |Compañera permanente |40 SMLMV | |Mónica María Bonilla Montoya |Hija |40 SMLMV | |Edinson Alfonso Bonilla |Hijo |40 SMLMV | |Montoya | | | |María Consuelo Bonilla |Hija |40 SMLMV | |Montoya | | | |Danna Valentina Bonilla |Nieta |20 SMLMV | |Berta Marina Bonilla Ceballos|Hermana |20 SMLMV | |Alfonso Bonilla Ceballos |Hermano |20 SMLMV | TERCERO: CONDENAR al Hospital Universitario San José de Popayán a pagar a los demandantes, las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales: |Fanny Dolores Montoya Franky |Compañera permanente |40 SMLMV | |Mónica María Bonilla Montoya |Hija |40 SMLMV | |Edinson Alfonso Bonilla |Hijo |40 SMLMV | |Montoya | | | |María Consuelo Bonilla |Hija |40 SMLMV | |Montoya | | | |Danna Valentina Bonilla |Nieta |20 SMLMV | |Berta Marina Bonilla Ceballos|Hermana |20 SMLMV | |Alfonso Bonilla Ceballos |Hermano |20 SMLMV | CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Salvo voto | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Magistrado | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado | | | | | | | | | | | MCGG ----------------------- [1] F. 83 a 84 c. 1 y F. 246 c. 2. [2] F. 86 a 92 c. 1. [3] F. 173 a 192 c. 1. [4] F. 252 a 263 c. 2. [5] F. 289 a 298 c. 2. [6] F. 299 a 308 c. 2. [7] F. 341 a 345 c. 2. [8] F. 361 a 383 c. ppal. [9] F. 385 a 388 c. ppal. [10] F. 389 a 395 c. ppal. [11] F. 403 c. ppal. [12] F. 409 a 410 c. ppal. [13] F. 441 a 442 c. ppal. [14] F. 444 c. ppal. [15] La pretensión mayor asciende a $408’000.000, que equivalen a 1.000 salarios mínimos, en razón a que el salario mínimo en el año 2006 era de $408.000 pesos. [16] La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales, supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-.   [17] Copia auténtica del registro civil de defunción. F. 18 c. 1. [18] Copia auténtica del registro civil de nacimiento.

F. 8 c. 1. [19] Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 9 c. 1. [20] Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 10 c. 1. [21] Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 11 c. 1. [22] Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 15 c. 1. [23] Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 16 c. 1. [24] F. 178 a 182 c. 3. [25] F. 183 a 185 c. 3. [26] F. 186 a 187. [27] F. 188 a 189 c. 3. [28] Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que figura como hija de la señora Fanny Dolores Montoya Franky.

F. 12 c. 1. [29] Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que figura como hijo de Olga Mercedes Escobar. F. 14 c. 1. [30] Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que figura como hija de Olga Mercedes Escobar. F. 13 c. 1. [31] Copia auténtica del registro civil de Nacimiento en el que figura como hijo de Inés Montoya, hermana de Fanny Dolores Montoya Franky.

F. 17 c. 1. [32] F. 385 a 388 c. ppal. [33] F. 389 a 395 c. ppal. [34] Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772. [35] F. 105 c. 3. [36] F. 94 c. 3. [37] F. 15 a 68 c. 3. [38] F. 66 c. 3. [39] F. 107 c. 3. [40] F. 67 c. 3. [41] F. 62 a 63 c. 3. [42] F. 71 a 89 c. 3. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de febrero 2010;

Rad. 18524. [44] Sobre la doble naturaleza de derecho constitucional, y servicio público esencial, que ostenta el derecho a la salud, se ha referido la Corte, entre otros, en los fallos T-304 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-544 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-016 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-946 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). [45] Corte Constitucional.

Sentencia T-597/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; reiterada en la T-137 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Además, la Corte ha señalado que, de conformidad con el artículo 12 del Protocolo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, éste derecho consiste en el disfrute del nivel más alto posible de salud. [46] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc.

E/C.12/2000/4 (2000). Artículo 12, Párrafo 1º: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”; este Pacto hace parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el artículo 93 superior. [47] Ver, entre otras, las sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, y T- 1204 de 2000. [48] Constitución Política.

Artículo 48, inciso 3º: “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [49] Sobre el alcance del prin±´ÒÓÔCDSwxŸ½ÛíÒº©—…mSmSA&A4h gAh2Jƒ5?CJOJ[50]QJ[51]^J[52]aJfH[pic]qÊÿÿÿÿ#h gAh2Jƒ5?CJOJ[53]QJ[54]^J[55]aJ2h gAh2Jƒ5?CJOJ[56]PJQJ[57]\?^J[58]aJnH tH /h gAh2JƒCJOJ[59]PJQJ[60]\?^J[61]aJnH tH #h gAhŠN[CJOJ[62]cipio de progresividad en relación con el derecho a la salud, ver sentencias T-179 de 2000, T-739 de 2004, T-267 de 2006, C-040 de 2004, entre otras. [63] Sentencia de 7 de octubre de 2009.

Rad. 35656. [64] F. 117 a 121 c. 3. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2017; Rad. 43646. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010. rad. 18593; Criterio reiterado en sentencia del 30 de enero de 2013. rad. 23769, entre otras. [67] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 13 de marzo de 2013, rad. 25569 y del 21 de marzo de 2012, rad. 22017. [68] “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”. [69] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593.