ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTRATACIÓN POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD ESTATAL / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE URIBE / CONTRATO DE CONCESIÓN La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…), por cuanto el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competencia para dirimir los litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En el presente caso se cuestiona la legalidad de unos actos administrativos expedidos por el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., con ocasión del contrato de concesión (…) suscrito con la demandante. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD POR ENTIDAD TERRITORIAL / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / ENTIDAD DESCENTRALIZADA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / PERSONERÍA JURÍDICA / AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA / PATRIMONIO AUTÓNOMO / RAMA EJECUTIVA / ORGANISMOS DE LA RAMA EJECUTIVA / ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA Cabe indicar que de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.

Por otra parte, en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998 se estableció que las empresas sociales del Estado son entidades descentralizadas que integran la Rama Ejecutiva del poder público. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 194 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 68 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA CONTRA ENTIDAD ESTATAL / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE URIBE / ENTIDAD PÚBLICA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO La parte demandada, Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., es una empresa social del Estado y, por tanto, en consideración a lo dispuesto en la norma referida, ostenta la naturaleza de entidad pública.

En consecuencia, conforme con lo indicado y al margen del régimen legal de contratación que le sea aplicable, esta jurisdicción es la competente para decidir las controversias contractuales en las que una empresa social del Estado sea parte. Por otro lado, la mayor de las pretensiones de la demanda se estimó en $208.903.170, por concepto del valor de los servicios de imágenes diagnósticas legalmente prestados y facturados.

Para la época de interposición de la demanda, (…) eran susceptibles de acceder a la segunda instancia, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera de $166.000.000, es decir, el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para ese año, monto que, como puede apreciarse, fue superado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE URIBE / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / NOTIFICACIÓN PERSONAL / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [U]na de las partes del contrato (…) instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., solicitando que se declare la nulidad de unos actos administrativos expedidos por esta última, a través de los cuales declaró la caducidad y liquidó el referido contrato; asuntos que, conforme al artículo 87 del CCA., corresponden resolverse a través de la acción impetrada.

Conforme con el numeral 10 del artículo 136 del CCA., el cómputo del término de caducidad de la acción contractual debe observar las siguientes reglas: (…) el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) Así las cosas, considerando que la liquidación unilateral del contrato (…), fue efectuada por el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., con la Resolución (…) y fue notificada personalmente al representante legal del concesionario (…), la demanda fue presentada (…) dentro del término legal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / PARTES DEL CONTRATO / CONCESIONARIO / DEMANDANTE / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DEMANDADO / HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE URIBE / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO Está acreditada en el expediente, toda vez que F & F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda. celebró, en calidad de concesionario, el contrato de concesión (…), lo que la legitima para actuar en el presente proceso en calidad de demandante.

Está acreditada en el expediente en relación con el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., toda vez que fue la entidad contratante en el contrato (…), en cuyo marco se expidieron los actos administrativos atacados por el actor. No sucede lo mismo con el Departamento del Valle del Cauca, también demandado, pues esta entidad no suscribió el contrato objeto de la controversia y por lo tanto no está llamado a responder solidariamente con el contratante Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. por las condenas que le pudieran ser impuestas a éste, que fue además quien en calidad de contratante profirió los actos administrativos demandados.

Por tal razón, la referida entidad territorial carece de legitimación en la causa por pasiva y, dado que el a- quo nada dijo al respecto, así será declarado en la parte resolutiva de la presente providencia. CONTRATO DE CONCESIÓN / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN - Entrega de bienes de entidad estatal a contratista para su explotación / PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS / RÉGIMEN CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN Como se observa en los hechos probados, las partes celebraron un contrato de concesión a través del cual la entidad entregó unos bienes de su propiedad al contratista, para que éste los explotara, básicamente, mediante la prestación del servicio de imágenes diagnósticas a los usuarios del hospital, (…) a cambio de una contraprestación a favor del hospital, consistente en un porcentaje de lo percibido por concepto de la prestación de dichos servicios.

En razón de la naturaleza de la entidad contratante, por disposición legal el régimen jurídico de sus contratos es el derecho privado. Así lo dispone el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 195 NUMERAL 6 RÉGIMEN CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE URIBE / CONTRATO DE CONCESIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / GESTIÓN FISCAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL [E]n atención a su naturaleza de empresa social del Estado, el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E., está sujeto en materia contractual a las normas del Código Civil y del Código de Comercio y sólo excepcionalmente a la Ley 80 de 1993, cuando se pactan las potestades excepcionales previstas en el citado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y únicamente en relación con las mismas, no obstante lo cual sus contratos se hallan permeados por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal establecidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 267 CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN Considerando que los contratos regidos por el derecho privado se erigen a partir del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, las cláusulas exorbitantes no podrán ser aplicadas cuando las partes expresamente no las pacten en sus acuerdos negociales o se deriven de dichos pactos por la regulación expresa que de los mismos realice la legislación aplicable en cada caso, bajo el entendido de que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. En otras palabras, las cláusulas exorbitantes solamente podrán ser aplicadas en los contratos regidos por el derecho privado cuando sean expresamente pactadas por las partes, eventos en los cuales las causales de aplicación y sus efectos se regirán en todo caso por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, sin que por tal circunstancia el respectivo contrato deje de regirse en lo demás por el derecho privado que, por esencia, le es aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTÍL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO ATÍPICO / CONTRATO POR COLABORACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / ACTIVIDAD COMERCIAL / CONCESIONARIOS / SERVICIOS / COMERCIALIZACIÓN / PRODUCTORES / CONTRATO DE ESPACIOS FÍSICOS En el presente caso, se observa que el contrato celebrado por las partes y en torno al cual gira la controversia, fue un contrato de concesión mercantil.

En efecto, aunque en los Códigos Civil y de Comercio -contentivos del régimen privado de los contratos-, no se encuentra tipificado un contrato de concesión como tal, lo cierto es que, en el ámbito comercial, sí existe dicho negocio jurídico, como contrato atípico de concesión mercantil, el cual corresponde a una modalidad de contratos de colaboración, que fue concebido inicialmente para aumentar, por parte de los productores, la comercialización de los productos y para conquistar y mantener mercados, siendo la finalidad tradicional de este tipo de contratos la de buscar, a través del concesionario, mejores canales de distribución de los productos o servicios, pero que puede revestir múltiples formas y modalidades.

CONTRATO DE CONCESIÓN / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE URIBE / PRESTACIÓN DE SERVICIOS / SERVICIOS DE SALUD - Entrega de bienes y equipos para la prestación del servicio / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / TERCERIZACIÓN / IPS / OBLIGACIONES DE LA IPS / NIVEL DE ATENCIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Contrato de concesión mercantil de espacio / Se observa que el objeto del contrato celebrado entre el Hospital Tomás Uribe Uribe y la sociedad F&F Imágenes y Diagnóstico IPS Ltda., no se limitó a la cesión, por parte del hospital, de un espacio físico a favor del contratista para que éste ofreciera sus servicios aprovechando la clientela -en este caso, los pacientes- de la entidad concedente, sino que implicó así mismo la entrega de otros bienes y equipos de propiedad de la entidad, para ser utilizados por aquel en la realización de las imágenes diagnósticas -radiología y ecografía-, con lo cual se evidencia una especie de tercerización de ciertos servicios a cargo de la empresa social del Estado en su calidad de IPS, de acuerdo con el nivel de atención que le corresponde dentro del sistema general de salud, la cual se cumplió con la celebración, entre las mismas partes y el mismo día, del contrato de prestación de servicios (…), lo que, a juicio de la Sala, no desvirtúa la naturaleza del contrato de concesión mercantil de espacio celebrado por las partes, con entrega de bienes para su explotación, y que fue el negocio jurídico objeto de los actos administrativos demandados en el sub-lite.

CONTRATACIÓN POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO [L]os contratos de las empresas sociales del Estado se rigen por el derecho privado y, por lo tanto, se erigen a partir del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, razón por la cual las cláusulas exorbitantes en dichos contratos no podrán ser aplicadas a menos que ellas expresamente las hayan pactado en sus acuerdos negociales, caso en el cual las causales de aplicación y sus efectos se regirán en todo caso por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, sin que por tal circunstancia el respectivo contrato deje de regirse en lo demás por el régimen privado que por esencia le es aplicable.

Así las cosas, salvo en lo que respecta a la aplicación de las cláusulas exorbitantes, cuyo pacto y aplicación se deben regir íntegramente por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, contenidas en los Códigos Civil y Comercial.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 CLÁUSULA EXCEPCIONAL / CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / LEY 100 DE 1993 / APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 / VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN [S]i bien la Ley 100 de 1993 autorizó la inclusión, en los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, de las facultades excepcionales de los contratos estatales sujetos a la Ley 80 de 1993 -art. 14-, dicha inclusión sólo puede darse por el pacto expreso que de ellas hagan las partes en el respectivo contrato, siempre que se trate de aquellos en los que el referido estatuto autoriza su inclusión. Y, siendo precisamente facultades excepcionales, no puede haber duda en relación con la intención de los contratantes de atribuir a la entidad tales prerrogativas, ajenas a los contratos regidos exclusivamente por las normas del derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 CONTENIDO DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IRREGULARIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Pueden pactar cláusulas excepcionales / NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN [E]l contrato hizo alusión a las cláusulas de interpretación, modificación y terminación unilateral y de caducidad del contrato, pero se dijo allí que se regirían por las normas del derecho privado, lo cual resulta improcedente porque, de un lado, se trata de asuntos que por su misma naturaleza no están regulados en las normas del Código Civil o del Código de Comercio; y de otro lado, por expresa disposición de la ley -numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993-, las empresas sociales del Estado están en libertad de decidir si incorporan o no esas facultades excepcionales en sus contratos, pero una vez pactadas, todo lo concerniente a su ejercicio se rige, necesariamente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en torno a dichas facultades.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 195 NUMERAL 6 CLÁUSULA OSCURA EN INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTENIDO DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / VALIDEZ DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO En tales condiciones, y frente a la confusa redacción del negocio jurídico objeto de la controversia, haciendo una lectura conjunta de sus estipulaciones para profundizar sobre la real intención de las partes, y en consideración del régimen jurídico de derecho privado al que se halla sometido dicho contrato, para la Sala, el querer de las partes, en ningún momento fue pactar las cláusulas excepcionales de la Ley 80, pues constante y permanentemente en las estipulaciones del contrato se reiteró la remisión a las normas del Código Civil.

Ahora bien, en relación con tales estipulaciones del contrato, estima la Sala que la consecuencia no puede ser su invalidez, toda vez que, en realidad, no se acordó en ellas nada ilegal. Simplemente resultan inaplicables, en los términos en que fueron redactadas, razón por la cual deben entenderse como no escritas, en cuanto se refiere al pacto de facultades excepcionales en este contrato.

CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Improcedente / CONTRATO DE CONCESIÓN / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Ausencia / SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / NULIDAD DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a entidad demandada carecía de facultad para expedir las Resoluciones (…), por medio de las cuales declaró la caducidad del contrato de concesión del servicio de uso público en salud de imágenes diagnósticas (…), circunstancia que resulta suficiente para declarar su nulidad.

No obstante, aún si en gracia de discusión se admitiera que en el contrato sí se pactó dicha facultad excepcional, a pesar del error de haber invocado las normas del Código Civil para su ejercicio, dicho acto administrativo también se encontraría viciado por falsa motivación, en tanto el incumplimiento imputado al contratista no fue de la magnitud exigida por la ley de contratación estatal para la declaratoria de caducidad de los contratos.

RÉGIMEN DE GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / OBLIGATORIEDAD DE GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL - En los contratos sometidos al derecho privado no es exigible la garantía única de cumplimiento / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO - Pueden pactar en una cláusula la obligación de constituir garantía única de cumplimiento [E]l incumplimiento contractual que se le imputó al contratista y que dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, tal y como quedó registrado en la descripción del acto administrativo demandado, (…) fue el de no haber constituido la garantía única de cumplimiento, (…).

En relación con dicho cargo, lo primero que cabe aclarar es que, tratándose de un contrato sometido a las normas del derecho privado, no se puede pregonar respecto de él la obligación de constitución de una garantía única de cumplimiento, en los términos en que la consagra la Ley 80 de 1993 -artículo 25, numeral 19-, para los contratos sometidos a sus normas.

Por lo tanto, de existir alguna obligación en materia de aseguramiento, será la que se derive de lo expresamente pactado por las partes en el negocio jurídico. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 19 CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / CLÁUSULAS OSCURAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Falta de claridad sobre el alcance, monto y vigencia de las garantías de cumplimiento / COBERTURA DEL CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / ELEMENTO ACCIDENTAL DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL [E]n el contrato sí se pactó la obligación del contratista de constituir unas garantías: i) de cumplimiento del contrato en cuanto al correcto funcionamiento y mantenimiento de los equipos y ii) de responsabilidad civil extracontractual.

(…) [E]n el texto contractual se confunde la garantía de cumplimiento con la de responsabilidad civil extracontractual y, además, en uno y otro caso no se establecieron ni los alcances, ni el monto, ni la vigencia de las referidas pólizas, mucho menos que las mismas fueran un imperativo para iniciar la ejecución del contrato o para el cumplimiento de su objeto, aspectos que, tratándose de una relación sujeta al derecho privado en el que prima la autonomía de la voluntad de las partes, debían ser pactados de forma clara y expresa.

(…) [S]egún lo expresamente pactado por las partes en relación con las pólizas que debía constituir el concesionario, y contrario a lo considerado por el a quo, las mismas, en el marco de una relación negocial gobernada por las reglas del derecho privado no hacían parte ni de la naturaleza ni de la esencia del contrato, sino que fueron accidentales al mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1501 PÓLIZA DE SEGURO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / EFICACIA DE LA PÓLIZA DE SEGURO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / VALIDEZ DE LA PÓLIZA DE SEGURO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / AUTONOMÍA NEGOCIAL / ELEMENTO ACCIDENTAL DEL CONTRATO / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO En el contrato bajo análisis de la Sala, las cláusulas relativas a la constitución de pólizas tuvieron su justificación en las reglas propias del derecho civil y la autonomía negocial, no en un mandato imperativo de norma especial.

En efecto, en los contratos regidos por el derecho privado las garantías contractuales no hacen parte ni de su naturaleza, ni de su esencia, tampoco son un requisito para su perfeccionamiento o necesarias para su ejecución, porque ese ordenamiento no lo contempló de ese modo. (…) [L]a exigencia de garantías adquiere especial relevancia en materia de contratación estatal porque buscan proteger el patrimonio público, sin embargo, en estricto rigor jurídico no constituyen requisitos de existencia o validez del negocio, porque no tienen incidencia sobre la licitud de la causa, ni la del objeto, tampoco sobre la capacidad de las partes, ni sobre otras normas de orden público que afectan su validez.

GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE CONCESIÓN / EFICACIA DE LA PÓLIZA DE SEGURO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE URIBE / OMISIÓN ADMINISTRATIVA - Sanción tardía al contratista / INCUMPLIMIENTO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / NEGLIGENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / EXTEMPORANEIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN [T]ratándose de una obligación que en condiciones normales el contratista debía cumplir al inicio del contrato, por la naturaleza misma de las garantías, que son concebidas para que operen durante toda su existencia, tan sólo dos años después de iniciada su ejecución, la entidad estatal sacó a relucir el incumplimiento contractual del concesionario en la constitución de las mismas, lo que también denota una actuación negligente y descuidada de la entidad en la protección de sus propios intereses, que desvirtúa, por lo tanto, su facultad para sancionar tardíamente al contratista por una omisión en la que ella también tuvo culpa y, por lo tanto, fue partícipe en el incumplimiento advertido.

DECLARACIÓN DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍA DEL CONTRATO ADMMINISTRATIVO - Su omisión es subsanable / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - Inexistente / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Ausencia / NULIDAD DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL [A] la luz de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, el incumplimiento que da lugar a la declaratoria de caducidad del contrato debe ser de tal magnitud que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, características que no se pueden pregonar del incumplimiento que le fue imputado al contratista en el presente caso, toda vez que la omisión de constitución de las garantías acordadas en el contrato de concesión no conllevaba tales consecuencias y era fácilmente subsanable, tal y como en efecto sucedió. Lo anterior es suficiente para desvirtuar el incumplimiento contractual cualificado imputado al concesionario y, en consecuencia, considerar que, aún si se admitiera que la entidad tenía facultad contractual para tomar la decisión de declarar la caducidad del contrato, los motivos que sirvieron de fundamento a las Resoluciones (…) no justificaban esa decisión y, por lo tanto, resulta procedente la declaratoria de nulidad deprecada en la demanda, así como de las Resoluciones (…) que liquidaron el contrato y tuvieron su causa en las primeras.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18 NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CONTRATO DE CONCESIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral demandado, que será proferida en virtud de la nulidad del acto de caducidad que la originó, la Sala accederá a la pretensión que en tal sentido elevó la parte actora y, en consecuencia, declarará liquidado el contrato de concesión (…), celebrado entre el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. y la sociedad (…) para lo cual establecerá, con base en lo probado en el proceso, el corte de cuentas de lo ejecutado antes de la declaratoria de caducidad así como los perjuicios derivados de la misma.

La Sala procederá a efectuar la liquidación del contrato durante el periodo en el que fue ejecutado, para determinar el monto que por tal concepto resulte a deber la entidad y que no consta que haya sido cancelado al contratista, lo cual se hará con base en las pruebas documentales obrantes en el expediente. (…) [S]e liquidarán los valores correspondientes al período comprendido entre (…) la fecha de suscripción del contrato (…) y (…) la fecha de ejecutoria de la referida resolución. CONTRATO DE CONCESIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACREENCIAS LABORALES / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / SEGURIDAD SOCIAL / PARAFISCALES / DEDUCCIÓN DE COSTOS / SERVICIOS PÚBLICOS / INSUMOS / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL A las acreencias laborales del personal técnico expresadas por la demandante, como lo consideró el a quo, se les sumarán las prestaciones sociales, la seguridad social y los parafiscales, sumas (…) que no fueron consideradas por la demandante.

Así mismo se mantendrá la deducción por concepto de gastos generales (servicios públicos, impresos, edicto e insumos) considerados por el Hospital en la Resolución (…) con la que liquidó definitivamente el contrato, por cuanto resulta una suma razonable por el periodo en que el mismo fue ejecutado. Finalmente, cabe precisar que conforme con lo señalado en líneas anteriores, no se hará ninguna deducción por concepto de sanción pecuniaria.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - No acreditado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Una vez que se ha concluido que el acto administrativo mediante el cual la entidad demandada declaró la caducidad del contrato está viciado de nulidad, la cual será declarada en la presente providencia, resulta procedente el análisis de los perjuicios que se hayan derivado de la expedición de dicha decisión ilegal, teniendo en cuenta para ello lo que fue pedido a título de indemnización en las pretensiones de la demanda.

Dicha condena resulta procedente, teniendo en consideración que la ilegalidad del referido acto radicó no sólo en la falta de competencia de la entidad para expedir dicha decisión unilateral, por cuanto el contrato carecía de la estipulación expresa de facultades excepcionales, sino en la inexistencia de un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista, que hiciera prever que la ejecución contractual se paralizaría. Es decir, por cuanto en el -sub-lite no obra prueba de que el contratista haya incumplido el contrato, lo que permite inferir que, de no haber mediado la declaratoria de caducidad, lo habría ejecutado a cabalidad.

DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / CÁLCULO DEL DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA La demandante, en el numeral 1.4 de las pretensiones pidió que se condenara a la entidad demandada al pago del valor de los servicios efectivamente prestados y que no le fueron cancelados.

Al respecto, se observa que, en la liquidación judicial efectuada en el pasado capítulo, la misma arrojó, por tal concepto, un saldo de $100.897.467 a favor del contratista, cuyo pago será ordenado en la presente providencia, con lo cual se satisface la pretensión indemnizatoria a título de daño emergente. LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL La parte actora pidió la indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de caducidad.

En la estimación razonada de la cuantía (…), efectuó unos cálculos correspondientes a estos perjuicios, constituidos, según lo allí estimado, por lo que dejó de percibir en la ejecución de los contratos ilegalmente terminados a los dos años de ejecución, (…) por lo que calculó los ingresos dejados de percibir durante el tiempo restante. Al respecto, observa la Sala que, en aquellos casos en los que se declara la nulidad del acto administrativo de caducidad, surge el derecho del afectado a reclamar por aquellos ingresos que se hubieran podido producir a su favor y en aumento de su patrimonio y que, por razón de ese acto ilegal, no se produjeron, que es a lo que corresponde propiamente, la modalidad de perjuicios del lucro cesante -art. 1614, C.C. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR LA ADMINISTRACIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / ELEMENTOS PARA ESTABLECER LA UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE Dado que la caducidad del contrato constituye la terminación anticipada y unilateral del mismo, los ingresos dejados de percibir por el contratista, en tal caso, estarán constituidos por las utilidades que habría obtenido de la ejecución íntegra de dicho negocio jurídico, de no haber mediado esa terminación ilegal.

(…) [P]ara efectos de establecer la condena, la Sala tomará como lucro cesante para la indemnización de los perjuicios, las utilidades dejadas de percibir por el contratista por la no ejecución total del contrato de concesión y el de prestación de servicios (…) celebrado entre las mismas partes, toda vez que este último negocio jurídico también se vio afectado con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión, dado que fue terminado y liquidado unilateralmente por la entidad, en el mismo acto de liquidación de aquel.

Es decir que se trata de un perjuicio derivado, igualmente, del acto ilegal. CONTRATO DE CONCESIÓN / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL [E]n esta clase de contratos, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con los contratos de obra pública, no se les exige a los contratistas establecer en sus ofertas el porcentaje de utilidad que pretenden obtener a partir de la ejecución del respectivo contrato y, efectivamente, en el sub- lite, los negocios jurídicos celebrados entre las partes no contienen dicha manifestación. Es así como en el contrato de concesión tan sólo se estableció el porcentaje que, de los ingresos mensuales totales, les correspondería a las partes: a la entidad contratante el 20% y al contratista el 80%.

(…) El cálculo (…) se hace con fundamento en los ítems tenidos en cuenta al efectuar la liquidación judicial de la relación contractual respecto de lo efectivamente ejecutado por el contratista. Allí, la Sala estimó que, a los ingresos obtenidos, deben restarse los gastos en los que debió incurrir el contratista por concepto de salarios y gastos generales.

(…) [C]omo aquí se trata de establecer los ingresos que habría podido obtener el contratista en un año de ejecución, deberá tenerse en cuenta el 50% de esos valores, pues será la mitad de los mismos la que corresponda a un año de ejecución. INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / PRUEBA DOCUMENTAL / FACTURA / VALOR PROBATORIO DE LA FACTURA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PAGO DE INTERÉS MORATORIO Toda vez que en el plenario consta que el concesionario sí presentó a la entidad las facturas por concepto de los servicios prestados, según se registró en la resolución que resolvió el recurso de reposición presentado por el contratista contra el acto de liquidación unilateral, acto en el cual además se anotó que la entidad no había efectuado pago alguno a su favor (…), procederá la Sala a determinar los intereses moratorios respecto de la suma que, a favor del contratista, se reconoció en la liquidación efectuada en esta instancia, (…) los cuales serán calculados a partir del día siguiente a la expedición de la Resolución (…), que confirmó el acto administrativo de liquidación unilateral, pues a partir de ese momento surgió la obligación a cargo de la entidad, de pagar la contraprestación debida al contratista.

En consecuencia, la Sala procede a liquidar los intereses moratorios causados en el presente asunto sobre las sumas adeudadas al contratista, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo en el artículo 884 del Código de Comercio, en razón al régimen de derecho privado aplicable al caso en concreto y ante la ausencia de pacto expreso entre las partes sobre el particular.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 884 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01744-01(47811) Actor: F & F IMÁGENES Y DIAGNÓSTICO I.P.S. LTDA Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE URIBE E.S.E. Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Régimen contractual de las E.S.E. / aplicación de cláusulas exorbitantes en los contratos suscritos por las E.S.E. / garantía de cumplimiento como elemento accidental de los contratos suscritos por las E.S.E. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 29 de marzo de 2012, que declaró la nulidad de las resoluciones 685 del 11 de octubre de 2001 y 1013 del 21 de diciembre del mismo año, en su lugar liquidó judicialmente los contratos 002 de concesión y 010699-01 de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., y negó las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de mayo de 2003 (fls 1759 - 1799, c.1), F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se dirigió en contra del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. de Tuluá, Valle del Cauca y de ese mismo departamento, como responsable solidario, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Que son nulas las Resoluciones Núms. 327 de mayo 22 de 2001 y 405 del 11 de Junio de 2001, expedidas por la gerencia del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe Empresa Social del Estado de Tuluá - Valle del Cauca, mediante las cuales, respectivamente, se declaró la caducidad administrativa del CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE USO PÚBLICO EN SALUD DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS No. 002 celebrado el día 01 de Junio de 1999 entre la entidad demandada y mi representada, y se resuelve el recurso de reposición, confirmándose la anterior. 1.2.

Condénese al Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe Empresa Social del Estado de Tuluá y solidariamente al Departamento del Valle del Cauca - Gobernación, a pagar a F&F Imágenes y Diagnóstico IPS Ltda., el valor de todos los perjuicios de orden material y a la reparación de todo el daño causado -daño emergente y lucro cesante- que le fueron ocasionados, de conformidad con la liquidación realizada por el honorable tribunal, monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA.

(El honorable tribunal podrá apoyarse en los valores presentados en el acápite de COMPETENCIA Y CUANTÍA). 1.3. Que son nulas las Resoluciones Núms. 685 de octubre 11 de 2001 y 1013 del 21 de Diciembre de 2001, expedidas por la gerencia del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe Empresa Social del Estado de Tuluá - Valle del Cauca, mediante las cuales, respectivamente, se liquidó unilateralmente el CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE USO PÚBLICO EN SALUD DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS No. 002 celebrado el día 01 de Junio de 1999 entre la entidad demandada y mi representada, y se resuelve el recurso de reposición, confirmándose la anterior. 1.4.

Condénese al Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe Empresa Social del Estado de Tuluá y solidariamente al Departamento del Valle del Cauca, a pagar a F&F Imágenes y Diagnóstico IPS Ltda., el valor de los servicios de imágenes diagnósticas legalmente prestados y facturados, así como sus intereses moratorios los cuales ascienden al 30 de marzo de 2003 a la suma de ($208.903.170.oo) DOSCIENTOS OCHO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL CIENTO SETENTA PESOS M/L; monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA. 1.5.

Condénese al Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe Empresa Social del Estado de Tuluá y solidariamente al Departamento del Valle del Cauca a pagar las costas del proceso. 1.6. A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. 1.1. Los fundamentos de hecho El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: El 1 de junio de 1999, entre el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. y F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda., se celebró el contrato 002 de concesión del servicio de uso público en salud de imágenes diagnósticas.

Con la llegada de un nuevo gerente al hospital, pretendió que el contratista renunciara a la ejecución del contrato, alegando que había presiones de la junta directiva y del sindicato del hospital y, al no lograrlo, optó por decretar la caducidad del contrato sin tener soporte legal para ello. El 22 de mayo de 2001, el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. de Tuluá, expidió la Resolución 327 con la que declaró la caducidad administrativa del contrato 002.

La declaratoria de caducidad -que no estaba pactada en el contrato- se fundó en el supuesto incumplimiento de la demandante de otorgar una garantía única en los términos de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, cuando se trató de un contrato sujeto a las normas de derecho privado, por expresa disposición de la Ley 100 de 1993, que además no fue incumplido en forma grave por el contratista ni presentó una ejecución deficiente o precaria.

El 11 de octubre de 2001, como consecuencia de la declaratoria de caducidad, el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. de Tuluá, expidió la Resolución 685 con la cual liquidó unilateralmente el contrato 002 del 1 de junio de 1999, pero involucrando indebidamente la liquidación del contrato de prestación de servicios de salud en radiología e imágenes diagnósticas celebrado entre las mismas partes el 1º de junio de 1999, contrato que no fue objeto de la ilegal declaratoria de caducidad que aquí se demanda, y efectuando una mezcla indebida de los rubros de los dos negocios jurídicos en el pretendido “balance financiero del contrato de concesión”.

El 21 de diciembre de 2001, el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. de Tuluá, expidió la Resolución 1013 con la cual confirmó la Resolución 685 del 11 de octubre de 2001. 2. Los fundamentos de derecho El demandante adujo como causales de nulidad de los actos administrativos demandados, las siguientes: 1. Violación de las normas en que debía fundarse el acto administrativo: En síntesis, la parte demandante expresó que el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. de Tuluá, declaró la caducidad del contrato 002 de 1999 sin que concurrieran las causales exigidas por la ley para el efecto, con lo cual desconoció el artículo 1602 del CCC, según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes; así como los artículos 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, los artículos 2, 6, 25, 29, 48, 49, 83, 84, 95 y 124 de la Constitución Política, por aplicar un régimen jurídico diferente al que le correspondía al contrato e invocar una causal inexistente, con lo cual infringió los postulados de imparcialidad y buena fe, así como los fines esenciales del Estado y el derecho al trabajo de la contratista.

También citó como infringidos los artículos 195, numeral 6 y 16 del Decreto 1876 de 1994; el Acuerdo 025 del 6 de octubre de 1998 por el cual el Hospital adoptó su estatuto contractual; el Acuerdo 008 del 6 de junio de 1997, por el cual el Hospital adoptó sus estatutos y la Circular 08 de 1997 expedida por el Ministerio de Salud, normas en las que se estableció que las entidades de salud en su actividad contractual se regirían por el derecho privado y estarían sujetas a la jurisdicción ordinaria y que excepcionalmente podrían utilizar las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; los artículos 18, 26, 27, 50, 51, 52 y 53 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la declaratoria de caducidad no se motivó en circunstancias reales, toda vez que no hubo ningún hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, tampoco hubo eventos que pudieran conducir a la paralización del contrato, y los artículos 50, 51, 56, 59 y 69 del CCA., por falta de justificación por parte de la entidad contratante. 2.

Falsa motivación Se afirmó en la demanda que el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. creó un escenario imaginario para cimentar la aplicación del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, con base en la falta de garantía única. El Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., en la Resolución 327 del 22 de mayo de 2001, con la que declaró la caducidad del contrato 002 del 1 de junio de 1999, expuso como fundamentos la ausencia de las pólizas única de cumplimiento y de responsabilidad extracontractual; mientras que en la Resolución 405 del 11 de junio de 2001, que confirmó la 327, se expusieron nuevos fundamentos, es decir, se impidió que el contratista ejerciera su derecho de defensa, violando así el debido proceso.

Los argumentos expuestos para negar la reposición consistieron en nuevas motivaciones que no tenían la dimensión necesaria para una declaratoria de caducidad ni correspondieron a hechos reales o materiales que afectaran el contrato suscrito. Con la Resolución 405 del 11 de junio 2001, el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, y confirmó la resolución de caducidad.

La citada resolución se fundó en que las partes pactaron que el contrato se regía por la Ley 80 de 1993, es decir, por el derecho público y que dicha convención contractual prevalecía sobre la norma legal y, por consiguiente, se debieron pactar cláusulas exorbitantes y solicitarse la garantía única. Los factores de inconformidad nunca fueron comunicados por el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. a F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda. Las anteriores resoluciones condujeron al Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. a expedir la Resolución 685 del 11 de octubre de 2001, con la cual liquidó unilateralmente el contrato 002 del 1 de junio de 1999.

Las mismas partes que suscribieron el contrato 002 del 1 de junio de 1999, suscribieron el contrato 010699-01 de la misma fecha, que tenía por objeto “La prestación de servicios de salud en radiología e imágenes diagnósticas mediante la modalidad de pago por evento, en los niveles de atención I - II y III, para los usuarios con derecho a la prestación de dichos servicios (vinculados) por parte del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. de Tuluá”.

Es decir, los objetos contractuales de ambos contratos eran distintos, circunstancia que la Resolución 685 del 11 de octubre de 2001, pasó por alto, al mezclar en el acápite denominado “Balance financiero del contrato de concesión”, los balances económicos del contrato de concesión y el de prestación de servicios. El Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. en la liquidación del contrato se apoyó en el tope estipulado en el contrato de prestación de servicios para los servicios facturados a los vinculados, correspondiente a $4.000.000.

El Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., terminó liquidando el contrato de prestación de servicios que no había sido objeto de caducidad, con lo cual incurrió en incumplimiento del referido contrato. 1.2.3. Desviación de poder El interés del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. al declarar la caducidad del contrato 002 de 1999, fue distinto al autorizado por la ley.

Antes de la expedición de la declaratoria de caducidad del contrato, directivos del Hospital solicitaron a la ahora demandante la renuncia a la ejecución del contrato de concesión, aduciendo presiones al gerente del Hospital por parte del sindicato de trabajadores y de su junta directiva; así mismo, argumentaron en diversos oficios previos que el contrato estaba afectado de nulidad absoluta; los representantes de la contratista fueron denunciados penalmente; sin embargo, el Hospital ofreció la posibilidad de retirar los cargos siempre y cuando F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda., renunciara a la ejecución del contrato de concesión, sin exigir contraprestación alguna. 2.

El trámite en primera instancia Mediante auto del 27 de junio de 2003 (fls. 1788 - 1789, c.1), el Tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó notificarla al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, al Gerente del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. y al Ministerio Público. La demanda fue notificada por aviso al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca el 29 de agosto de 2003 (fl. 1795, c.1), y personalmente al Gerente del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. de Tuluá, el 19 de agosto de 2003 (fl. 1793, c.1). 2.1.

Contestación de la demanda El 5 de diciembre de 2003 (fls. 1844 - 1860, c.1), el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. contestó la demanda. Se opuso a todas las pretensiones, aceptó algunos hechos, otros los tuvo como parcialmente ciertos y negó los demás; formuló como excepciones la ilegalidad e inconveniencia del contrato[1].

Como argumentos de su defensa, en síntesis, expresó que el contrato suscrito por las partes era un auténtico contrato de concesión, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “pero totalmente viciado de nulidad”; que, de manera arbitraria y contraria a la ley, las partes acordaron que no tendría lugar la reversión del contrato; que el concesionario no aportó la garantía única, requisito indispensable en los contratos de las entidades públicas y tampoco existió la respectiva reserva presupuestal y, finalmente, que el contrato afectó vigencias futuras sin la previa autorización de la Junta Directiva del Hospital ni del CONFIS.

Resaltó que, para el 1 de junio de 1999, F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda. no contaba con matrícula ni registro mercantil y que en esa misma fecha el representante legal de la demandante, que era médico general del Hospital Tomás Uribe Uribe, presentó su renuncia, es decir, que el mismo día renunció al Hospital y firmó el contrato, violando así el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993 y que en el contrato hubo lesión enorme, por cuanto las instalaciones físicas, los equipos tecnológicos y el personal médico y administrativo pertenecían al Hospital, el concesionario solo operaba los equipos y aportaba una mínima dotación de implementos radiológicos; por tanto, la distribución de los ingresos o de la renta era inversamente proporcional a los aportes realizados por las partes: el concedente aportaba el 90% y recibía el 20% de los ingresos, y el concesionario aportaba el 10% y recibía el 80% de los ingresos.

Adujo que la atención de los usuarios que conforman la población pobre y vulnerable no cubierta con el subsidio a la demanda era responsabilidad del Estado y para su cumplimiento, se celebró un convenio interadministrativo con el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. de Tuluá, que no podía cederlo a un particular, conforme a lo establecido en el inciso 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Y que, no obstante ser el régimen contractual de las empresas sociales del estado el derecho privado, el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, estableció que en esos contratos se podrían, discrecionalmente, utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Finalmente, después de una serie de citas jurisprudenciales de esta Corporación y de la Corte Constitucional, indicó que para el tipo de contrato como el suscrito por las partes se debían pactar cláusulas exorbitantes. 2.2.

Alegatos de conclusión En auto del 23 de mayo de 2005 (fl.1886, c1), el Tribunal dio traslado a las partes por el término de 10 días para que alegaran de conclusión. En escrito del 9 de junio de 2005, la Gobernación del Valle del Cauca presentó sus alegatos de conclusión en los que argumentó que esa entidad territorial era ajena a las acciones u omisiones del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. y que no existía solidaridad entre ellas, en razón a que esa entidad conforme con la ordenanza 005 del 12 de enero de 1996, se convirtió en una empresa social del estado con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera (F. 1896, C. 1).

En escrito del 15 de junio de 2005 (fls. 1898 - 1905, c1), la parte demandante alegó de conclusión. En síntesis, reiteró los mismos argumentos de la demanda. El Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. guardó silencio en esta oportunidad. En escrito del 8 de marzo de 2006, la parte demandante solicitó al Tribunal la aceptación de la cesión de los derechos litigiosos a favor de los señores Luis Humberto Fuenmayor Castro y Janeth Sánchez Rojas, a la cual accedió el a-quo mediante auto del 15 de marzo de 2006 (fls. 1915 y 1936, c1). 3.

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 29 de marzo de 2012 (fls. 1938 - 1972, c. ppl.), en la cual declaró la nulidad de las resoluciones 685 del 11 de octubre de 2001 y 1013 del 21 de diciembre del mismo año, y en su lugar liquidó judicialmente los contratos 002 de concesión y 010699-01 de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E.; condenó a este último a pagar a favor de la primera el saldo a su favor, por un total de $ 76’984.011,30, correspondiente a capital actualizado más intereses, y denegó las demás pretensiones de la demanda.

En síntesis, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, en materia contractual las empresas sociales del Estado se rigen por el derecho privado, pero en algunos contratos, como el de concesión 002 del 1 de junio de 1999, suscrito por las partes, podían discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que, en el presente caso, la entidad demandada, conforme a lo establecido en el contrato 002 de 1999, sí estaba facultada para aplicar la cláusula excepcional de caducidad, toda vez que esta fue expresamente pactada por las partes en el referido contrato.

Consideró que la constitución de la garantía única era un requisito esencial del contrato y que la falta de esta permitía razonablemente inferir una afectación en su ejecución y un incumplimiento grave por parte del concesionario. Bajo ese entendimiento, señaló que la entidad al declarar la caducidad, no desconoció norma alguna, en particular las contempladas en la Ley 80 de 1993; de una parte, porque la entidad contratante hizo uso de lo expresamente pactado en el contrato y, de otra, porque precisamente esa norma permitía al contratante estatal hacer derivar efectos al contrato en procura de la protección de los intereses públicos.

Advirtió que la entidad demandada sí garantizó el debido proceso al contratista, pues se comprobó que hubo varios requerimientos previos que no obtuvieron respuesta o propuestas satisfactorias para la entidad. En síntesis, consideró que el acto administrativo que dispuso la caducidad del contrato 002 de 1999 fue ajustado a derecho. Respecto a los actos que liquidaron el contrato 002 de 1999, recordó que el demandante afirmó que esos actos estaban viciados de nulidad por incluir el contrato 010699-01 suscrito por las mismas partes y que tuvo por objeto la “Prestación de servicios de salud en radiología e imágenes diagnósticas mediante la modalidad de pago por evento, en los niveles de atención I-II Y III, para los usuarios con derechos a la prestación de dichos servicios (vinculados) por parte del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de la ciudad de Tuluá - Valle del Cauca”, al que no se le aplicó la caducidad administrativa.

Para el Tribunal, los dos contratos tenían relación de dependencia y, por tanto, la liquidación debía abarcarlos a ambos. A su juicio, resultaba evidente que para prestar el servicio de que trataba el contrato 010699-01 se requería de la estructura definida en el contrato de concesión; además, conforme con lo pactado en la cláusula octava del contrato 010699-01, al terminar el contrato de concesión terminaría el de prestación de servicios.

No obstante lo anterior, considerando que la demandante alegó errores en la liquidación, el Tribunal procedió a revisarla, y encontró que sí los había, por lo que declaró la nulidad de las Resoluciones 685 del 11 de octubre de 2001 y 1013 del 21 de diciembre del mismo año y, en su lugar, procedió a liquidar ambos contratos. 4. El recurso de apelación En escrito del 11 de marzo de 2013 (fls. 1976 - 1995, c. ppl.), la parte demandante presentó recurso de apelación en el que insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en sus alegatos de conclusión; es decir, que las resoluciones atacadas estaban viciadas de nulidad porque se expidieron infringiendo las normas en que debían fundarse, mediante falsa motivación y desviación de las atribuciones propias del funcionario.

Señaló que el Tribunal consideró erradamente que el Hospital podía por voluntad de las partes modificar la legislación vigente y, bajo esa consideración, aceptó que el contrato de concesión caducado se regía por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que, aunque no se hubieran pactado, aquel podía exigir la inclusión de cláusulas exorbitantes y la garantía única, con lo cual desconoció que la relación contractual existente entre las partes, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, se regía por el derecho privado, que es el régimen jurídico aplicable a las empresas sociales del Estado.

Discrepó del Tribunal en el sentido de que en el contrato de concesión no se estipularon cláusulas excepcionales al derecho común y que, en el caso de la caducidad pactada, el Hospital de manera expresa indicó que renunciaba a su aplicación por la Ley 80 de 1993, y la sometía al régimen de derecho privado correspondiente, régimen en el cual las partes pueden pactar una o varias cláusulas excepcionales o no pactar ninguna.

Alegó que jurídicamente las partes podían discrecionalmente pactar en el contrato una, varias o todas las cláusulas excepcionales o no pactarlas; pero que en caso de hacerlo debían constar por escrito, situación que no ocurrió en el contrato 002 de 1999, en el que esas cláusulas no se pactaron y, en particular, respecto a la cláusula de caducidad, el Hospital renunció a su aplicación por la Ley 80 de 1993 y la sometió al régimen del derecho privado.

Indicó que las partes en el parágrafo 4 de la cláusula segunda del contrato de concesión 002 de 1999, renunciaron expresamente a la aplicación de la Ley 80 de 1993, y por tanto, la cláusula de caducidad no podía tener aplicación por no existir en el régimen privado. Similar razonamiento expresó respecto a la exigencia de la póliza de garantía única, que al ser propia de la Ley 80 de 1993, y no haber sido pactada en el contrato, también adoleció de una aplicación ilegal.

El Hospital, considerando su naturaleza de empresa social del Estado, no podía exigir ninguna garantía en aplicación de normas diferentes al derecho privado. Objetó la liquidación realizada por el Tribunal en relación con los servicios prestados y adeudados por el Hospital. Al respecto indicó que: Los porcentajes pactados en el contrato 002 de 1999, no lesionaban el equilibrio contractual porque los mismos surgieron de los estudios de rentabilidad de los servicios de imágenes diagnósticas de radiología y ecografía en el nivel II de atención de empresas particulares.

En relación con el valor del contrato y el trámite de las facturas, expresó que dentro de las pruebas que aportó al proceso se encontraba copia del oficio del 14 de julio de 1999 (fl. 157. C.2), en el que el Hospital entregó los lineamientos aclaratorios respecto al contrato 010699-01[2], y que las indicaciones allí establecidas para el cobro de las facturas fueron cumplidas por el contratista, lo que se demuestra con las pruebas aportadas al proceso, de las cuales deduce que no es cierta la consideración del Tribunal según la cual no fueron allegadas las facturas de la prestación del servicio, pues solo se aportó la relación de los servicios adeudados sin los respectivos soportes contables.

Recalcó que F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda. entregó mensualmente las facturas por los servicios prestados conforme a lo pactado en la cláusula cuarta del contrato 010699-01 y a lo indicado en el oficio del 14 de julio de 1999, y que las mismas quedaron en firme porque nunca fueron objetadas; sin embargo, el Hospital, a pesar de haber efectuado el trámite de recobro, no cumplió con su obligación de pago al contratista.

En consideración de lo anterior reiteró las pretensiones de la demanda y solicitó que el valor de la liquidación del contrato 010699-01 sea debidamente indexado y se le aplique el interés moratorio. 5. El trámite en segunda instancia Mediante auto del 9 de agosto de 2013 (fl. 2035, c. ppl.), esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó notificar personalmente esa decisión al Ministerio Público; por auto del 6 de septiembre de 2013 (fl. 2037, c. ppl.), se dio traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, una vez vencido dicho término, al Ministerio Público para que rindiera su concepto en los términos del inciso 5 del artículo 212 del CCA.

En escrito del 26 de septiembre de 2013 (fls. 2062 - 2082, c. ppl.), la parte demandante presentó su alegato de conclusión, en el que reiteró los argumentos que expuso en la demanda, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en la sustentación del recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 1.- Competencia del Consejo de Estado La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 29 de marzo de 2012 (fls. 1938 - 1972, c. ppl.), por cuanto el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competencia para dirimir los litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En el presente caso se cuestiona la legalidad de unos actos administrativos expedidos por el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., con ocasión del contrato de concesión 002 de 1999, suscrito con la demandante. Cabe indicar que de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.

Por otra parte, en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998 se estableció que las empresas sociales del Estado son entidades descentralizadas que integran la Rama Ejecutiva del poder público. La parte demandada, Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., es una empresa social del Estado y, por tanto, en consideración a lo dispuesto en la norma referida, ostenta la naturaleza de entidad pública.

En consecuencia, conforme con lo indicado y al margen del régimen legal de contratación que le sea aplicable, esta jurisdicción es la competente para decidir las controversias contractuales en las que una empresa social del Estado sea parte. Por otro lado, la mayor de las pretensiones de la demanda se estimó en $208.903.170, por concepto del valor de los servicios de imágenes diagnósticas legalmente prestados y facturados[3].

Para la época de interposición de la demanda, es decir, el 19 de mayo de 2003, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera de $166.000.000, es decir, el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para ese año, monto que, como puede apreciarse, fue superado. 2.

Presupuestos procesales 2.1. Oportunidad de la acción En el presente caso, F & F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda., una de las partes del contrato 002 del 1 de junio de 1999, instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., solicitando que se declare la nulidad de unos actos administrativos expedidos por esta última, a través de los cuales declaró la caducidad y liquidó el referido contrato; asuntos que, conforme al artículo 87 del CCA., corresponden resolverse a través de la acción impetrada.

Conforme con el numeral 10 del artículo 136 del CCA., el cómputo del término de caducidad de la acción contractual debe observar las siguientes reglas: 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

Así las cosas, considerando que la liquidación unilateral del contrato 002 del 1 de junio de 1991, fue efectuada por el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., con la Resolución 1013 del 21 de diciembre de 2001, que confirmó la Resolución 685 del 11 de octubre del mismo año, y fue notificada personalmente al representante legal del concesionario F&F Imágenes y Diagnóstico IPS Ltda. el 3 de enero del año 2002, el término de caducidad vencía el 4 de enero de 2004.

Como la demanda fue presentada el 19 de mayo de 2003, la Sala concluye que la misma fue presentada dentro del término legal. 2.2. Legitimación en la causa Por activa Está acreditada en el expediente, toda vez que F & F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda. celebró, en calidad de concesionario, el contrato de concesión 002 de 1999, lo que la legitima para actuar en el presente proceso en calidad de demandante.

Por pasiva Está acreditada en el expediente en relación con el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., toda vez que fue la entidad contratante en el contrato 002 de 1999, en cuyo marco se expidieron los actos administrativos atacados por el actor. No sucede lo mismo con el Departamento del Valle del Cauca, también demandado, pues esta entidad no suscribió el contrato objeto de la controversia y por lo tanto no está llamado a responder solidariamente con el contratante Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. por las condenas que le pudieran ser impuestas a éste, que fue además quien en calidad de contratante profirió los actos administrativos demandados.

Por tal razón, la referida entidad territorial carece de legitimación en la causa por pasiva y, dado que el a-quo nada dijo al respecto, así será declarado en la parte resolutiva de la presente providencia. 3. Hechos probados 3.1. Entre el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E. y F & F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda. se celebró el contrato de concesión 002 del 1 de junio de 1999 (fls. 8 - 14, c.2), del que se destacan las siguientes cláusulas: PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.

Otorgar al CONCESIONARIO la explotación total y sin limitantes, para el servicio público de salud, atendiendo todo lo relacionado con el servicio de IMÁGENES DIAGNÓSTICAS de acuerdo al nivel I y II de atención de RADIOLOGÍA y ECOGRAFÍA en los horarios convenidos, con atención de urgencias radiológicas (disponibilidad permanente), y cubrimiento del nivel III libremente y de acuerdo con su capacidad de resolución, por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO y bajo la vigilancia y control de la entidad CEDENTE, propietaria del bien inmueble ubicado en la calle 27 carrera 39 esquina del municipio de Tuluá (Valle), que conforma las áreas e instalaciones hospitalarias y administrativas de los servicios de salud, el local de imágenes diagnósticas, ubicado en el primer piso del Hospital, donde actualmente funciona servicio similar al objeto del presente contrato.

El CEDENTE tiene dentro del local donde se realizan las actividades objeto de este contrato, equipo y dotación los cuales hacen parte de lo aquí pactado, los cuales serán entregados en perfecto estado de funcionamiento, comprometiéndose el CONCESIONARIO a darle buen uso como mantenimiento y reparación, reintegrándolos en el estado de funcionamiento en que los recibe, salvo el deterioro por terrorismo o daño de la naturaleza, debidamente comprobados, anexándose además un inventario de todos los elementos que se entregan, el cual hace parte integrante de este CONTRATO.

Ello con el fin de percibir EL CONCEDENTE un porcentaje de los servicios prestados en el desarrollo del presente contrato (artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993). SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO, Tendrá a su cargo los recursos administrativos y financieros del servicio de IMÁGENES DIAGNÓSTICAS que se da por el sistema de CONCESIÓN; los locales están dotados de todos los implementos, unos de propiedad del CEDENTE, y otros de propiedad del CONCESIONARIO; determinando claramente su ubicación y estructura arquitectónica general y especial los cuales se encuentran precisados en los planos y documentos que reposan en el Hospital, claramente especificado en el anexo 1 del presente contrato denominado “área física objeto del contrato”, donde además se describen sus áreas limítrofes, mediante la actualización de los planos que reposan en el Hospital;

EL CONCESIONARIO, recibe además en concesión, la explotación como parte integrante de este contrato, de los equipos portátiles existentes en la institución, garantizándose a los mismos, el cumplimiento de lo aquí pactado y anexándose al inventario realizado, el cual se estipulará en el anexo 2 del presente contrato, denominado “inventario físico objeto del contrato”.

No es parte integrante del contrato, el equipo de radiología denominado intensificador de imágenes, existente en el servicio de quirófanos.

PARÁGRAFO 1: EL CONCESIONARIO, de ser necesario, vinculará para el servicio de imágenes diagnósticas personal calificado y diligente, acreditando afiliación a los sistemas de salud y pensiones en un término mayor de un (1) mes, contado este a partir de la firma del contrato, de acuerdo con el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 2150 de 1995, artículo 114 y su afiliación a Entidad Administradora de Riesgos Profesionales (ARP), Decreto 1530 del 26 de agosto de 1996, cumpliendo las demás obligaciones inherentes a la naturaleza del contrato.

Se dará prioridad de vinculación al personal debidamente calificado actualmente laborando para la E.S.E. y que acepte libremente laborar para EL CONCESIONARIO, bajo la legislación laboral vigente para el cargo respectivo.

PARÁGRAFO 2: EL CONCESIONARIO, manifiesta que conoce y acepta las condiciones que para la prestación del servicio tiene establecidas el Hospital y cumplirá con los demás requisitos legales conforme lo dispone la Ley 100 de 1993, que se causen en favor de dichos empleados, quienes deberán conocer y aceptar las normas del Reglamento Interno del Hospital.

PARÁGRAFO 3: El mantenimiento y reparación de los equipos, si los hubiere, correrán por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, sin costo alguno para EL CEDENTE. EL CONCESIONARIO garantizará el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos mediante póliza de cumplimiento firmada con una empresa especializada en dicho servicio por el tiempo que dure el contrato y sus prórrogas, la cual se anexará al presente bajo el título de anexo 3.

PARÁGRAFO 4: EL CONCESIONARIO entregará la concesión salvo circunstancias de transacción o acuerdo entre partes, por razones de necesidad pública o institucional debidamente comprobados que impongan la aplicación de cláusulas excepcionales que conlleven a reconocimiento dinerarios por terminación anticipada de este contrato en los siguientes casos: 1) Por mutuo acuerdo entre las partes 2) por la declaratoria de la caducidad del contrato por parte del CONCEDENTE en la forma y los efectos previstos en las disposiciones del código civil vigente para los actos privados.

EL CONCESIONARIO podrá retirar los bienes muebles y equipos que sean de su propiedad, pues para el presente contrato en lo relativo a equipos aportados por EL CONCESIONARIO, que busquen mejorar la calidad y capacidad de la prestación del servicio, se aplicará en materia de contratación las normas del derecho privado sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia, y renunciando, la parte CONCEDENTE, a la aplicación de lo enunciado al respecto en la Ley 80 de 1993, tal como está concebido en el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.

PARÁGRAFO 5: En caso de incluirse equipos por parte de EL CONCESIONARIO para desarrollar su objeto social, este cancelará de igual manera los porcentajes correspondientes al CONCEDENTE y conservará el porcentaje correspondiente al CONCESIONARIO tal como se expresa en la cláusula sexta del presente contrato.

PARÁGRAFO 6: EL CONCESIONARIO entregará los informes de radiología ambulatorios máximo al día hábil siguiente.

PARÁGRAFO 7: ASEO Y SERVICIOS PÚBLICOS DEL LOCAL. Todos los gastos que se causaren como aseo y servicios públicos serán por cuenta de EL CONCESIONARIO. Inicialmente se hará un ponderado de uso para determinar una tarifa mensual por su promedio calculado para el servicio de radiología con respecto a la facturación total del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe.

PARÁGRAFO 8: EL CONCEDENTE cederá una (1) línea telefónica independiente (privada), una línea directa del conmutador, y cuatro extensiones internas, a favor del CONCESIONARIO, bajo responsabilidad única y exclusiva del CONCESIONARIO. CUARTA:

PARÁGRAFO CUARTO (Sic): UTILIZACIÓN DEL LOCAL. El local dentro del área descrita, estará dotado con elementos de la ESE con el fin de prestar un mejor servicio al usuario; EL CONCESIONARIO podrá complementar dichos elementos, con recursos propios, los cuales nunca perderán sus derechos de propiedad a favor del CONCESIONARIO. El presente contrato tendrá una duración de sesenta (60) meses, contados a partir de las firmas en aceptación de este documento.

En las instalaciones del Hospital, se adecuó un local para el servicio de imágenes diagnósticas, claramente especificado en los planos y documentos que reposan en el hospital (así como un área adicional que servirá para archivo, facturación y lectura de placas radiológicas) de acuerdo al nivel I y II de atención, estipulados en la Resolución No. 5261 de agosto 5 de 1994.

El presente contrato es prorrogable en forma automática, siempre por acuerdo entre las partes, las cuales podrán negar dicha prórroga en forma unilateral, informando mínimo con noventa (90) días de antelación a la culminación del mismo. En caso de no existir dicha información, se acepta como prorrogado dicho contrato.

PARÁGRAFO: la no prórroga se dará en los casos de falencias graves en la prestación del servicio por parte del CONCESIONARIO. Siempre demostrándose las mismas por EL CONCEDENTE. QUINTA: VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato, estará determinado por la suma de los valores efectivamente facturados a los diferentes usuarios con los cuales existe actualmente vínculo contractual y por los usuarios de la categoría de vinculados sin capacidad de pago y vinculados con capacidad de pago, cuya responsabilidad legal de prestación de servicios corresponde a la Empresa Social del Estado, estipulados en el Decreto 1298 y los decretos complementarios, durante la vigencia del presente contrato, por un valor mensual promedio de $10.000.000 M/CTE.

SEXTA: FORMA DE PAGO Y SU TRÁMITE. El porcentaje que recibirá EL CONCESIONARIO, se determinará por la prestación del servicio de consulta especializada y los procedimientos realizados, siendo su equivalente el OCHENTA POR CIENTO (80%) a favor de EL CONCESIONARIO y el VEINTE POR CIENTO (20%) a favor de EL CONCEDENTE. EL CONCESIONARIO, deberá presentar debidamente diligenciado, una relación de las facturas con sus copias expedidas por la administración del servicio de imágenes diagnósticas, por el valor de los servicios prestados a los usuarios, durante el lapso del mes calendario que haya transcurrido.

PARÁGRAFO 1: Se descontará la cuota parte correspondiente al CONCEDENTE, inicialmente de la facturación presentada por EL CONCESIONARIO por concepto de vinculados sin capacidad de pago, y el excedente corresponderá a la recuperación de cartera por parte del CONCESIONARIO. La atención de los vinculados sin capacidad de pago se realizará previa autorización del gerente de la ESE o su delegado, excepto en los casos de atención de urgencias vital, para lo cual la ESE asegurará con el fondo departamental de salud o la entidad que corresponda, los recursos presupuestales para garantizar los pagos de dichos vinculados.

El copago es de cobro obligatorio por parte de EL CONCESIONARIO.

PARÁGRAFO 2: EL CONCEDENTE cederá los contratos vigentes para el área de imágenes diagnósticas, al CONCESIONARIO, el cual realizará directamente las transacciones comerciales con las entidades contratantes. Se dará autonomía al CONCESIONARIO para celebrar nuevas contrataciones, modificar las existentes y en fin realizar todo procedimiento comercial conforme a las disposiciones del código civil vigente para los actos privados, cumpliendo además con las normas emanadas de la Ley 100 de 1993.

PARÁGRAFO 3: La tarifa pactada entre el CONCEDENTE y EL CONCESIONARIO es la establecida en el manual de tarifas que se encuentre vigente para cada año del contrato, y no limita al CONCESIONARIO para pactar tarifas diferentes en sus contrataciones libres con otras entidades. SEPTIMA: DE LA GARANTÍA ÚNICA. En desarrollo de las disposiciones del Código Civil vigente para los actos privados y en lo presente para las concesiones, EL CONCESIONARIO, deberá constituir garantía única que mediante póliza debidamente expedida por una firma aseguradora que cubra los riesgos y que deba ser por la compañía aseguradora: a) Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual.

OCTAVA: DE LAS CLAUSULAS EXCEPCIONALES. Las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación, terminación, caducidad y función directa (sic) de las controversias del CONTRATO DE CONCESIÓN que nos ocupa se aplicarán conforme con las disposiciones del Código Civil vigente en concordancia con los principios de economía, responsabilidad, transparencia, interpretación de las reglas contractuales y ecuación contractual que inspiran su texto, tal como está concebido en artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículo 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del estado.

PARÁGRAFO: EL CONCESIONARIO entregará la concesión, salvo circunstancia de transacción o acuerdo entre partes, por razones de necesidad pública o institucional debidamente comprobados, que impongan la aplicación de cláusulas excepcionales que conlleven a reconocimientos dinerarios por terminación anticipada de este contrato en los siguientes casos: 1) por mutuo acuerdo entre las partes. 2) por declaratoria de caducidad del contrato por parte del CONCEDENTE en la forma y los efectos previstos en las disposiciones del Código Civil vigente para los actos privados.

EL CONCESIONARIO podrá retirar el mobiliario que sea de su propiedad, tal como está concebido en el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado. NOVENA: CADUCIDAD ADMINISTRATIVA. EL CONCEDENTE, podrá dar por terminado el presente contrato: a) incumplimiento del CONCESIONARIO a cualquiera de las cláusulas del presente contrato. b) por evaluación insatisfactoria del CONCEDENTE al CONCESIONARIO sobre control de calidad debidamente comprobado.

PARÁGRAFO: EL CONCEDENTE informará por escrito los parámetros sobre control de calidad sobre los cuales existe insatisfacción, para ser corregidos en un plazo de treinta (90) -sic- días, excepto en los casos de fuerza mayor o imposibilidad técnico - científica para solucionar dicho problema, en cuyo caso pierde vigencia este ordinal.

De acuerdo al Decreto 4252 de 1997 que estipula claramente los requisitos esenciales y obligatoriedad del cumplimiento de los mismos. DÉCIMA: REVERSIÓN. No se aplicará el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, se regirá por el derecho civil vigente, tal como está concebido en el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.

(...) DÉCIMA SÉPTIMA: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de caducidad o de incumplimiento por parte del CONCESIONARIO, y terminación anticipada o negación de prórroga sin justa causa previa por parte del CONCEDENTE, cada una de las partes impondrá a la otra una sanción pecuniaria de CIEN MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($100.000.000) para el año de 1999, incrementándose dicha indemnización cada año, de acuerdo a la DTF (E.A.) anual determinada por el gobierno nacional.

(...) DÉCIMA NOVENA: DOCUMENTOS. Forman parte del presente contrato: 1) Garantía única en su literal a. 2) Afiliación a los sistemas obligatorios de salud. 3) Póliza de responsabilidad civil extracontractual. 4) póliza de mantenimiento de equipos. 5) Anexos 1, 2, 3, y aquellos que se presenten para el perfeccionamiento del presente contrato, de acuerdo a las partes.

VIGÉSIMA: Se aplicarán las normas del código civil vigente para los contratos y la Ley 80 de 1993. VIGÉSIMA PRIMERA: Para la liquidación del presente contrato se apelará a la (sic) Art. 60 de la Ley 80 de 1993. 3.2. En la misma fecha de celebración del contrato 002, es decir, el 1 de junio de 1999, entre el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E. y la F & F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda. se celebró el contrato “de prestación de servicios de salud en radiología e imágenes diagnósticas mediante la modalidad de pago por evento, en los niveles de atención I - II - III, para los usuarios con derechos a la prestación de dichos servicios (vinculados) por parte del Hospital Tomás Uribe Uribe de la ciudad de Tuluá - Valle del Cauca”, 010699-01 (fls. 17 - 21, c2), del que se destacan las siguientes cláusulas: PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a prestar a los beneficiarios vinculados del sistema general de salud y que cumplan con los requisitos exigidos por la ley para acceder a dicha condición, a prestar los siguientes servicios de salud contenidos en el POS.

A. Nivel I responderá a todos los exámenes identificados en la Resolución 5261 de 1994 artículo 100 como nivel I. Comprende la atención ambulatoria en radiología y ecografía para los afiliados inscritos en la base de datos del SISBEN … B. NIVEL II. Incluye todos los exámenes radiológicos y ecográficos, obstétricas o pélvica, vaginal para diagnóstico ginecológico u obstétrico contenidos en el nivel II de complejidad en el manual de actividades y procedimientos … C. Nivel III.

Incluye todos los exámenes radiológicos y ecográficos contenidos en el Nivel III de complejidad en el manual de actividades y procedimientos. La atención del nivel III estará supeditada a la capacidad técnica, tecnológica y de intervención que se posee actualmente en el Hospital… (…) TERCERA: VALOR DEL CONTRATO. se definirá un tope de cuatro millones de pesos mensuales para los pacientes beneficiarios del Hospital y que adquieran dicho status de acuerdo a lo enunciado previamente tanto en este contrato como el de Concesión. Dicho tope se podrá superar por autorización de la gerencia de la ESE o por existencia de urgencias qué obliguen a superar dicho tope.

CUARTA: FORMA DE PAGO. EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA el 80% del valor de la tarifa SOAT vigente legal, o la máxima autorizada por el gobierno, de su población beneficiaria, en forma mensual para lo cual el contratista presentará la respectiva cuenta de cobro, conforme a lo indicado por el departamento de facturación del contratante, actualmente a cargo de la señora Irma Restrepo, por cada beneficiario anotando el copago o la cuota de recuperación respectiva, la cual hará parte del 80% correspondiente al contratista.

El contratista se compromete a enviar sus cuentas en formato de facturas de cobro autorizado con sujeción a lo dispuesto en la ley vigente y a las indicaciones dadas por el contratante, anexando los soportes requeridos. El contratista facturará al contratante el 100% del valor de los servicios prestados a los beneficiarios. Para el pago del 80% a favor del contratista, se regirá por las siguientes normas.

Primera: Del valor del 80% que se cobra al contratante se descontará el valor recaudado por concepto de copagos, cuotas moderadoras y cuotas de recuperación según sea el caso respectivo. Segunda: del valor restante se descontará el valor suministrado por el Hospital por concepto del costo monetario de los servidores públicos que prestan asistencia laboral en el servicio de radiología, suministrados por la ESE, bajo el sistema de reembolso contra prestación de servicios, tal como está previsto en la ley 100 de 1993; dicho valor reconocerá sueldo, prestaciones sociales y demás derechos legales que les corresponda.

Tercera: del valor restante se realizará cruce contra el 20% del valor de todas las cuentas recaudadas por el contratista, en las diferentes formas de vinculación al sistema de Seguridad Social en salud y que corresponden, según lo estipulado en el contrato de concesión al contratante. El valor allí resultante puede ser a favor o en contra del contratista; si el valor es a favor del contratista, el contratante cancelará dichos valores en los términos de ley; si el valor es en contra del contratista, se cancelará dicho valor al contratante en los términos estipulados en la ley.

Parágrafo: el contratante se obliga a cancelar las cuentas presentadas por el contratista conforme a lo estipulado en la norma vigente legal, después de que haya presentado la cuenta de cobro correspondiente y esta sea recibida a satisfacción por el contratante. El contratante deberá presentar sus objeciones o glosas a las cuentas de el contratista, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su recibo y en el término para el pago de la parte en discusión se contará desde la fecha en que el contratante reciba a satisfacción por parte del contratista, la aclaración sobre la cuenta.

La IPS tendrá la obligación de aclarar a la ESE las observaciones que esta haga dentro de los 10 días siguientes a la comunicación, si la IPS no cumple con la obligación de aclarar se entiende que acepta la reclamación y en consecuencia se efectuarán los ajustes correspondientes, si hay lugar a rectificación de la cantidad ya cancelada a partir de ella, dicha suma se podrá descontar de futuras facturaciones.

Cuando la IPS no dé respuesta satisfactoria a las objeciones en tres oportunidades sucesivas, perderá por un periodo de tres meses el derecho al pago de las cuentas no glosadas hasta tanto no se resuelvan las cuentas objetadas. En ningún caso podrá entenderse que el no cumplimiento de los plazos exonera a la EPS de cancelar los servicios efectivamente prestados, ni a la IPS de restituir aquellos dineros entregados por la EPS para la cancelación de servicios facturados y objetados o no debidos. 3.3.

De la correspondencia cruzada entre las partes, se deduce que la entidad le manifestó al contratista su intención de terminar de común acuerdo el contrato de concesión, debido a presiones del sindicato y de la junta directiva del hospital y por la supuesta existencia de irregularidades en su celebración (f. 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 33, 44, c. 2). 3.4.

En oficio del 17 de mayo de 2001, dirigido por el representante legal de F&F Imágenes y Diagnóstico IPS Ltda., al gerente general del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E, hizo referencia a la reunión celebrada entre las partes en días anteriores, en la cual le dijeron que la junta directiva del hospital le ordenó al gerente “realizar el acto administrativo de aplicación de la Cláusula exorbitante denominada ‘Terminación Unilateral del Contrato’, por cuanto no conocen la copia de las pólizas del Contrato y las cuales al constituirse debían amparar: a.- cumplimiento por el 10% del valor del contrato; b.- pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones por el 5% del valor del contrato; y c.- de responsabilidad civil extracontractual por el 8% del valor total del contrato.

Pólizas que se requieren de acuerdo con el estatuto de contratación estatal”. Y que, además, ante el eventual decomiso del ecógrafo por parte de la DIAN, el sindicato le había expresado a las directivas del hospital que no dejarían ingresar a sus instalaciones ecógrafo alguno que permitiera la continuidad de la prestación del servicio, para presionar la terminación de este contrato, razón por la cual, la única solución alternativa, era que el contratista renunciara al contrato vigente.

Frente a esta propuesta, en la referida comunicación, el representante legal del contratista manifestó que, dado que el contrato fue legal y era rentable económica y socialmente para las partes, no podía aceptar la invitación a renunciar al contrato ni la aplicación de la terminación unilateral anunciada, por un evento no contemplado en la Ley 80 de 1993 (f. 46, c. 2). 3.5.

Mediante Resolución 327 del 22 de mayo 2001 (fls. 57 - 68, c2), el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E., declaró la caducidad del contrato 002 del 1 de junio de 1999. De ese acto se destacan los siguientes apartes[4]: Que mediante oficios fechados el día 28 de noviembre de 2000 y 8 de febrero de 2001, dirigidos al (…) gerente y representante legal de la sociedad comercial F&F IMÁGENES Y DIAGNÓSTICO IPS LTDA (…), la gerencia en el ejercicio de sus potestades de control, vigilancia y cumplimiento a cabalidad de lo pactado en el contrato de concesión del servicio de uso público en salud de imágenes diagnósticas y, con el exclusivo objeto de evitar su paralización y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de este servicio público a cargo del CONCESIONARIO, en aras a evitar un grave deterioro en la prestación de este servicio público a su cargo, en vista de que la garantía única no aparece como parte integrante del susodicho contrato en los expedientes de la institución y que esta debió prestarse en forma inmediata una vez legalizado el contrato, ya que dicha garantía tiene una naturaleza de orden público, en atención a que su finalidad es la protección del patrimonio de la Empresa Social del Estado frente al riesgo que para ésta representa el incumplimiento de las obligaciones de su colaborador privado, siendo su carácter y esencia de imperativo cumplimiento, por estar contenida en la cláusula SÉPTIMA del contrato y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como una obligación a cargo del CONCESIONARIO, como requisito necesario para que se pueda iniciar válidamente la ejecución del contrato, la cual afianzar el cumplimiento de las obligaciones contraídas; debió estar sometida a la aprobación de la Administración Pública, quien debió manifestar su aceptación o rechazo de la póliza (…) o en su defecto una garantía bancaria que avale el contratista para afianzar el cumplimiento de sus obligaciones, cuya declaración de inteligencia y voluntad contenida en el acto de aprobación, presupone que la garantía es idónea para salvaguardar el interés contractual de la Administración Pública, por corresponder su objeto, modalidad, extensión, cuantía y plazo, etc., a los requisitos previstos en la ley y el contrato, ya que los riesgos que deben estar amparados, según se trate de la GARANTÍA ÚNICA o de la GARANTÍA E LA RESPONSABILIDAD CIVIL, son de: 1.

GARANTÍA ÚNICA. El artículo 17 del Decreto 679 de 1994 regula los riesgos y la cuantía de los amparos que debe cubrir esta garantía. En síntesis, para los contratos de concesión, la garantía única ampara los siguientes riesgos: a) Cumplimiento. (…) b) Derechos laborales de los trabajadores (…).

2. GARANTÍA DE RESPONSABILIDAD CIVIL La garantía contractual básica es la que ampara el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (…). Sin embargo, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, consagraron una modalidad especial de garantía adicional a la garantía única, que no está orientada a avalar el cumplimiento del contrato sino su responsabilidad civil que le pueda incumbir a la entidad pública por la ejecución del contrato (…).

(…) La omisión del contratista de aportar la garantía o su constitución en forma irregular, entraña un incumplimiento del vínculo jurídico, que habilita a la entidad pública para imponer las sanciones consagradas en la ley o en el contrato y a exigir la cláusula penal pecuniaria o la indemnización del daño patrimonial sufrido. De ahí que la aprobación de la póliza o de la garantía bancaria, constituye el reconocimiento administrativo del cumplimiento por parte del contratista de la obligación de prestar la garantía única contemplada en la Ley.

(…) en la cláusula NOVENA, se estipuló la potestad de caducarlo administrativamente en los siguientes términos: “(…) a) Incumplimiento del CONCESIONARIO a cualquiera de las cláusulas de este contrato (…)”. Incumplimiento que tiene sus hechos constitutivos en las obligaciones a cargo del CONCESIONARIO, con ocasión de una omisión inexcusable del contratista de aportar las garantías, que refleja la falta al deber jurídico y contractual pactado con el CONCEDENTE en la cláusula SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

PARÁGRAFO 3: en el cual se estipuló: “(…) El mantenimiento y reparación de los equipos, si los hubiere, correrán por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, sin costo alguno para el CONCEDENTE. El CONCESIONARIO garantizará el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos, mediante póliza de cumplimiento firmada con una empresa especializada en dicho servicio, por el tiempo que dure el contrato y sus prórrogas, la cual se anexará al presente bajo el título de anexo 3 (…)” y en la CLÁUSULA SÉPTIMA: DE LA GARANTÍA ÚNICA.

En la cual se estipuló: “(…) En desarrollo de las disposiciones del código civil vigente para los actos privados y en lo presente para las concesiones, EL CONCESIONARIO deberá constituir garantía única que mediante póliza debidamente expedida por una firma aseguradora que cubra los riesgos, y que deba ser (sic) por la compañía aseguradora: a) Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual (…)”, que afectan de manera grave y directa el servicio de uso público en salud de imágenes diagnósticas y la oportuna ejecución del objeto del contrato, ya que la garantía única está destinada a proteger a la entidad pública del incumplimiento del contratista, la garantía de responsabilidad civil está encaminada a salvaguardar sus intereses patrimoniales de la obligación indemnizatoria que surge a su cargo cuando se causa daño antijurídico a un tercero, con ocasión del desarrollo del objeto contractual, ya que su inexistencia conlleva la paralización del servicio, por el desamparo en el que se encuentra inmerso el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe, en razón a que el servicio de imágenes diagnósticas, sus actividades, lectura y diagnóstico entrañan en su ejecución un alto riesgo, que bien puede considerarse como peligroso porque tiene la potencialidad necesaria para generar daños a las personas que demanden este servicio (RX e imágenes diagnósticas), por la utilización de equipos, el empleo de materiales que inclusive son o pueden ser radioactivos, el empleo de medios de contraste, entre otros, y la realización de numerosas operaciones que incrementan los riesgos del usuario (…), que le pueden causar daños irreversibles, que de continuar presentándose en estas circunstancias comprometen seriamente el patrimonio de la institución por los daños antijurídicos que le sean imputables (…).

(…) Que, como se sabe, por mandato imperativo del régimen contractual, la cláusula de garantía de los contratos administrativos tiene una naturaleza de orden público, en atención a que su finalidad es la protección del patrimonio de la Administración Pública frente al riesgo que ésta (sic) representa un incumplimiento de las obligaciones de su colaborador privado.

En efecto, en esta clase de contratos, las partes por mandato de la ley deben consagrar en el texto del contrato la cláusula de garantía, a diferencia del derecho privado, en que este constituye un elemento accesorio que depende de la libre voluntad de los agentes. De esta manera, la cláusula de garantía tiene un carácter imperativo en el Derecho Administrativo y no un carácter dispositivo como ocurre en el Derecho Civil.

(…) Que de acuerdo con la cláusula de caducidad administrativa estipulada en el CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE USO PÚBLICO EN SALUD DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS (…) y con fundamento en el marco fáctico y de derecho relatado, en especial cuando del principio de responsabilidad se trata, el cual exige a los servidores públicos buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que pueden verse afectados por la ejecución del contrato, dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad, la Empresa Social del Estado concedente y su representante legal están investidos de la potestad para declararla y dar por terminado anticipadamente el contrato, por la causal cualificada allí establecida, disponiendo además, conforme a la ley, las medidas administrativas del caso.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la caducidad administrativa del CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE USO PÚBLICO EN SALUD DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS No. 002 celebrado el día 1º de junio de 1999 (…). (…)

ARTÍCULO SEGUNDO: Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, equivalente a cien millones de pesos ($100.000.000.oo) para el año 1999, con los incrementos del DTF (EA) (…).

ARTÍCULO TERCERO: No se declara la ocurrencia del siniestro de incumplimiento ni se le notifica personalmente al representante legal de ninguna compañía aseguradora garante en el presente acto, por no encontrarse amparado EL CONCESIONARIO por póliza de cumplimiento y ser inexistente la garantía única.

ARTÍCULO CUARTO: Notifíquese personalmente (…).

ARTÍCULO CUARTO (sic): Disponer que el personal que presta los servicios de atención en radiología e imágenes diagnósticas en las instalaciones del hospital donde funciona F&F IMÁGENES Y DIAGNÓSTICO IPS LTDA., continúe en sus cargos hasta nueva orden.

QUINTO: Ejecutoriado el presente acto administrativo, procédase inmediatamente a la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre conforme a lo consagrado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. (…) 3.6. En escrito del 30 de mayo de 2001, el contratista presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 327 del 22 de mayo de 2001, en el cual, básicamente, sostuvo que la resolución impugnada partió del concepto errado de que el contrato de concesión celebrado por las partes se regía por normas de derecho público y, específicamente, por la Ley 80 de 1993, cuando lo cierto es que, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, el mismo se halla sometido a las normas del derecho privado, por ser la contratante una empresa social del Estado (fls 69 - 90, c. 2).

Agregó que a esta clase de entidades sólo se les aplica el estatuto de contratación estatal en lo atinente a las cláusulas exorbitantes, siempre y cuando las mismas hubieran sido pactadas de manera clara y expresa, lo que no sucedió en el Contrato 002 de 1999, en el cual se convino que aquellas cláusulas excepcionales se aplicarían conforme a las disposiciones del código civil, lo cual quiere significar que virtualmente y en la práctica, las cláusulas excepcionales del estatuto de contratación estatal no fueron pactadas y, por lo tanto, la de caducidad no era susceptible de aplicarse en dicho contrato.

Sostuvo así mismo, que la entidad no adujo como fundamento de caducidad, ningún incumplimiento grave de parte del contratista con relación al objeto contractual mismo, sino que fundó su decisión en la supuesta situación de no haberse otorgado una “garantía única” ni una “póliza de responsabilidad civil extracontractual”, lo que implicaba algo realmente accesorio que no ameritaba la decisión. Aclaró que la única garantía estipulada contractualmente fue la póliza de responsabilidad civil extracontractual, y en ningún momento se habló de una garantía única, en los términos de la que opera para los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, respecto de la cual se hubieran indicado los riesgos a ser amparados, la vigencia, porcentajes cubiertos, etc., por lo que era totalmente equivocado aducir que el concepto de garantía única que opera en los contratos regidos por la Ley 80, tenía aplicación en el contrato de concesión celebrado por las partes, que es regulado estrictamente por el derecho privado.

A pesar de que la misma indeterminación se dio en relación con la póliza de responsabilidad civil extracontractual pactada en el contrato, la contratista, para dar cumplimiento a dicha obligación, constituyó la póliza No. 3246482 con la aseguradora Colseguros S.A., cuya copia se remitió al Hospital Tomás Uribe Uribe en dos ocasiones, la última de ellas el 17 de mayo de 2001, póliza que, al perder vigencia había sido renovada mediante la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 4600021-4, expedida por la Aseguradora Suramericana, y que a su vez tenía vigencia desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 2 de mayo de 2002, donde figuraba como predio asegurado “Hospital Tomás Uribe Uribe, radiografía y mamografía”, figurando como beneficiario los “terceros afectados”.

Aclaró que en ninguna parte del contrato se pactó que la citada póliza debiera ser aprobada por la entidad contratante, por lo que ese requisito de aprobación no podía exigirse ahora, cuando no fue expresamente contemplado en el contrato de derecho privado celebrado por las partes. 3.7. El 11 de junio de 2001, mediante Resolución 405 el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E. resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la Resolución 327 del 22 de mayo de 2001 (fls 92 - 102, c. 2). 3.8.

Según consta en acta de la misma fecha (fls. 107 - 108, c2), el 12 de junio de 2001, las partes acordaron la devolución formal, real y material de los bienes entregados al concesionario por parte del Hospital Tomás Uribe Uribe, como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato. 3.9. De acuerdo con correspondencia cruzada por las partes, el contratista fue citado para llevar a cabo la liquidación de común acuerdo del contrato, sin que la misma se lograra (fls. 161, 162, 163, 164, 167, 168, 171, 172, c.2). 3.10.

Con la Resolución 685 del 11 de octubre de 2001, notificada el 18 del mismo mes y año al concesionario (fls. 173 - 178, c.2), el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. liquidó unilateralmente el contrato de concesión 002 del 1 de junio de 1999. De ese acto se destaca lo siguiente: - Que la Junta Directiva del Hospital, mediante Acuerdo 004 del 14 de marzo de 2001, autorizó la declaratoria de caducidad del contrato, dada la falta de garantías para su ejecución e inconsistencias contractuales. - Que el contratista no prestó su concurso para realizar la liquidación del contrato de mutuo acuerdo, conforme a lo consagrado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. - Que no existía información total de los diferentes pacientes atendidos y facturados por el concesionario como tampoco del valor total recaudado por el mismo, pese a que el concedente solicitó en varias ocasiones esa información. - La facturación de los usuarios vinculados, conforme al contrato de prestación de servicios 010699-01 del 1 de junio de 1999, tenía un tope de 4 millones de pesos por mes que, sumando los diferentes usuarios, incluyendo los vinculados, ese tope era de máximo 10 millones de pesos por mes, sin que existiera autorización por parte del Hospital para superarlos, excepto en los casos de urgencias. - El concesionario debía pagar al concedente dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo la suma de $156.512.104, correspondiente al valor total por saldos a su favor. 3.11.

En escrito del 25 de octubre de 2001 (fls 181 a 282 c. 2), el concesionario presentó recurso de reposición contra Resolución 685 del 11 de octubre de 2001. 3.12. Mediante la Resolución 1013 del 21 de diciembre de 2001 (fls 283 - 295 c2), el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E., resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 685 del 11 de octubre de 2001.

Se resalta lo siguiente: - En cuanto al planteamiento según el cual la Resolución 685 era ilegal porque liquidó un contrato que no estaba caducado, expresó que el contrato 010699-01 era un apéndice del 002 y no podía desarrollarse su objeto sin la existencia de este último, lo que obligatoriamente llevaba a su liquidación de manera simultánea, puesto que el contratista no podría seguir ejecutándolo por sustracción de materia. - El valor del contrato establecido en $600.000.000 no es una suma caprichosa, sino que es el resultado de multiplicar el valor del promedio mensual estimado en $10.000.000, por el plazo del contrato que fue de 60 meses, y respecto al valor de $4.000.000, corresponde al valor mensual promedio de vinculados sin capacidad de pago consagrado en el contrato 010699-01. - El contrato sí tenía topes y solamente podían ser superados en caso de urgencia vital o por autorización expresa del representante legal del concedente o su delegado, situación que no ocurrió en la relación contractual.

El concesionario en ningún momento solicitó autorización para superar el tope, ni mucho menos manifestó la posibilidad de un otrosí para modificar o precisar los excedentes de facturación. - Respecto a los valores relacionados con gastos salariales, indicó que correspondían a valores de nómina de personal que antes de trabajar para el concesionario habían causado compensatorios por la realización de turnos nocturnos, dominicales y festivos, además de horas extras que no habían podido ser canceladas en valor ni compensadas en tiempo. - Se aclaró que faltaban por confrontar, auditar y verificar algunas sumas debido a que el concesionario, a la fecha del acta de liquidación, no había enviado la información completa requerida por el concedente. - En esta resolución se dio cuenta de que el concesionario había facturado $519’299.239, discriminados así: $ 375’501.938 por población vinculada, $96’924.782 por particulares y $46’872.519 por entidades, valor sobre el cual, según el contratista, le correspondía la suma de $415’439.391,2 (80%) al concesionario y $ 103’859.847,8 al Hospital Tomás Uribe Uribe (20%).

Así mismo, se consignó en el acto administrativo, como “Pagos (parciales) efectuados por el concedente al concesionario: cero..… $ 000.000.oo” y, en “Resultados (valor reconocido sobre el facturado a vinculados)”, se registró, como valor reconocido, la suma de $97.600.000, suma a la cual se le hicieron múltiples descuentos por varios conceptos y que terminó arrojando un saldo a favor de la entidad contratante de $202’076.927. 3.13.

En el plenario obran múltiples facturas cambiarias de compraventa y consolidados de facturas por concepto de los servicios de radiología (toma de radiografías y lectura de las mismas) e imágenes diagnósticas (ecografías) prestados en el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe a pacientes por consulta externa, urgencias y hospitalizados, en calidad de vinculados con carnet, pacientes del régimen subsidiado, vinculados ARS, y los Programas de Pami, Indigentes, Desplazados, Indígenas, etc., por la concesionaria F&F Imágenes y Diagnóstico IPS Ltda., correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001 (f. 32 a 853, c. 3; f. 854 a 1355, c. 4 y f. 1356 a 1758, c. 6). 4.

El problema jurídico De conformidad con los hechos probados y los términos del recurso de apelación, deberá la Sala establecer la validez o ilegalidad de los actos administrativos contractuales demandados y, en consecuencia, la procedencia o no de su declaratoria de nulidad con la consecuente liquidación judicial del contrato y la indemnización de perjuicios reclamada, para lo cual se deberá determinar i) el régimen jurídico del contrato; ii) la posibilidad de aplicación de cláusulas exorbitantes en el caso concreto; iii) la determinación del cumplimiento de los requisitos para que procediera la aplicación de la cláusula de caducidad y iv) la procedencia de la liquidación judicial del contrato e indemnización de perjuicios. 5.

Régimen contractual aplicable al Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E. Como se observa en los hechos probados, las partes celebraron un contrato de concesión a través del cual la entidad entregó unos bienes de su propiedad al contratista, para que éste los explotara, básicamente, mediante la prestación del servicio de imágenes diagnósticas a los usuarios del hospital, “de acuerdo al nivel de atención I y II de atención de RADIOLOGÍA y ECOGRAFÍA…”, a cambio de una contraprestación a favor del hospital, consistente en un porcentaje de lo percibido por concepto de la prestación de dichos servicios.

En razón de la naturaleza de la entidad contratante, por disposición legal el régimen jurídico de sus contratos es el derecho privado. Así lo dispone el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993: ARTÍCULO.  195.- Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

De acuerdo con lo anterior y en atención a su naturaleza de empresa social del Estado[5], el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E., está sujeto en materia contractual a las normas del Código Civil y del Código de Comercio y sólo excepcionalmente a la Ley 80 de 1993, cuando se pactan las potestades excepcionales previstas en el citado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y únicamente en relación con las mismas, no obstante lo cual sus contratos se hallan permeados por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal establecidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política[6].

Considerando que los contratos regidos por el derecho privado se erigen a partir del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, las cláusulas exorbitantes no podrán ser aplicadas cuando las partes expresamente no las pacten en sus acuerdos negociales o se deriven de dichos pactos por la regulación expresa que de los mismos realice la legislación aplicable en cada caso[7], bajo el entendido de que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración[8].

En otras palabras, las cláusulas exorbitantes solamente podrán ser aplicadas en los contratos regidos por el derecho privado cuando sean expresamente pactadas por las partes, eventos en los cuales las causales de aplicación y sus efectos se regirán en todo caso por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, sin que por tal circunstancia el respectivo contrato deje de regirse en lo demás por el derecho privado que, por esencia, le es aplicable.

En el presente caso, se observa que el contrato celebrado por las partes y en torno al cual gira la controversia, fue un contrato de concesión mercantil. En efecto, aunque en los Códigos Civil y de Comercio -contentivos del régimen privado de los contratos-, no se encuentra tipificado un contrato de concesión como tal, lo cierto es que, en el ámbito comercial, sí existe dicho negocio jurídico, como contrato atípico de concesión mercantil, el cual corresponde a una modalidad de contratos de colaboración, que fue concebido inicialmente para aumentar, por parte de los productores, la comercialización de los productos y para conquistar y mantener mercados, siendo la finalidad tradicional de este tipo de contratos la de buscar, a través del concesionario, mejores canales de distribución de los productos o servicios, pero que puede revestir múltiples formas y modalidades.

La doctrina define el contrato de concesión mercantil como “(…) aquel en virtud del cual un empresario, llamado concedente, se obliga a otorgar a otro, llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado”[9].

En relación con la concesión de espacios físicos, que sería la más acorde con el contrato objeto de la presente controversia, el profesor Arrubla Paucar explica[10]: Es una modalidad de la concesión donde el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que casi siempre operan en cadena, y que están acreditados ante el público.

Como una manera de mejorar sus rendimientos y racionalizar los costos, decide ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se denominan concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que desean mercadearlos en los establecimientos acreditados del concedente. El concesionario debe ajustarse a las normas de presentación y administración que imperan en los establecimientos del concedente, utilizando personal propio o del concedente.

El concedente no adquiere las mercaderías cuya propiedad la mantiene el concesionario, por tanto, no toma para sí el riesgo de obsolescencia. Las ventas se hacen por los sistemas generales del establecimiento de comercio del concedente y se implanta una manera de liquidación periódica, permaneciendo el concedente con la retribución estipulada como precio por la concesión. Por el espacio físico no se está pagando renta alguna, la comisión que se paga es global, por todos los servicios de que se lucra el concesionario.

El concesionario se beneficia de las bodegas del concedente, así como del espacio físico para la presentación de sus productos y sobre todo de la clientela que visita el lugar. Se observa que el objeto del contrato celebrado entre el Hospital Tomás Uribe Uribe y la sociedad F&F Imágenes y Diagnóstico IPS Ltda., no se limitó a la cesión, por parte del hospital, de un espacio físico a favor del contratista para que éste ofreciera sus servicios aprovechando la clientela -en este caso, los pacientes- de la entidad concedente, sino que implicó así mismo la entrega de otros bienes y equipos de propiedad de la entidad, para ser utilizados por aquel en la realización de las imágenes diagnósticas -radiología y ecografía-, con lo cual se evidencia una especie de tercerización de ciertos servicios a cargo de la empresa social del Estado en su calidad de IPS, de acuerdo con el nivel de atención que le corresponde dentro del sistema general de salud, la cual se cumplió con la celebración, entre las mismas partes y el mismo día, del contrato de prestación de servicios 010699-01, lo que, a juicio de la Sala, no desvirtúa la naturaleza del contrato de concesión mercantil de espacio celebrado por las partes, con entrega de bienes para su explotación, y que fue el negocio jurídico objeto de los actos administrativos demandados en el sub-lite. 6.

Las cláusulas excepcionales en los contratos de las ESE Como ya se advirtió, los contratos de las empresas sociales del Estado se rigen por el derecho privado y, por lo tanto, se erigen a partir del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, razón por la cual las cláusulas exorbitantes en dichos contratos no podrán ser aplicadas a menos que ellas expresamente las hayan pactado en sus acuerdos negociales, caso en el cual las causales de aplicación y sus efectos se regirán en todo caso por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, sin que por tal circunstancia el respectivo contrato deje de regirse en lo demás por el régimen privado que por esencia le es aplicable.

Así las cosas, salvo en lo que respecta a la aplicación de las cláusulas exorbitantes, cuyo pacto y aplicación se deben regir íntegramente por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, contenidas en los Códigos Civil y Comercial.

En el presente caso, se reitera que el contrato objeto de la controversia fue celebrado por el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de la ciudad de Tuluá, empresa social del Estado -E.S.E-[11] como parte contratante, razón por la cual se halla sometido a las normas de derecho privado. Ahora bien, se observa que en varias estipulaciones del contrato se hizo referencia expresa a las “cláusulas excepcionales”, estableciendo que las “(…) de interpretación, modificación, terminación, caducidad y función directa (sic) de las controversias (…), se aplicarán conforme a las disposiciones del código civil (…)” -cláusula octava-; también se pactó, dentro de las obligaciones del concesionario, la de entregar la concesión, entre otras razones, “2) Por la declaratoria de caducidad del contrato por parte del CONCEDENTE en la forma y los efectos previstos en las disposiciones del código civil vigente para los actos privados” -cláusula segunda, parágrafo 4- y en otra de sus cláusulas (novena), se estipuló expresamente la “CADUCIDAD ADMINISTRATIVA”, en la que se consignó que la entidad “podrá dar por terminado el presente contrato: a) por incumplimiento del CONCESIONARIO de cualquiera de las cláusulas de este contrato (…)”.

Se observa así mismo que, en la Cláusula Vigésima del contrato, se estableció: “Se aplicarán las normas del código civil vigente para los contratos, y la ley 80 de 1993”. Al respecto observa la Sala que, si bien la Ley 100 de 1993 autorizó la inclusión, en los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, de las facultades excepcionales de los contratos estatales sujetos a la Ley 80 de 1993 -art. 14-, dicha inclusión sólo puede darse por el pacto expreso que de ellas hagan las partes en el respectivo contrato, siempre que se trate de aquellos en los que el referido estatuto autoriza su inclusión[12].

Y, siendo precisamente facultades excepcionales, no puede haber duda en relación con la intención de los contratantes de atribuir a la entidad tales prerrogativas, ajenas a los contratos regidos exclusivamente por las normas del derecho privado. En el presente caso, de manera por demás confusa, el contrato hizo alusión a las cláusulas de interpretación, modificación y terminación unilateral y de caducidad del contrato, pero se dijo allí que se regirían por las normas del derecho privado, lo cual resulta improcedente porque, de un lado, se trata de asuntos que por su misma naturaleza no están regulados en las normas del Código Civil o del Código de Comercio; y de otro lado, por expresa disposición de la ley -numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993-, las empresas sociales del Estado están en libertad de decidir si incorporan o no esas facultades excepcionales en sus contratos, pero una vez pactadas, todo lo concerniente a su ejercicio se rige, necesariamente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en torno a dichas facultades.

En tales condiciones, y frente a la confusa redacción del negocio jurídico objeto de la controversia, haciendo una lectura conjunta de sus estipulaciones para profundizar sobre la real intención de las partes, y en consideración del régimen jurídico de derecho privado al que se halla sometido dicho contrato, para la Sala, el querer de las partes, en ningún momento fue pactar las cláusulas excepcionales de la Ley 80, pues constante y permanentemente en las estipulaciones del contrato se reiteró la remisión a las normas del Código Civil.

Ahora bien, en relación con tales estipulaciones del contrato, estima la Sala que la consecuencia no puede ser su invalidez, toda vez que, en realidad, no se acordó en ellas nada ilegal. Simplemente resultan inaplicables, en los términos en que fueron redactadas, razón por la cual deben entenderse como no escritas, en cuanto se refiere al pacto de facultades excepcionales en este contrato. 7.

La declaratoria de caducidad del contrato de concesión Teniendo en cuenta lo dicho en relación con el régimen jurídico del contrato objeto de la presente controversia y la ausencia de estipulación de cláusulas excepcionales en dicho negocio jurídico, resulta claro para la Sala que la entidad demandada carecía de facultad para expedir las Resoluciones 327 del 22 de mayo y 405 del 11 de junio ambas de 2001, por medio de las cuales declaró la caducidad del contrato de concesión del servicio de uso público en salud de imágenes diagnósticas No. 002 del 1º de junio de 1999, circunstancia que resulta suficiente para declarar su nulidad.

No obstante, aún si en gracia de discusión se admitiera que en el contrato sí se pactó dicha facultad excepcional, a pesar del error de haber invocado las normas del Código Civil para su ejercicio, dicho acto administrativo también se encontraría viciado por falsa motivación, en tanto el incumplimiento imputado al contratista no fue de la magnitud exigida por la ley de contratación estatal para la declaratoria de caducidad de los contratos.

Al respecto, se recuerda que el Tribunal consideró ajustadas a derecho las resoluciones 327 del 22 de mayo de 2001 y 405 del 11 de junio del mismo año, con las que se declaró la caducidad del contrato 002 del 1 de junio de 1999, entre otras cosas, porque encontró que en el contrato 002 de 1999, sí se pactó la constitución de una garantía única y que la falta de la misma permitía razonablemente inferir una afectación en la ejecución del contrato y un incumplimiento grave por parte del concesionario, que ameritaba la declaratoria de caducidad.

Por su parte, la apelante alegó, respecto a la exigencia de la póliza de garantía única, que al ser propia de la Ley 80 de 1993, y no ser pactada en el contrato, adoleció de aplicación ilegal, pues el Hospital, considerando su naturaleza de empresa social del Estado, no podía exigir ninguna garantía en aplicación de normas diferentes al derecho privado.

Como punto de partida, observa la Sala que, básicamente, el incumplimiento contractual que se le imputó al contratista y que dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, tal y como quedó registrado en la descripción del acto administrativo demandado, Resolución 327 del 22 de mayo 2001 -confirmada por la Resolución 405 del 11 de junio del mismo año-, fue el de no haber constituido la garantía única de cumplimiento, para lo cual, adujo en la primera resolución mencionada, que “(…) la garantía única no aparece como parte integrante del susodicho contrato en los expedientes de la institución y que esta debió prestarse en forma inmediata una vez legalizado el contrato, ya que dicha garantía tiene una naturaleza de orden público, en atención a que su finalidad es la protección del patrimonio de la Empresa Social del Estado frente al riesgo que para ésta representa el incumplimiento de las obligaciones de su colaborador privado, siendo su carácter y esencia de imperativo cumplimiento, por estar contenida en la cláusula SÉPTIMA del contrato y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como una obligación a cargo del CONCESIONARIO”.

En relación con dicho cargo, lo primero que cabe aclarar es que, tratándose de un contrato sometido a las normas del derecho privado, no se puede pregonar respecto de él la obligación de constitución de una garantía única de cumplimiento, en los términos en que la consagra la Ley 80 de 1993 -artículo 25, numeral 19[13]-, para los contratos sometidos a sus normas.

Por lo tanto, de existir alguna obligación en materia de aseguramiento, será la que se derive de lo expresamente pactado por las partes en el negocio jurídico. Al respecto, se advierte que el tema de las garantías en el contrato de concesión objeto de la controversia, fue confuso. Es así como en el parágrafo 3 de la cláusula segunda del contrato 002 del 1 de junio de 1999 -obligaciones del concesionario-, las partes acordaron que el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos correrían por cuenta del concesionario y que éste lo garantizaría “mediante póliza de cumplimiento firmada con una empresa especializada en dicho servicio”, es decir que las partes acordaron que el contratista contrajera un seguro de cumplimiento contractual, que garantizara el buen funcionamiento de los equipos a cargo del concesionario y el cumplimiento de su obligación de llevar a cabo el mantenimiento necesario para su conservación. A su vez, en la cláusula séptima, denominada “De la garantía única”, literalmente se dispuso: “En desarrollo de las disposiciones del Código Civil vigente para los actos privados y en lo presente para las concesiones, EL CONCESIONARIO, deberá constituir garantía única que mediante póliza debidamente expedida por una firma aseguradora que cubra los riesgos y que deba ser por la compañía aseguradora: a) Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual”.

Es decir que, si bien se hizo alusión a una garantía única que cubriera los riesgos -sin decir cuáles-, se fundó en las normas del Código Civil -que no regulan el tema del contrato de seguro- y sólo refirió, como expresión de dicha garantía, la póliza de responsabilidad civil extracontractual. Es decir que, en el texto contractual, se confunde la garantía de cumplimiento con la de responsabilidad civil extracontractual.

Aunado a lo anterior, en la cláusula novena del contrato, se incluyeron como documentos que hacían parte del contrato “1) Garantía única en su literal a. (…) 3) Póliza de responsabilidad civil extracontractual. 4) póliza de mantenimiento de equipos. (…)”. De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que en el contrato sí se pactó la obligación del contratista de constituir unas garantías: i) de cumplimiento del contrato en cuanto al correcto funcionamiento y mantenimiento de los equipos y ii) de responsabilidad civil extracontractual.

Sin embargo, como ya se dijo, en el texto contractual se confunde la garantía de cumplimiento con la de responsabilidad civil extracontractual y, además, en uno y otro caso no se establecieron ni los alcances, ni el monto, ni la vigencia de las referidas pólizas, mucho menos que las mismas fueran un imperativo para iniciar la ejecución del contrato o para el cumplimiento de su objeto, aspectos que, tratándose de una relación sujeta al derecho privado en el que prima la autonomía de la voluntad de las partes, debían ser pactados de forma clara y expresa.

En las referidas condiciones, se advierte que, según lo expresamente pactado por las partes en relación con las pólizas que debía constituir el concesionario, y contrario a lo considerado por el a quo, las mismas, en el marco de una relación negocial gobernada por las reglas del derecho privado no hacían parte ni de la naturaleza ni de la esencia del contrato, sino que fueron accidentales al mismo.

En efecto, el artículo 1501 del Código Civil prevé:

ARTÍCULO 1501. COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

En el contrato bajo análisis de la Sala, las cláusulas relativas a la constitución de pólizas tuvieron su justificación en las reglas propias del derecho civil y la autonomía negocial, no en un mandato imperativo de norma especial. En efecto, en los contratos regidos por el derecho privado las garantías contractuales no hacen parte ni de su naturaleza, ni de su esencia, tampoco son un requisito para su perfeccionamiento o necesarias para su ejecución, porque ese ordenamiento no lo contempló de ese modo.

Lo anterior, en forma alguna, puede significar que no sean importantes o que no deban exigirse con rigor entre las partes de un contrato estatal regido por el derecho privado. Por el contrario, la exigencia de garantías adquiere especial relevancia en materia de contratación estatal porque buscan proteger el patrimonio público, sin embargo, en estricto rigor jurídico no constituyen requisitos de existencia o validez del negocio, porque no tienen incidencia sobre la licitud de la causa, ni la del objeto, tampoco sobre la capacidad de las partes, ni sobre otras normas de orden público que afectan su validez.

En el texto del contrato se acordó que su duración sería de 60 meses contados “… a partir de las firmas en aceptación de este documento”[14], lo que demuestra que dicho requisito no fue siquiera una exigencia contractual para su legalización o para iniciar su ejecución, lo que significa que si para ese momento el concesionario no había constituido las garantías exigidas de todas maneras podía ejecutar el contrato, eso sí, con la obligación de acreditarlas posteriormente, como en efecto ocurrió y fue reconocido por el Hospital en la Resolución 405 del 11 de junio de 2001, que resolvió el recurso de reposición de F & F Imágenes y Diagnóstico I.PS. Ltda. contra la Resolución 327 del 22 de mayo del mismo año. Aparte de lo anterior se advierte que, tratándose de una obligación que en condiciones normales el contratista debía cumplir al inicio del contrato, por la naturaleza misma de las garantías, que son concebidas para que operen durante toda su existencia, tan sólo dos años después de iniciada su ejecución, la entidad estatal sacó a relucir el incumplimiento contractual del concesionario en la constitución de las mismas, lo que también denota una actuación negligente y descuidada de la entidad en la protección de sus propios intereses, que desvirtúa, por lo tanto, su facultad para sancionar tardíamente al contratista por una omisión en la que ella también tuvo culpa y, por lo tanto, fue partícipe en el incumplimiento advertido.

Finalmente, cabe advertir que a la luz de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, el incumplimiento que da lugar a la declaratoria de caducidad del contrato debe ser de tal magnitud que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, características que no se pueden pregonar del incumplimiento que le fue imputado al contratista en el presente caso, toda vez que la omisión de constitución de las garantías acordadas en el contrato de concesión no conllevaba tales consecuencias y era fácilmente subsanable, tal y como en efecto sucedió. Lo anterior es suficiente para desvirtuar el incumplimiento contractual cualificado imputado al concesionario y, en consecuencia, considerar que, aún si se admitiera que la entidad tenía facultad contractual para tomar la decisión de declarar la caducidad del contrato, los motivos que sirvieron de fundamento a las Resoluciones 327 del 22 de mayo de 2001 y 405 del 11 de junio del mismo año no justificaban esa decisión y, por lo tanto, resulta procedente la declaratoria de nulidad deprecada en la demanda, así como de las Resoluciones 685 del 11 octubre de 2001 y 1013 del 21 de diciembre de ese mismo año que liquidaron el contrato y tuvieron su causa en las primeras. 8.

Liquidación judicial del contrato Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral demandado, que será proferida en virtud de la nulidad del acto de caducidad que la originó, la Sala accederá a la pretensión que en tal sentido elevó la parte actora y, en consecuencia, declarará liquidado el contrato de concesión 002 de 1999, celebrado entre el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. y la sociedad F y F Imágenes y Diagnósticos IPS Ltda., para lo cual establecerá, con base en lo probado en el proceso, el corte de cuentas de lo ejecutado antes de la declaratoria de caducidad así como los perjuicios derivados de la misma.

El soporte probatorio de las pretensiones de la demandante, conforme con lo indicado en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, es el consignado en los numerales 5.3.19 y 5.3.20 de la demanda[15], que corresponden a los anexos de su recurso de reposición contra la Resolución 685 del 11 de octubre de 2001. Documentos que soportan el estado de cuenta “en lo referente al contrato de prestación de servicios en radiología” (fls. 226 - 282, c 2).

Al respecto, la Sala tendrá en cuenta el soporte probatorio aportado por la apelante, a la luz de lo establecido en el contrato y en las indicaciones respecto al trámite de facturación contenidas en el oficio del Hospital del 14 de julio de 1999 (fl. 157, c 2). Cabe indicar que la facturación presentada por F & F Imágenes y Diagnóstico con ocasión de la ejecución del contrato de concesión[16] no fue objetada por el Hospital en los términos pactados.

La Sala procederá a efectuar la liquidación del contrato durante el periodo en el que fue ejecutado, para determinar el monto que por tal concepto resulte a deber la entidad y que no consta que haya sido cancelado al contratista, lo cual se hará con base en las pruebas documentales obrantes en el expediente. Aclarado lo anterior, se precisa que el acto administrativo de caducidad del contrato 002 del 1 de junio de 1999 produjo sus efectos a partir del 12 de junio de 2001, día inmediatamente siguiente a la notificación personal de la Resolución 415 del 11 de junio de 2001.

En consecuencia, se liquidarán los valores correspondientes al período comprendido entre el 1º de junio de 1999, fecha de suscripción del contrato 002 y el 12 de junio de 2001, fecha de ejecutoria de la referida resolución. A partir de lo anterior, como se indicó, la Sala adoptará los siguientes valores aportados por la demandante al proceso y soportados en las correspondientes facturas, por considerarlos ajustados al contrato y a las indicaciones referidas al trámite de facturación contenidas en el oficio del Hospital del 14 de julio de 1999 (fl. 157, c 2), los cuales no fueron objetados por el Hospital durante su ejecución. A las acreencias laborales del personal técnico expresadas por la demandante, como lo consideró el a quo, se les sumarán las prestaciones sociales, la seguridad social y los parafiscales, sumas que ascienden a $90.643.903 y que no fueron consideradas por la demandante.

Así mismo se mantendrá la deducción por concepto de gastos generales (servicios públicos, impresos, edicto e insumos) considerados por el Hospital en la Resolución 1013 del 21 de diciembre de 2001 con la que liquidó definitivamente el contrato, por cuanto resulta una suma razonable por el periodo en que el mismo fue ejecutado. Finalmente, cabe precisar que conforme con lo señalado en líneas anteriores, no se hará ninguna deducción por concepto de sanción pecuniaria.

Liquidación del contrato No. 002 de 1999: |Concepto |Valor | |Valor facturado |$ 390.828,106 | |Menos copago |$ 53.613.312 | |Menos 20% HTUU |$ 78.165.625 | | |Total: $259.049.169 | | | | |Deducciones | | |Valor facturado a particulares |$ 98.384.355 | |Menos 20% HTUU |$ 19.676.871 | |Valor facturas entidades |$ 234.362.593 | |Menos p / recaudo |$ 38.514.791 | |Menos 20% HTUU |$195.847.802 | | | | | |$ 39.169.560 | |Menos salarios técnicos |$90.643.903 | |1999 - 2000 - 2001 | | | | | |Gastos Generales |$8.661.368 | | | | |Saldo a favor del contratista |$ 100.897.467 | 9.

Los perjuicios derivados de la declaratoria de caducidad del contrato Una vez que se ha concluido que el acto administrativo mediante el cual la entidad demandada declaró la caducidad del contrato está viciado de nulidad, la cual será declarada en la presente providencia, resulta procedente el análisis de los perjuicios que se hayan derivado de la expedición de dicha decisión ilegal, teniendo en cuenta para ello lo que fue pedido a título de indemnización en las pretensiones de la demanda.

Dicha condena resulta procedente, teniendo en consideración que la ilegalidad del referido acto radicó no sólo en la falta de competencia de la entidad para expedir dicha decisión unilateral, por cuanto el contrato carecía de la estipulación expresa de facultades excepcionales, sino en la inexistencia de un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista, que hiciera prever que la ejecución contractual se paralizaría. Es decir, por cuanto en el -sub-lite no obra prueba de que el contratista haya incumplido el contrato, lo que permite inferir que, de no haber mediado la declaratoria de caducidad, lo habría ejecutado a cabalidad. 9.1.

Daño emergente La demandante, en el numeral 1.4 de las pretensiones pidió que se condenara a la entidad demandada al pago del valor de los servicios efectivamente prestados y que no le fueron cancelados. Al respecto, se observa que, en la liquidación judicial efectuada en el pasado capítulo, la misma arrojó, por tal concepto, un saldo de $100.897.467 a favor del contratista, cuyo pago será ordenado en la presente providencia, con lo cual se satisface la pretensión indemnizatoria a título de daño emergente. 9.2.

Lucro cesante La parte actora pidió la indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de caducidad. En la estimación razonada de la cuantía (f. 1795 a 1798, c. 1), efectuó unos cálculos correspondientes a estos perjuicios, constituidos, según lo allí estimado, por lo que dejó de percibir en la ejecución de los contratos ilegalmente terminados a los dos años de ejecución, cuando habían sido celebrados en junio de 1999 y tenían una duración de 5 años, por lo que calculó los ingresos dejados de percibir durante el tiempo restante.

Al respecto, observa la Sala que, en aquellos casos en los que se declara la nulidad del acto administrativo de caducidad, surge el derecho del afectado a reclamar por aquellos ingresos que se hubieran podido producir a su favor y en aumento de su patrimonio y que, por razón de ese acto ilegal, no se produjeron, que es a lo que corresponde propiamente, la modalidad de perjuicios del lucro cesante -art. 1614, C.C.[17]-.

Dado que la caducidad del contrato constituye la terminación anticipada y unilateral del mismo, los ingresos dejados de percibir por el contratista, en tal caso, estarán constituidos por las utilidades que habría obtenido de la ejecución íntegra de dicho negocio jurídico, de no haber mediado esa terminación ilegal. Ahora bien, esa declaratoria de caducidad también puede ocasionar perjuicios derivados de la inhabilidad que surge a partir de tal decisión, pero esta reclamación no se hizo en la demanda ni, por lo tanto, se reiteró en la apelación, por lo que la Sala se abstendrá de estudiarla.

Por lo expuesto, para efectos de establecer la condena, la Sala tomará como lucro cesante para la indemnización de los perjuicios, las utilidades dejadas de percibir por el contratista por la no ejecución total del contrato de concesión y el de prestación de servicios 010699-01 celebrado entre las mismas partes, toda vez que este último negocio jurídico también se vio afectado con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión, dado que fue terminado y liquidado unilateralmente por la entidad, en el mismo acto de liquidación de aquel.

Es decir que se trata de un perjuicio derivado, igualmente, del acto ilegal. Los contratos 002 y 010699-01, fueron celebrados el 1º de junio de 1999 y se ejecutaron hasta mediados del año 2001, cuando se declaró, a través de las Resoluciones 327 del 22 de mayo y 405 del 11 de junio, la caducidad del contrato de concesión, que fue liquidado conjuntamente con el contrato 010699-01, mediante las Resoluciones 685 del 11 de octubre y 1013 del 21 de diciembre de 2001.

Es decir, que restaban tres años de ejecución de los referidos negocios jurídicos cuando fueron terminados y liquidados por la entidad, por lo que resulta necesario establecer cuál habría sido la utilidad del contratista durante este término en el que no pudo ejecutar sus prestaciones. Al respecto, observa la Sala que, en esta clase de contratos, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con los contratos de obra pública, no se les exige a los contratistas establecer en sus ofertas el porcentaje de utilidad que pretenden obtener a partir de la ejecución del respectivo contrato y, efectivamente, en el sub-lite, los negocios jurídicos celebrados entre las partes no contienen dicha manifestación. Es así como en el contrato de concesión tan sólo se estableció el porcentaje que, de los ingresos mensuales totales, les correspondería a las partes: a la entidad contratante el 20% y al contratista el 80%.

Y en el contrato de prestación de servicios, se estableció que el hospital le pagaría al contratista el 80% de la tarifa SOAT o la máxima autorizada por el gobierno para su población beneficiaria, para lo cual el contratista tendría que presentar una cuenta mensual de cobro por el 100% del valor de los servicios prestados, respecto de la cual, se dispuso -cláusula cuarta- que del 80% correspondiente al contratista se descontarían: i) el valor recaudado por concepto de copagos, cuotas moderadoras y cuotas de recuperación según fuera el caso respectivo; ii) del valor restante, se descontaría “el valor suministrado por el Hospital por concepto del costo monetario de los servidores públicos que prestan asistencia laboral en el servicio de radiología, suministrados por la ESE, bajo el sistema de reembolso contra prestación de servicios”, y iii) del valor restante, “se realizará cruce contra el 20% del valor de todas las cuentas recaudadas por el contratista, en las diferentes formas de vinculación al sistema de Seguridad Social en salud y que corresponden, según lo estipulado en el contrato de concesión al contratante”.

Todo lo anterior, después de surtirse el trámite de las objeciones o glosas que la entidad contratante podía efectuar a las cuentas del contratista, en la forma y términos allí estipulados. Es claro entonces, que en parte alguna del contrato se acordó qué porcentaje de los ingresos que recibiría el contratista a partir de la ejecución de las prestaciones a su cargo, correspondería a las utilidades propiamente dichas que éste devengaría como resultado del cumplimiento del negocio jurídico.

Por otra parte, en los referidos contratos, sí se estableció, en cuanto a su valor, lo siguiente: En la cláusula quinta del contrato de concesión, se estipuló que el valor del mismo estaría determinado por la suma de los valores efectivamente facturados a los diferentes usuarios con los cuales existiera vínculo contractual y por los usuarios de la categoría de vinculados sin capacidad de pago y vinculados con capacidad de pago, “por un valor mensual promedio de $10.000.000 M/CTE”.

En la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios, relativa al valor del contrato, se dispuso que se definiría un tope de cuatro millones de pesos mensuales para los pacientes beneficiarios del Hospital y que adquirieran dicho status “(…) de acuerdo a lo enunciado previamente, tanto en este contrato como el de Concesión”. La Sala considera que estos son los valores que se deben tener en cuenta para efectos de determinar los ingresos que se derivarían a favor del contratista en los años restantes de ejecución contractual, por lo que, en la sumatoria de los dos contratos, se calcula por concepto de su ejecución un valor mensual de $14’000.000, lo que significa que, por todo un año, se producirían ingresos por la suma de $168’000.000.

No obstante, también es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, a esos ingresos se les deben aplicar las siguientes deducciones: 1) La contraprestación pactada a favor de la entidad contratante: Es decir el 20% de tales ingresos que corresponde al porcentaje estipulado a favor del hospital en el contrato de concesión, es decir la suma de $33 '600.000. 2) Los gastos en los que debió incurrir el contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, por valor total de $ 49’652.636, proveniente de la sumatoria de los siguientes rubros: - $ 45’321.952, por concepto de gastos de personal y - $ 4’330.684 por concepto de gastos generales El cálculo de los anteriores valores se hace con fundamento en los ítems tenidos en cuenta al efectuar la liquidación judicial de la relación contractual respecto de lo efectivamente ejecutado por el contratista.

Allí, la Sala estimó que, a los ingresos obtenidos, deben restarse los gastos en los que debió incurrir el contratista por concepto de salarios y gastos generales. Los montos contenidos en la liquidación por estas deducciones -$90.643.903 y $8.661.368, respectivamente- correspondieron a dos años de ejecución de los contratos. Por lo tanto, como aquí se trata de establecer los ingresos que habría podido obtener el contratista en un año de ejecución, deberá tenerse en cuenta el 50% de esos valores, pues será la mitad de los mismos la que corresponda a un año de ejecución. De acuerdo con lo anterior, a la suma de $168’000.000, se le deben restar $33’600.000 y $ 49’652.636, operación aritmética que se traduce en un valor final de $ 84’747.364, como utilidades dejadas de percibir por un año de ejecución contractual por parte de la sociedad F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. Ltda., lo que significa que, por los tres años de ejecución faltante del contrato, la utilidad dejada de percibir por el demandante fue de $ 254’242.092, suma que deberá ser indexada mediante la fórmula VA= VH x If/Ii, en donde: VA es el valor actualizado;

VH es el valor histórico a actualizar: 254’242.092; If es el índice de precios al consumidor final, es decir el vigente para la fecha de la presente sentencia: 104,96 y el Ii es el índice de precios al consumidor vigente en junio de 2004: 55,51, fecha en la que se habría producido normalmente la terminación de la relación contractual entre las partes.

VA = 254’242.092 x 104,96 55,51 VA = $ 480’728.697 De acuerdo con lo anterior, el monto de los perjuicios por concepto de lucro cesante, derivado de la falta de ejecución contractual durante los años 2002, 2003 y 2004, ascendió a la suma de $480 '728.697. Daño emergente más lucro cesante: $100.897.467 + $480’728.697 = $581’626.164. De conformidad con lo expuesto, el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E., a título de indemnización de perjuicios materiales, deberá pagar a F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S. la suma de quinientos ochenta y un millones seiscientos veintiséis mil ciento sesenta y cuatro pesos m/cte ($581 '626.164). 9.3.

Intereses moratorios Toda vez que en el plenario consta que el concesionario sí presentó a la entidad las facturas por concepto de los servicios prestados, según se registró en la resolución que resolvió el recurso de reposición presentado por el contratista contra el acto de liquidación unilateral, acto en el cual además se anotó que la entidad no había efectuado pago alguno a su favor -hecho probado 13-, procederá la Sala a determinar los intereses moratorios respecto de la suma que, a favor del contratista, se reconoció en la liquidación efectuada en esta instancia, es decir $ 100.897.467, los cuales serán calculados a partir del día siguiente a la expedición de la Resolución 1013 del 21 de diciembre de 01, que confirmó el acto administrativo de liquidación unilateral, pues a partir de ese momento surgió la obligación a cargo de la entidad, de pagar la contraprestación debida al contratista.

En consecuencia, la Sala procede a liquidar los intereses moratorios causados en el presente asunto sobre las sumas adeudadas al contratista, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo en el artículo 884 del Código de Comercio[18], en razón al régimen de derecho privado aplicable al caso en concreto y ante la ausencia de pacto expreso entre las partes sobre el particular.

Esto es, aplicando sobre el capital adeudado una y media veces la tasa del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia financiera de Colombia, para el periodo respectivo[19], y las variaciones mensuales y trimestrales de la tasa. La liquidación, tendrá como fecha inicial el 22 de diciembre del 2001 y como fecha final la fecha de expedición de la presente providencia, calculando mes a mes los intereses causados, teniendo en cuenta la tasa vigente aplicable al momento de su causación, así: |Año |Periodo a calcular | Periodo | | | |causado | | | |en Días | 9.4.

Valor total de la condena: De conformidad con lo anterior, el valor total de la condena a favor de la parte actora, será el resultado de sumar el valor de los perjuicios materiales determinados en la presente providencia, más los intereses moratorios calculados, así: Perjuicios materiales: $ 581’626.164 + intereses moratorios: 516.011.086,95 Valor total: $ 1.097.637.250,95 10.

Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA REVÓCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme con lo expuesto en la presente providencia y, en su lugar, SE DECIDE:

PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Valle del Cauca, por las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 327 del 22 de mayo de 2001; 405 del 11 de junio de 2001; 685 del 11 de octubre de 2001 y 1013 del 21 de diciembre de 2001.

TERCERO: DECLÁRASE liquidado el Contrato 002 de 1999 celebrado entre el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E. y la sociedad F y F Imágenes y Diagnósticos IPS Ltda., en la forma dispuesta en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: CONDÉNASE al Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E. a pagar, a favor de F&F Imágenes y Diagnóstico I.P.S., la suma de mil noventa y siete millones seiscientos treinta y siete mil doscientos cincuenta pesos 95/100 moneda corriente ($1.097’637.250,95).

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SÉPTIMO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] El Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe E.S.E., presentó demanda de reconvención, que fue inadmitida para efectuar algunas correcciones.

Al no ser realizadas en el tiempo dado para ello, dicha demanda fue rechazada (c. 5). [2] Tales lineamientos, eran en los siguientes términos: “1. El tope de cuatro millones de pesos indicado en la cláusula tercera del citado contrato se considera para el servicio prestado por consulta externa a la población vinculada de Tuluá y su área de influencia, por cuanto al ser una E.S.E. de nivel II del orden departamental, estamos obligados por ley a prestar la atención de urgencias sin limitar su costo.

Este tope no es afectado por la facturación que recobra el Hospital, presentada por atención a las A.R.S. y demás entidades con las que el Hospital tiene contrato. // 2. Debido al cierre de los hospitales de nivel II de Sevilla y Buga y por la condición de hospital departamental estamos obligados a atender a la población vinculada a dichos municipios y su área de influencia. // 3.

Por lo anterior, la gerencia lo autoriza para que su entidad facture libremente los servicios de ecografía y radiología por la atención prestada a los usuarios de urgencias y a los vinculados de los municipios indicados. // 4. La facturación que su entidad nos presente para cobro, será entregada en la oficina de facturación a cargo de la señora María Irma Restrepo quien está autorizada por la gerencia para recibir y tramitar las mismas.

La firma de recibo de las mismas facturas puede ser realizada por la señora Restrepo o cualquiera de sus auxiliares, la fecha de facturación indicará el inicio de los términos para glosar u objetar las mismas. // 5. La señora María Irma Restrepo le indicará claramente los requisitos que debe llevar la facturación presentada, de manera que podamos realizar el recobro de las mismas.

Por lo anterior y considerando que, para poder recobrar el costo de los servicios prestados, su entidad debe entregarnos las facturas individuales originales de cada paciente, su único documento de soporte y cobro al Hospital será la factura consolidada presentada por cada programa o contrato al que se le carguen las facturas individuales. // 6.

Pasados treinta (30) días de presentada la facturación y no haberse presentado glosa u objeción por parte del Hospital Tomás Uribe Uribe, se considera aceptada en su totalidad la correspondiente factura y se tramitará su pago de acuerdo a la ley vigente”. [3] En la estimación razonada de la cuantía, la estimó en $ 4.169’839.464, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. [4] Advierte la Sala que la copia de este acto administrativo que obra en el expediente está incompleta, pues falta la página 2 del mismo, correspondiente a parte de las consideraciones de la decisión. [5] Ley 100 de 1993.

“Artículo 194.-Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. [6] Según lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007: “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. [7] Tal y como sucede, por ejemplo, con aquellos contratos en materia de servicios públicos domiciliarios respecto de los cuales, autorizadas por la ley para ello, las respectivas comisiones de regulación impongan la inclusión de cláusulas excepcionales. [8] Artículo 38, Ley 153 de 1887. [9] Arrubla Paucar, Jaime Alberto;

“Contratos Mercantiles. Contratos Atípicos”, Legis Editores S.A., 7ª ed., 2012, pg. 355. [10] Ob. Cit., p. 371 y 372. [11] Según Ordenanza No. 005 del 12 de enero de 1996 de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca (f. 3, c. 2). [12] De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, resulta procedente la inclusión de cláusulas excepcionales en aquellos contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, o la explotación o concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra, de suministro y de prestación de servicios. [13] Esta norma, vigente para la época de celebración del contrato objeto de la controversia, fue posteriormente derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 7 reguló lo concerniente a las garantías en los contratos estatales. [14] CUARTA:

PARÁGRAFO CUARTO (Sic): UTILIZACIÓN DEL LOCAL… El presente contrato tendrá una duración de sesenta (60) meses, contados a partir de las firmas en aceptación de este documento. [15] “5.3.19. Facturación original presentada al Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe durante la ejecución del contrato de concesión y hasta la fecha de caducidad.

La relación de facturas anexadas se encuentra en los anexos contables del Documento de Reposición a la liquidación unilateral del contrato presentada por mi poderdante el 25 de octubre de 1999. // 5.3.20. Fotocopia auténtica del documento de Reposición y sus 56 anexos contables presentados por mi representado el 25 de octubre de 2001, contra la Resolución 685 de 11 de octubre de 2001” (f. 1792 y 1793, c. 1). [16] Visible en los folios 332 a 1758, de los cuadernos 1A, 1B y 1C. [17] De acuerdo con el Código Civil, el lucro cesante corresponde a aquella ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento. [18] “ARTÍCULO 884. <LÍMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO>. <Artículo modificado por el Artículo 111 de la Ley 510 de 1999.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.” [19] Dado que la tasa certificada por la Superintendencia, es la efectiva anual para un periodo determinado, con fundamento en ésta es necesario determinar la tasa efectiva mensual y la tasa efectiva diaria, para poderla aplicar al periodo efectivamente causado.