11001-03-15-000-2021-00344-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Se valoraron adecuadamente las pruebas pertinentes / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se acreditó / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD - Razonabilidad, proporcionalidad y legalidad / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO [L]a Sala advierte que, contrario a lo afirmado por la apoderada judicial de la accionante, la Subsección accionada sí valoró los medios de pruebas que aduce como no valorados, circunstancia distinta es que de ellos no se podía inferir si la medida privativa de la libertad padecida por el aquí accionante había sido irrazonable, desproporcional o arbitraria.

(…) Conviene señalar que el carácter injusto de la privación preventiva de la libertad a un ciudadano, deviene del análisis de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad y legalidad de la medida y no está asociada a su posterior absolución, puesto que las medidas preventivas de privación de la libertad se adoptan por la autoridad judicial conforme a unos criterios jurídicos y elementos de juicio distintos que se valoran al momento de emitir una sentencia y de condenar a un procesado por la comisión de una conducta punible.

Ello es así por cuanto es posible que un ciudadano sea privado preventivamente de la libertad y que posteriormente sea absuelto, sin que ello signifique, prima facie, que estemos en presencia de una privación injusta de la libertad, en tanto que la función del juez de lo contencioso administrativo está orientada a estudiar si la privación de la libertad ordenada por el funcionario judicial fue desproporcionada, irrazonable, innecesaria y, por ende, arbitraria.

(…) Es claro para la Sala que, tal como lo consideró el a quo, las «pruebas presuntamente dejadas de valorar, esto es, las Sentencias penales de primera y segunda instancia, la certificación del establecimiento carcelario la Modelo de Cúcuta y la orden de captura No. 336965 y su cancelación, [sí fueron analizadas, toda vez que] permitieron a la autoridad judicial demandada concluir que el señor Néstor Leonel Cárdenas sí estuvo privado de la libertad», valoración esta que resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. (…) Para Sala es claro que en el presente caso no se estructura el defecto procedimental invocado, ya que la omisión probatoria por parte del hoy actor no puede ser trasladada a la Subsección accionada, pues esta última obró conforme a un presupuesto que resultaba necesario para determinar si la medida privativa de la libertad fue injusta o no, sin que ello implique que haya obstaculizado la materialización de los derechos sustanciales.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00344-01(AC) Actor: NÉSTOR LEONEL CÁRDENAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el actor, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Néstor Leonel Cárdenas, a través de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al «PROCESO DEBIDO, (sic) ACCESO Y DERECHO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, PRINCIPIO DE LA BUENA FE, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCEDIMENTAL», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 10 de abril de 2014 y de 3 de abril de 2020, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el interior del proceso de reparación directa número 54001-23-31-000-2011-00378-00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que, el 23 de septiembre de 2011, promovió demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el propósito que fuese declarada administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de su privación de la libertad por delitos de secuestro simple, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y transporte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, de los cuales, posteriormente, fue absuelto.

Señaló que el conocimiento del referido proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, autoridad judicial que, en sentencia de 10 de abril de 2014, negó las pretensiones planteadas en la demanda, al considerar que no se acreditó la ocurrencia del daño ni el término en que el procesado estuvo privado de la libertad.

Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 3 de abril de 2020, mediante la cual confirmó la decisión apelada, luego de considerar que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible para demostrar si la medida privativa de la libertad había sido injusta.

Consideró que en las decisiones enjuiciadas se incurrió en defecto fáctico, en tanto no se valoraron las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el marco del proceso penal, ni la constancia de detención expedida por el INPEC y la orden de captura No. 336965 y su cancelación, a partir de las cuales, a su juicio, se podía concluir que sí fue objeto de una privación injusta de la libertad y, por ende, se le causó un daño antijurídico.

Indicó que también se configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por cuanto las autoridades accionadas omitieron su deber de decretar pruebas de oficios «a fin de buscar la verdad verdadera», de conformidad con lo previsto en «el artículo 169 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 del Decreto 2304 de 1989, a fin de buscar la verdad» y, además, porque «las reglas procesales no pueden con tal rigor que se sacrifique la garantía y los derechos fundamentales».

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] 1. Se TUTELE y AMPARE los derechos fundamentales, de mi poderdante señor Néstor Leonel Cárdenas, tales como proceso debido, acceso y derecho a la administración de justicia, principio de la buena fe, prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, derecho a la igualdad, y los que el operador judicial en el juicio de valor y con base en la sana critica encuentre vulnerando o lesionados por los operadores judiciales de primera y segunda instancia Sala del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y sala de lo contencioso administrativo sección Tercera subsección A del honorable Consejo de Estado. 2.

Que se DECLARE, que la sentencias dictadas por las dos Salas antes mencionadas bajo el radicado del proceso No 54001233100020110037801 (51709)conculcaron y quebrantaron flagrantemente los artículos, 13, 29, 228, 229 de la Constitución Política de Colombia, por las razones y fundamentos expuestos en la presente acción de tutela por vía de hecho por defecto de exceso ritual manifestó y defecto fáctico por la no valoración del contenido y análisis del acervo probatorio adosado a la demanda, y por exigencia de piezas procesales que bien por la facultad que la ley le da de solicitar de manera oficiosa para esclarecer duda, omiten hacerlo, lo que incurre en los defectos aquí expuestos por parte de los operadores accionados, en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración al contenido íntegro de las piezas existentes en el proceso, otra hubiera sido la solución del asunto jurídico. 3.

En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas por la Sección Tercera -Subsección A- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 3 de abril de 2020 y la del honorable Tribunal Sala Administrativa del Norte de Santander. 4. ORDENAR a estas autoridades que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta la valoración y análisis del contenido de las pruebas aportadas a la demanda de reparación directa y se tenga como existentes, en caso que considere necesario se haga uso de las herramientas de pruebas de oficio para esclarecer dudas de los hechos, y que se haga con criterios razonables, a fin de garantizar los postulados constitucionales que fueron conculcados […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 2 de febrero de 2021, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora, a través de apoderada judicial, en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte Santander y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En la misma providencia se vinculó, como tercero con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Fiscalía General de la Nación. Aunado a lo anterior, solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso de reparación directa objeto de amparo. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del magistrado a cargo del Despacho que profirió la decisión enjuiciada, se opuso a la prosperidad de la presente acción de amparo porque en su criterio no existe vulneración de los derechos fundamentales enunciados por el actor.

Como fundamento de ello, sostuvo que «en el fallo cuestionado se evidencia que se profirió con estricto apego a la jurisprudencia aplicable al caso y con fundamento en el ordenamiento jurídico por el que debía regularse y decidirse, cuyos fundamentos quedaron consignados, de manera clara y precisa, en su parte motiva». Adicionalmente, aseguró que las pruebas que reposaban en el expediente no eran suficientes, por sí solos, para determinar si la privación de la libertad había sido injusta o no. La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderada judicial, solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, «por cuanto no se cumple con las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ni se argumenta la configuración del requisito de subsidiariedad».

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de la magistrada ponente de la decisión, solicitó negar el amparo deprecado por el accionante, ya que «la sentencia cuestionada fue expedida por esta Corporación de conformidad con los lineamientos tanto legales como jurisprudenciales aplicables a la causa petendi del caso que se adelantaba, y los cuales permitieron conducir al juzgador a adoptar la decisión definitiva».

VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la presente acción de amparo. En cuanto al defecto fáctico, efectuó las siguientes consideraciones: […] se observa que las pruebas presuntamente dejadas de valorar, esto es, las Sentencias penales de primera y segunda instancia, la certificación del establecimiento carcelario la Modelo de Cúcuta y la orden de captura No. 336965 y su cancelación, permitieron a la autoridad judicial demandada concluir que el señor Néstor Leonel Cárdenas sí estuvo privado de la libertad, cosa distinta es que, en la imputación del daño, no pudo analizar los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias C-037 de 1996 y SU-72 de 2018, porque (se trascribe) “no se allegó la resolución de la Fiscalía mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva”.

En ese orden, concluyó que resultaba imposible efectuar un análisis de la falla del servicio, relacionada con los posibles yerros en la investigación o en la valoración de pruebas por parte de la Fiscalía General de la Nación, ante la evidente falencia probatoria. Decisión que, a juicio de esta Sala, resulta razonable, porque se profirió en ejercicio de la autonomía judicial y en aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional […].

Respecto del defecto procedimental absoluto, precisó que si bien es cierto el juez tiene la facultad de decretar pruebas de oficio, ello no significa que deba suplir la carga probatoria que incumbe a las partes, por lo que tal motivo de inconformidad no tenía vocación de prosperidad. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, a través de apoderada judicial, impugnó la decisión de primera instancia, reiterando en líneas generales los argumentos expuestos en el escrito de tutela. En tal sentido, indicó, entre otros argumentos, que: […] Lo puesto a conocimiento del Juez Constitucional es la violación el derecho fundamental del debido proceso, por el defecto factico de aplicación de la norma en forma rigorosa, como lo fue del Art. 177 del C.P.C., cuando el Juez considere la falta de una prueba que ratifique las que existen en el proceso, se abstiene de decretarlas y practicarlas violando el derecho a de acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. […] Los operadores judiciales, sin mayores esfuerzos, quebrantó los principios de la lógica, el sentido común, no ejecutando un análisis real y concreto al caso presente, sino que se limitó simple y llanamente a proferir el fallo, sin haberle dado el análisis del proceso rituado bajo la ley 600 del año 2000, es decir no aplicó las reglas del proceso penal existente para la época de los hechos, quebrantó la sana critica, el sentido común, empero existiendo dudas debió a fin de no soslayar el daño probado, haber usado las facultades de oficio que la ley le da, pedir pruebas de oficio, cuando razone que existen dudas respecto de las mismas, a fin de encontrar si justicia material efectiva […] En conclusión, el operador judicial como funcionario principal encargado de salvaguardar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia tiene la obligación de permitir que todas las personas dispongan del derecho que les asiste a obtener una solución de fondo al problema jurídico planteado.

Lo anterior, no conlleva el desconocimiento de las normas procesales que rigen cada uno de los procedimientos, sino a que se dé prevalencia al derecho sustancial, por lo que el juez debe analizar detenidamente cada caso puesto en su conocimiento y si considera que existe duda, debe proceder a decretar pruebas de oficio para ratificar las allegadas al proceso […]..

Con fundamento en las anteriores premisas, el actor solicitó revocar el fallo del a quo y que, como consecuencia de ello, se amparen sus derechos fundamentales quebrantados por las autoridades judiciales aquí accionadas. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la apoderada judicial del accionante en contra de la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por el Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2] y en armonía con el Acuerdo 80 de 2019[3], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si las sentencias de 10 de abril de 2014 y de 3 de abril de 2020, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el interior del proceso de reparación directa número 54001-23-31-000-2011-00378-00/01, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, en tanto incurrieron en defecto fáctico y procedimental absoluto.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[4], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[5], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[6].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[7]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto El ciudadano Néstor Leonel Cárdenas, a través de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «PROCESO DEBIDO, (sic) ACCESO Y DERECHO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, PRINCIPIO DE LA BUENA FE, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCEDIMENTAL», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 10 de abril de 2014 y de 3 de abril de 2020, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el interior del proceso de reparación directa número 54001-23-31-000-2011-00378-00/01.

En este punto, debe precisarse que la apoderada judicial del accionante dirige la acción de amparo en contra de las providencias dictadas en primera y en segunda instancia en el interior del proceso número 54001-23- 31-000-2011-00378-00/01. Sin embargo, la Sala solamente analizará si la decisión proferida por el juez de segunda instancia incurrió en los defectos denunciados, en tanto que esta providencia fue la que puso fin al conflicto judicial e hizo tránsito a cosa juzgada.

VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela Ahora bien, la Sala encuentra que, de acuerdo con los parámetros planteados, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Con base en los siguientes argumentos: En el escrito de tutela se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, habida cuenta de que la decisión judicial entutelada fue notificada por edicto fijado el 24 de agosto de 2020 y desfijado el 26 de ese mismo mes y año. Mientras tanto, esta solicitud de amparo se instauró el 1° de diciembre de 2020.

Esto quiere decir que la acción de tutela se promovió dentro del término de 6 meses establecido como razonable por esta Corporación. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. Se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que es necesario efectuar su estudio más adelante.

La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. El accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para que se proteja los derechos que estima como vulnerados, por lo que la acción de tutela se erige como el único medio de defensa judicial a través del cual puede obtener el amparo de los derechos fundamentales que anuncia como vulnerados.

VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante.

La Sala pone de presente que en el caso sub examine se señala en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en un defecto fáctico y procedimental. VIII.4.2.1. Caracterización del defecto fáctico De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

VIII.4.2.2. Caracterización del defecto procedimental 28. Este defecto alude a todos aquellos eventos en los que la autoridad judicial accionada al momento de proferir su decisión, o durante sus actos o diligencias previas a ello, desatiende o deja de aplicar las reglas procesales que según el caso resultan pertinentes, en desatención de la confianza legítima de las partes involucradas, quienes esperan que el trámite se conduzca dentro del marco de las normas procesales aplicables[8]. 29.

Es decir, que se presenta cuando: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando con ello el derecho de contradicción y defensa de las partes; o (iii) pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso al no permitirle a las partes sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones, lo que acarrea la violación de los derechos fundamentales de la parte afectada. 30.

En este sentido la jurisprudencia constitucional[9] ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental, a saber: i) exceso ritual manifiesto, esto es, cuando arguye razones formales a manera de impedimento, que implica una denegación de justicia; y ii) absoluto, cuando el juez sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia, pretermite etapas sustanciales del procedimiento, pasa por alto el debate probatorio o dilata injustificadamente tanto la adopción de decisiones como su cumplimiento.

VIII.4.2.3. Solución al caso concreto El actor sostiene tanto en su escrito de tutela como en la impugnación que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico y procedimental por exceso ritual manifiesto. Respecto del defecto fáctico argumentó que no se valoraron las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el marco del proceso penal, ni la constancia de detención expedida por el INPEC y la orden de captura No. 336965 y su cancelación, a partir de las cuales, a su juicio, se podía concluir que sí fue objeto de una privación injusta de la libertad y, por ende, se le causó un daño antijurídico.

En cuanto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, señaló que las autoridades accionadas omitieron su deber de decretar pruebas de oficios «a fin de buscar la verdad verdadera», de conformidad con lo previsto en «el artículo 169 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 del Decreto 2304 de 1989, a fin de buscar la verdad» y, además, porque «las reglas procesales no pueden con tal rigor que se sacrifique la garantía y los derechos fundamentales».

Para resolver tales motivos de inconformidad, la Sala estima pertinente traer a colación las consideraciones expuestas en la sentencia objeto de tutela, las cuales se citan in extenso: […] el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Para el caso concreto, a partir del escaso material probatorio allegado al proceso, advierte la Sala que, si bien se acreditó que el señor Néstor Leonel Cárdenas fue vinculado a un proceso penal, privado de la libertad y acusado inicialmente de los delitos de “secuestro simple, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y transporte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas”, lo cierto es que al proceso no se allegó la resolución de la Fiscalía mediante la cual se le impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual hubiera permitido conocer, en detalle, los argumentos de las partes intervinientes y las razones de hecho y de derecho que tuvo la Fiscalía Seccional Primera de Cúcuta para decretar la medida restrictiva de la libertad del demandante, pues la parte actora allegó, únicamente, copias de las sentencias penales de primera y segunda instancia y la constancia de detención del señor Néstor Leonel Cárdenas en la cárcel La Modelo de Cúcuta.

Ante la ausencia de las piezas procesales del proceso penal, para la Sala resulta imposible adelantar el análisis correspondiente a una supuesta falla del servicio por parte del ente acusador, relacionada con la supuesta ausencia de los requisitos formales para la imposición de la referida medida de aseguramiento, o establecer si valoró o no y en conjunto la prueba recaudada con posterioridad a la definición de la situación jurídica. […] Así las cosas, para el presente caso, resulta imposible para la Sala efectuar dicho análisis de falla del servicio ante la evidente falencia probatoria, dado que los escasos documentos que obran en el proceso (sentencias absolutorias de primera y segunda instancia y constancia de detención) no son suficientes, por sí mismos, para analizar la responsabilidad de la Fiscalía, puesto que en ellos no se encuentran de forma clara y pormenorizada las razones que tuvo el ente investigador para decretar la medida de aseguramiento en contra del señor Néstor Leonel Cárdenas, ni las razones para mantener la medida durante la investigación, lo cual resulta necesario en aras de determinar si la detención del demandante fue injusta o no. Resalta la Sala que lo único que acreditó la parte demandante es que el señor Néstor Leonel Cárdenas fue privado de su libertad por cuenta de un proceso penal hasta que se profirió sentencia absolutoria de primera y segunda instancia, pero se ignora si las razones invocadas por la Fiscalía para decretar y mantener tales medidas de aseguramiento fueron válidas, proporcionadas, ajustadas a derecho y, por ende, si dicha medida fue legal o no. Al respecto, debe recordarse que, como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C.37, la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no sirve para ello.

Así, es necesario establecer cuál es la actividad del demandado que tiene nexo de causalidad con el daño y que permite imputarle responsabilidad, situación que acá no se dio; por tanto y como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, se impone confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por privación injusta de la libertad del demandante, pero por las razones aquí expresadas […].

(Subrayas de la Sala) Visto lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por la apoderada judicial de la accionante, la Subsección accionada sí valoró los medios de pruebas que aduce como no valorados, circunstancia distinta es que de ellos no se podía inferir si la medida privativa de la libertad padecida por el aquí accionante había sido irrazonable, desproporcional o arbitraria.

Conviene señalar que el carácter injusto de la privación preventiva de la libertad a un ciudadano, deviene del análisis de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad y legalidad de la medida y no está asociada a su posterior absolución, puesto que las medidas preventivas de privación de la libertad se adoptan por la autoridad judicial conforme a unos criterios jurídicos y elementos de juicio distintos que se valoran al momento de emitir una sentencia y de condenar a un procesado por la comisión de una conducta punible.

Lo anterior, se encuentra en consonancia con el criterio desarrollado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, en la que señaló lo siguiente: […] De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma […].

(Se destaca) En ese contexto, y al evidenciarse que en el proceso ordinario no se «allegó la resolución de la Fiscalía mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento» no resultaba posible para la Subsección accionada determinar, en aplicación del precedente jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1997 y SU-078 de 2018, si la medida privativa de la libertad padecida por el hoy actor se ajustaba o no a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

En ese orden de ideas, debe resaltarse que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, la autoridad judicial sí analizó las pruebas que refiere como no valoradas y ello se evidencia del siguiente aparte de la sentencia enjuiciada: […] El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Néstor Leonel Cárdenas se adelantó un proceso penal por los delitos de “secuestro simple, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y transporte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas”, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la que se le privó de su libertad, entre el 17 de septiembre y el 7 de octubre de 2004 y del 18 de mayo de 2005 hasta el 1 de agosto de 2008, según lo certificó el director jurídico del establecimiento carcelario La Modelo de Cúcuta.

Asimismo, se probó que, a través de sentencia proferida el 4 de junio de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la sentencia que absolvió de responsabilidad penal al señor Néstor Leonel Cárdenas por los referidos delitos de “secuestro simple, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y transporte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas” y que, mediante auto del 16 de octubre de 2009, se canceló la orden de captura No. 0336965 dictada en su contra el 10 de septiembre de 2004 por la Fiscalía Primera Seccional de Cúcuta […].

(Negrillas de la Sala de Decisión) Con base en lo anterior, es claro para la Sala que, tal como lo consideró el a quo, las «pruebas presuntamente dejadas de valorar, esto es, las Sentencias penales de primera y segunda instancia, la certificación del establecimiento carcelario la Modelo de Cúcuta y la orden de captura No. 336965 y su cancelación, [sí fueron analizadas, toda vez que] permitieron a la autoridad judicial demandada concluir que el señor Néstor Leonel Cárdenas sí estuvo privado de la libertad», valoración esta que resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. Respecto del otro argumento expuesto por la apoderada judicial de la parte accionante consistente en que las autoridades judiciales incurrieron en defecto procedimental, en tanto omitieron decretar las pruebas de oficio para esclarecer la verdad, la Sala advierte que el mismo carece de todo fundamento jurídico.

Ello en razón a que, tal como lo consideró el a quo, si bien es cierto el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil -norma aplicable al proceso objeto de amparo-, faculta al juez para decretar pruebas de oficio, ello no significa que sea el director del proceso quien deba asumir la carga probatoria, toda vez que conforme lo prevé el artículo 177 ibidem «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Significa lo anterior que, tratándose de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, es deber de la parte demandante allegar los medios de convicción necesarios para evaluar si la medida privativa de la libertad había sido desproporcional, irrazonable y arbitraria. Así lo ha sostenido la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de febrero de 2021, en la que se precisó lo siguiente: […] Ninguna de las anteriores piezas procesales permite verificar las circunstancias que se tuvieron en cuenta para declarar la legalidad de la captura e imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al actor, ni las razones por las que, al resolverse el recurso de apelación, se declaró ilegal la primera y se revocó la segunda.

(…) De conformidad con los criterios expuestos, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En efecto, resulta imposible hacer valoración de los requisitos anotados para declarar o no la privación injusta de la libertad que se depreca, dado que solo se tiene referencia a que el demandante fue detenido en flagrancia, el 5 de febrero de 2009, le fue dictada medida de aseguramiento al día siguiente, el 3 de marzo fue declarada la ilegalidad de la captura y el 17 de junio del mismo año se precluyó la investigación, en aplicación del principio de in dubio pro reo.

Tanto de las medidas de captura, aseguramiento y su revocación se carece de medios de prueba para realizar la valoración respectiva de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, más aún, cuando la sola enunciación de los fundamentos principales de cada decisión resulta, prima facie, contradictoria, por lo que resultaba imperiosa la valoración de las circunstancias fácticas y consideraciones normativas que llevaron a dictarlas.

Por lo anterior, se concluye que la parte actora no cumplió con la carga que le imponía la ley de aportar al proceso los medios de prueba necesarios para determinar tanto la existencia del daño antijurídico como la relación de causalidad atribuible a las demandadas y sus consecuencias. La Sala resalta que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Este mandato legal, en armonía con lo previsto en el artículo 178 del mismo estatuto procesal, impone a los extremos de la relación procesal la carga de acreditar los hechos de controversia en el litigio, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud. La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que les indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”.

Dicha carga está determinada por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar ante la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento […][10]. En este orden de ideas, para Sala es claro que en el presente caso no se estructura el defecto procedimental invocado, ya que la omisión probatoria por parte del hoy actor no puede ser trasladada a la Subsección accionada, pues esta última obró conforme a un presupuesto que resultaba necesario para determinar si la medida privativa de la libertad fue injusta o no, sin que ello implique que haya obstaculizado la materialización de los derechos sustanciales.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente |Salva voto | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P (18) SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUSITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para alegar la nulidad originada de la sentencia Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional), han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

(…) Quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional) no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia de última instancia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / CPACA – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C. cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15 000-2021-00344-01(AC) Actor: NÉSTOR LEONEL CÁRDENAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO.

SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021 en la acción de tutela de la referencia. Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) El señor Néstor Leonel Cárdenas, actuando a través de apoderada, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la buena fe, y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental que consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 10 de abril de 2014 y de 3 de abril de 2020, proferidas el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 54001-23-31-000- 2011-00378-00/01.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional), han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[11], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[12], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[13].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[14] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [15], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[16] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[17] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[18], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][19] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[20] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional) no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia de última instancia. (iv) De otra parte, respecto de la aludida vulneración a los principios de la buena fe y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, es dable destacar que como lo ha sostenido la Corte Constitucional “los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales”[21] y el principio de la buena fe y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental carecen del carácter de derecho fundamental.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [4] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [5] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [8] Sentencias T-015 de 2018 y T-474 de 2017 de la Corte Constitucional. [9] T-781 de 2011. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de febrero de 2021, expediente número 19001-23-31-000-2011-00314-01 (60441), C.P.: María Adriana Marín. [11] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos [12] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [15] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [16] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [17] Ibídem. [18] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [19] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [20] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. [21] C-590 de 2005 magistrado ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño