ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Indemnización de perjuicios por suspensión del contrato y supresión de obra / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – La supresión o modificación de la obra, implica la modificación del contrato / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN - Su inobservancia constituye incumplimiento del contrato / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Impone la indemnización de perjuicios cuando es imputable al incumplimiento de la entidad contratante / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Los perjuicios alegados se deben demostrar / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA – Debe existir relación causal entre gastos alegados y la prolongación del contrato / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL - Establece el deber de adelantar los trámites con austeridad de tiempo, medios y gastos / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL – Por la relación con el principio de planeación contractual, impide las dilaciones y retardos en la ejecución del contrato y obliga analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL - No solo se circunscriben a lo consignado en las cláusulas del contrato, sino también a los compromisos establecidos en los pliegos de condiciones y los documentos precontractuales que luego se integran en un todo al acuerdo de voluntades celebrado / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL - Inciden en la posterior ejecución del contrato, de manera que su inobservancia puede acarrear la responsabilidad contractual de la autoridad incumplida / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – No solo impone cargas y deberes al Estado contratante sino también al contratista desde la fase previa al contrato / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA – La mayor permanencia ocasionada por el incumplimiento de la administración respecto de sus deberes precontractuales y atinentes a la planeación del respectivo proyecto, al afectar los costos del contrato, deriva en la obligación de la entidad de indemnizar los perjuicios causados / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Procede con el propósito de evitar la paralización o afectación grave del servicio que se deba satisfacer / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – En principio debe ser acordada por las partes / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Cuando no hay acuerdo, la administración tiene la facultad de ejercer sus poderes exorbitantes para modificar el contrato unilateralmente / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Se hace mediante acto administrativo motivado / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos para ejercer el derecho de opción que tiene el contratista para decidir si renuncia o continua con la ejecución del contrato / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Si por la modificación el contratista renuncia a la ejecución del contrato, se debe liquidar / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Impone la indemnización de perjuicios cuando es con esta se causa algún daño al contratista y es imputable por incumplimiento de la entidad contratante / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA – Configurada por suspensión del contrato / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA – Configurada por incumplimiento contractual de la entidad / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Efectos de la suscripción de acuerdos que modifican o de prorrogan el contrato con silencio del contratista sobre los efectos económicos de tales medidas / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Las salvedades en los acuerdos que modifican el contrato no se puede entender como una exigencia formal ni un requisito ad substantiam actus para el reconocimiento de pretensiones de la demanda judicial / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Las causas de suspensión o prórroga del contrato no le son imputables al contratista, se le deben reconocer los costos derivados de tal extensión del contrato en el tiempo / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO – Configurada / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Configurado SÍNTESIS DEL CASO: Entre la Secretaría de Educación Distrital y el señor Luis Fernando González Páez se celebró el contrato de obra 117 del 28 de octubre de 2004, para la realización de obras de reforzamiento y atención de emergencias en cinco instituciones educativas de Bogotá, para lo cual se dispuso un plazo de 90 días calendario.

Aunque las partes firmaron el acta de inicio el 18 de noviembre de 2004, el 22 de noviembre suscribieron el acta de suspensión N° 1, en razón a que estaba pendiente el resultado de algunas consultorías que la entidad había contratado para otra clase de obras de reforzamiento en tres de los cinco colegios que hacían parte del contrato. El 28 de marzo de 2004 se firmó una nueva acta de suspensión, la cual fue prorrogada en siete oportunidades –la última hasta el 20 de agosto de 2006-, y se justificó igualmente por la necesidad de obtener los informes de las consultorías para las obras de reforzamiento en las instituciones educativas, en el marco de un programa del Plan de Desarrollo Distrital, no contemplado en los términos de referencia correspondientes al contrato 117 de 2004.

En reunión del 22 de mayo de 2006, se determinó que era inviable el adelantamiento de las obras contratadas en tres de las cinco instituciones educativas objeto del contrato. El demandante solicitó el reconocimiento de los perjuicios causados por la suspensión del contrato y la supresión de las obras, pero no hubo reconocimiento de los mismos en sede administrativa y el contrato nunca se liquidó. PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo con el recurso de apelación, en el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si la eliminación de tres frentes de trabajo previstos por las partes en el contrato de obra 117 de 2004, así como las suspensiones sucesivas del negocio jurídico, dieron lugar a la ruptura de su equilibrio económico o fueron consecuencia del incumplimiento contractual del Distrito Capital– Secretaría de Educación Distrital.

En segundo término, la Sala determinará si el contrato de obra 117 de 2004 debe ser liquidado en sede de juicio, en cuyo evento, establecerá los respectivos saldos a favor y/o a cargo de cada una de las partes. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Determinación de la ley procesal aplicable La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 3 de agosto de 2009, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 1437 DE 2011 PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Competencia para decidir las controversias y litigios originados en la actividad contractual de las entidades públicas / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el desequilibrio económico y el pretendido incumplimiento del contrato de obra 117 del 28 de octubre de 2004, en el que fungió como contratante el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital. Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($248’450.000) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, en la demanda se estableció como cuantía del proceso la suma de $382’465.830, como valor de los perjuicios reclamados por el contratista.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA – Aplicación de auto de unificación La cláusula vigésima cuarta del contrato materia de controversia contiene un pacto en el sentido de que las diferencias surgidas entre las partes, que no provengan del ejercicio de potestades excepcionales, serían dirimidas “mediante la utilización de los mecanismos de solución ágil de conflictos (…), tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación [y] transacción”, y que si las discrepancias fueran de carácter “insalvable”, acudirían por mutuo acuerdo al arbitramento.

Aunque inicialmente la demanda fue inadmitida por esa razón, en providencia de Sala, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de octubre de 2009 se dispuso la admisión del libelo, por entenderse, bajo la jurisprudencia vigente en ese momento, que el actor había renunciado tácitamente a la aplicación de la cláusula compromisoria.

Adicionalmente, se demostró en el proceso que si bien, el 2 de septiembre de 2009 el demandante le solicitó a la Secretaría de Educación Distrital el acta de liquidación del contrato y la realización de “una reunión para establecer las condiciones básicas del arbitramento” o que en defecto de ello, se le informara sobre la posibilidad de mantener y emplear ese mecanismo (fls. 244-245, c.4), la entidad dio contestación mediante oficio 145918 del 17 de noviembre de 2009, […] Por tanto, aun cuando a la luz de la sentencia de unificación de fecha 18 de abril de 2013, ninguna de las partes puede desconocer la cláusula compromisoria de manera unilateral e inconsulta para acudir a la jurisdicción contenciosa habiendo pactado la solución de controversias ante la justicia arbitral, lo cierto es que en el presente caso, de un lado, hubo manifestación expresa de una de las partes, por consulta de la otra, en el sentido de no acudir a la vía del arbitramento, y adicionalmente, quedó establecido en providencia judicial que la demanda debía ser tramitada por esta jurisdicción. Al amparo de tal criterio se adelantó el proceso en ambas instancias, razón por la cual, en vista de la postura de las partes y en aras de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, se reafirma la competencia de la Sala para resolver el presente asunto en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita auto de unificación de 18 de abril de 2013, exp. 17859.

CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.

De no procederse a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al término convenido por las partes o fijado en la ley para la liquidación bilateral, la caducidad comienza a correr desde la expiración del plazo con el que contaba la administración para liquidar unilateralmente el contrato, de conformidad con la norma sustancial aplicable y con las cláusulas que eventualmente hayan pactado las partes sobre este aspecto.

En el presente caso, como ya se anotó, se sometió a juicio el incumplimiento, el desequilibrio económico y la liquidación judicial del contrato de obra 117 de 2004, cuya terminación tuvo lugar el 7 de noviembre de 2006, como se indicó en el acta de “prórroga N° 7 a la suspensión N° 2” y quedó consignado en el borrador de acta de liquidación del negocio jurídico, elaborado por la Secretaría de Educación Distrital (fl. 36, c.6).

En la cláusula décima octava del contrato materia de controversia, se estableció que el mismo se liquidaría por mutuo acuerdo entre las partes dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de su terminación (fl. 211, c.2). En esa medida, el plazo para la liquidación bilateral del contrato culminó el 8 de marzo de 2007, y a su vez, el término de dos meses previsto en el artículo 136, numeral 10, literal d) del C.C.A. para la liquidación unilateral, venció el 8 de mayo de esa misma anualidad, fecha a partir de la cual comenzaba a correr el término de caducidad, el que a su vez expiraba el 8 de mayo de 2009.

La parte hoy demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 15 de abril de 2009, cuando faltaban 23 días para el vencimiento de la caducidad. Como consecuencia, dicho término permaneció suspendido hasta el 14 de julio de 2009, fecha del acta de la audiencia en que se declaró fallida la conciliación por ausencia de ánimo de arreglo y se reanudó así el plazo restante para demandar (fls. 343-344, c.2).

El indicado plazo debía expirar el 6 de agosto de 2009; sin embargo, la demanda fue presentada el 3 de agosto de ese año, por lo que se concluye que la acción fue ejercida oportunamente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Regulación normativa Debe señalarse, en primer lugar, que el contrato 117 del 28 de octubre de 2004 se reguló por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, pues se trató de un contrato de obra pública, cuya titular era una entidad estatal, esto es, el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 1 PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Violación al principio de planeación contractual por reversión o eliminación de obra / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Configurado En cuanto a los puntos en controversia, para la Sala resulta claro, a la luz de los hechos probados, que siendo el objeto del contrato 117 de 2004 la ejecución de determinadas obras para “atención de emergencias” en cinco instituciones educativas de Bogotá, la reversión o eliminación del proyecto en tres de tales colegios afectó la ejecución cabal del objeto contractual e incidió negativamente en la remuneración pactada a favor del contratista.

Ahora bien, la referida supresión de obras devino por el incumplimiento contractual de la Secretaría de Educación Distrital, que en efecto, desconoció sus obligaciones relativas al principio de planeación, lo cual dio lugar a que solo con posterioridad a la celebración del contrato y luego de sucesivas suspensiones del mismo, se estableciera la inviabilidad técnica de los frentes de trabajo eliminados.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL - Establece deberes relacionados con la planeación del contrato, entre estos, los de adelantar los trámites con austeridad de tiempo, medios y gastos / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL – Por la relación con el principio de planeación contractual, impide las dilaciones y retardos en la ejecución del contrato y obliga analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar En desarrollo del principio de economía que rige la actividad contractual del Estado, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece determinados deberes relacionados con la planeación del contrato, entre estos, los de adelantar los trámites “con austeridad de tiempo, medios y gastos”, impedir las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato y analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, “con antelación al inicio del proceso de selección”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 87 PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Principio rector de la actividad contractual / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – La violación del principio de planeación compromete la esencia del contrato estatal que es el interés general / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – La violación del principio de planeación afecta el patrimonio público La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la debida planeación es un principio rector de la actividad contractual de la administración, y que su ausencia “ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público”, de manera que los contratos del Estado deben ser debidamente diseñados y pensados con antelación, delimitando claramente las necesidades y prioridades que se busca satisfacer con él y que demanda el interés público, pues “el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación” ni se someta a esta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 51489. PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL – Configuración de la violación al principio de economía por iniciar la contratación de obras sin establecer claramente la viabilidad y conveniencia de la obra Así entonces, en contravía de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, la Secretaría de Educación Distrital inició la contratación de las obras materia del contrato 117 de 2004, sin establecer claramente su viabilidad y conveniencia, aspectos que desde un comienzo debieron determinarse de manera unificada bajo todos los programas aplicables a los establecimientos educativos del Distrito Capital, en particular, el Plan de Desarrollo y su programa de “mejoramiento integral de infraestructura y prevención de riesgos en las instituciones educativas distritales”.

La entidad estaba en posibilidad de proceder bajo tales parámetros desde la época misma de publicación de los términos de referencia SED-PMC-SPF-030- 2004, pues como se señaló en las actas de suspensión, gestionó el presupuesto y la contratación de consultorías para esos procesos desde la misma vigencia 2004, es decir, a la par con la fase precontractual del negocio jurídico hoy en litigio.

Sin embargo, adelantó el proceso de selección SED-PMC-SPF-030-2004, al margen del programa mencionado, lo cual incidió negativamente en el contrato 117 de 2004, al resultar finalmente prioritarias las obras de aquel y no poderse ejecutar en el marco de dicho negocio jurídico. Lo anterior permite advertir que las obras del contrato hoy en juicio no tuvieron un oportuno análisis de conveniencia ni contaron con suficientes y adecuados estudios previos, en tanto los respectivos frentes de trabajo fueron objeto de consultorías ajenas al proyecto pactado en el acuerdo de voluntades, y que evidenciaron la necesidad de adelantar trabajos también distintos a los convenidos con el contratista, quien no pudo ejecutar los nuevos ítems, entre otras razones porque no se ajustaban al esquema presupuestal del contrato.

Es claro entonces el incumplimiento de la entidad estatal al no adelantar una oportuna y adecuada planeación, lo que redundó finalmente en las sucesivas suspensiones del contrato y en la reducción de su objeto, en detrimento de los derechos del contratista. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL - No solo se circunscriben a lo consignado en las cláusulas del contrato, sino también a los compromisos establecidos en los pliegos de condiciones y los documentos precontractuales que luego se integran en un todo al acuerdo de voluntades celebrado / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL - Inciden en la posterior ejecución del contrato, de manera que su inobservancia puede acarrear la responsabilidad contractual de la autoridad incumplida / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – No solo impone cargas y deberes al Estado contratante sino también al contratista desde la fase previa al contrato / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA – La mayor permanencia ocasionada por el incumplimiento de la administración respecto de sus deberes precontractuales y atinentes a la planeación del respectivo proyecto, al afectar los costos del contrato, deriva en la obligación de la entidad de indemnizar los perjuicios causados Las obligaciones de las partes no solo se circunscriben a lo consignado en las cláusulas del contrato, sino también a los compromisos establecidos en los pliegos de condiciones y los documentos precontractuales que luego se integran en un todo al acuerdo de voluntades celebrado.

En particular, la entidad estatal está llamada a cumplir determinados deberes en la fase precontractual, como los que establece el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, antes citado, los cuales ciertamente inciden en la posterior ejecución del contrato, de manera que su inobservancia puede acarrear la responsabilidad contractual de la autoridad incumplida, como acontecería v. gr. con la entrega de estudios equivocados o la manifestación de consecuencias negativas en la etapa de ejecución por no haberse establecido en debida forma y oportunamente, la conveniencia y viabilidad de la obra materia del contrato.

Es claro que el principio de planeación no solo impone cargas y deberes al Estado contratante sino también al contratista desde la fase previa al contrato, de manera que son ambas partes las que están llamadas a observar el aludido principio; pero esto guarda correspondencia con las cargas específicas que en ese ámbito le corresponde a cada una de ellas, de manera que, si la concepción del proyecto, sus estudios y su ajuste a los planes y programas oficiales le corresponden a la entidad estatal, las fallas en estos factores son de su responsabilidad, más cuando no eran ni podían ser previsibles para el oferente y posterior contratista.

De lo anterior se sigue que, una mayor permanencia ocasionada por el incumplimiento de la administración respecto de sus deberes precontractuales y atinentes a la planeación del respectivo proyecto, al afectar los costos del contrato, deriva en la obligación de la entidad de cubrir los perjuicios que ello le ocasione al ejecutor de la obra o servicio contratado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Procede con el propósito de evitar la paralización o afectación grave del servicio que se deba satisfacer / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – En principio debe ser acordada por las partes / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Cuando no hay acuerdo, la administración tiene la facultad de ejercer sus poderes exorbitantes para modificar el contrato unilateralmente / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Se hace mediante acto administrativo motivado / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos para ejercer el derecho de opción que tiene el contratista para decidir si renuncia o continua con la ejecución del contrato / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Si por la modificación el contratista renuncia a la ejecución del contrato, se debe liquidar / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Impone la indemnización de perjuicios cuando es con esta se causa algún daño al contratista y es imputable por incumplimiento de la entidad contratante Por otro lado, en lo que atañe específicamente a la modificación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, la misma procede con el propósito de evitar la paralización o afectación grave del servicio que se deba satisfacer con él, y debe en principio ser acordada por las partes, de manera que sólo cuando dicho acuerdo no se logra, la entidad estatal puede ejercer la potestad de modificarlo unilateralmente, lo que deberá hacer mediante acto administrativo motivado.

El mismo artículo normativo establece que si la modificación del contrato altera su valor inicial en un 20% o más, el contratista puede renunciar a continuar con su ejecución, evento en el cual debe procederse a la liquidación del contrato y a la adopción de medidas para garantizar la terminación de su objeto. En el presente caso, la modificación del contrato se dio en forma difusa, en una reunión en la que se determinó, en presencia del contratista, la inviabilidad de los frentes de obra República de Francia, Jorge Gaitán Cortés y Marco Antonio Carreño Silva.

Tal variación no obedeció en forma directa ni strictu sensu a la necesidad de evitar la paralización o afectación grave del servicio, sino que se dispuso ante la evidencia de que tal servicio, vale decir, la finalidad perseguida con el contrato, ya no podría ser cumplida con este instrumento jurídico sino por fuera de él, de acuerdo con los resultados de las consultorías antes mencionadas.

El contratista, por su parte, no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de opción previsto en la norma aludida –esto es, renunciar a continuar con la ejecución del contrato- puesto que, se reitera, durante las suspensiones se le indicó que las obras se adelantarían una vez se obtuvieran los informes de los consultores, y posteriormente fue requerido para elaborar las actas de precios unitarios de los nuevos ítems.

Solo en la reunión adelantada el 22 de mayo de 2006 se estableció la inviabilidad de los frentes abolidos, por lo que el 5 de junio siguiente, el contratista solicitó la liquidación del contrato. Ahora, como se indicó, solo a falta de acuerdo entre las partes es procedente la modificación unilateral del contrato, evento en el cual, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 le impone a la entidad proceder al “reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones” a que tenga derecho el contratista, y aplicar “los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (…)”.

Tales previsiones, naturalmente, también deben hacerse en el acuerdo que las partes celebren cuando la modificación se haya determinado por consenso. Sin embargo, aunque en el presente caso la decisión de eliminar tres instituciones del objeto contractual tuvo lugar en reunión sostenida con el contratista, no se determinaron las compensaciones, pagos e indemnizaciones correspondientes, y solo al finalizar la relación contractual se dispuso reconocer únicamente el valor de las obras que sí se ejecutaron, por lo que deberá determinarse en esta sentencia la indemnización respectiva, como más adelante se precisará. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA – Configurada por suspensión del contrato / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA – Configurada por incumplimiento contractual de la entidad / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Efectos de la suscripción de acuerdos que modifican o de prorrogan el contrato con silencio del contratista sobre los efectos económicos de tales medidas / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Las salvedades en los acuerdos que modifican el contrato no se puede entender como una exigencia formal ni un requisito ad substantiam actus para el reconocimiento de pretensiones de la demanda judicial / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Las causas de suspensión o prórroga del contrato no le son imputables al contratista, se le deben reconocer los costos derivados de tal extensión del contrato en el tiempo / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO – Configurada / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Configurado [E]n lo relativo a la mayor permanencia alegada por el demandante por razón de las suspensiones del contrato, es claro que estas dieron lugar a la prolongación del término contractual y a que la ejecución de las obras que sí se adelantaron comenzara más de un año después de la firma del acta de inicio.

En esa medida, dado que la mayor permanencia en obra devino por el incumplimiento de la entidad demandante, esta es responsable frente al contratista por los perjuicios derivados de tal fenómeno. Cierto es que el hoy demandante suscribió las actas de suspensión y sus prórrogas aceptando de esa manera la ampliación del término pactado, pero ello obedeció a su voluntad de ejecutar el contrato y a la posibilidad que se mantenía abierta, de salvar la totalidad del objeto contractual y de realizar obras en los colegios involucrados, pese a estar pendientes nuevos estudios sobre trabajos de infraestructura.

Ninguna conducta distinta le era exigible en ese momento al contratista, quien si bien no expresó salvedades en las actas de suspensión, solicitó posteriormente el reconocimiento de costos por la prolongación del contrato, una vez se determinó que la ejecución de las obras, condicionada en tales actas a la obtención de los informes de consultoría, finalmente no se llevaría a cabo.

Esta Subsección ha recalcado que, en principio, la suscripción de acuerdos modificatorios o de prórroga de los contratos con silencio del contratista sobre los efectos económicos de tales medidas puede conllevar a que, en sede de juicio, resulte improcedente el reconocimiento de las pretensiones económicas derivadas de tales acuerdos, cuando la conducta del demandante se oponga a principios como el de la buena fe y el no desconocimiento de los actos propios.

Sin embargo, también se ha advertido que las salvedades a esos acuerdos no se pueden erigir como una exigencia formal general ni un requisito ad substantiam actus para el reconocimiento de pretensiones de la demanda judicial, puesto que, en todo caso, debe examinarse cada controversia en concreto y verificarse el alcance real de los acuerdos celebrados durante el desarrollo del contrato. […] Igualmente, la jurisprudencia ha establecido que cuando las causas de suspensión o prórroga del contrato no le son imputables al contratista, se le deben reconocer los costos derivados de tal extensión del contrato en el tiempo, más cuando, adicionalmente, aparece expreso en las actas que tales motivos le son imputables a la entidad contratante.

Así las cosas, al evidenciarse en el presente caso que las suspensiones del contrato surgieron por el incumplimiento de la entidad demandada al deber de planeación, al amparo de los indicados criterios jurisprudenciales y de la doctrina anteriormente citada, se impondrá indemnización a favor del contratista, tanto por la modificación del contrato como por la mayor permanencia, de acuerdo a lo que, lógicamente, resulte demostrado en el sub examine.

Lo anterior por cuanto, además, las suspensiones acordadas se limitaron a poner en suspenso la ejecución del contrato, sin que se conviniera nada que repercutiera en su estructura económica que permitiera inferir que las partes estaban regulando los efectos económicos de la suspensión. Ahora bien, aunque la parte demandante solicitó en este juicio la declaratoria de ruptura del equilibrio económico del contrato por los hechos ya descritos, la Sala debe recalcar –como lo ha señalado en anteriores oportunidades - que, si bien el incumplimiento de uno de los contratantes entraña la afectación de los derechos de la parte cumplida, por lo que puede pensarse que el incumplimiento contractual de la administración da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato (máxime cuando el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala el incumplimiento como una de las causas de tal ruptura), es igualmente cierto que el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto se trata de dos “ instituciones distintas en su configuración y en sus efectos”: así, la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que no sucede en todos los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Bajo las anteriores pautas, pasa la Sala a examinar lo referente a la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de octubre de 2020, exp. 45190 y sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 42962. MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Indemnización por costos de administración del contrato, imprevistos y utilidades esperadas / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Pago del valor de administración, imprevistos y utilidad AIU / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Los fundamentos de la experticia deben otorgar certeza sobre la cuantía del perjuicio que la parte actora pretende demostrar En la etapa probatoria, fue decretado y practicado un dictamen pericial relativo a los perjuicios por “mayor permanencia en obra”, a solicitud del demandante.

En la experticia se tomaron los valores de la propuesta económica del contratista y se indicó que el AIU podía descomponerse en el 10% para administración, 1% para imprevistos y 9% para las utilidades, de acuerdo con el “promedio del mercado o ramo de la obra civil”. Con fundamento en dichos elementos, se determinó que los costos de administración del contrato correspondieron a $26’242.117,94 para el plazo inicial, y a $333’360.332,54 para el período ampliado hasta el 7 de noviembre de 2006, esto último teniendo en cuenta el valor diario estimado de la administración, multiplicado por el número de días que excedieron al término contractual pactado, sumando a tal operación los intereses moratorios.

Por otro lado, al adicionar al valor de la administración solo los intereses corrientes, se obtendría un monto de $282’402.707,27. Seguidamente, al multiplicar el porcentaje correspondiente a las utilidades (9%) por el número de días de ampliación del plazo contractual, el perito estableció que por ese concepto, más los intereses moratorios, se le debía reconocer al contratista la suma de $335’637.698,67, o bien, únicamente $277’904.702,46, si solo se tenían en cuenta los intereses corrientes. […] En el caso bajo estudio, se advierte que no hay lugar a acoger las conclusiones esbozadas en el dictamen pericial practicado en el juicio, puesto que los fundamentos de la experticia no otorgan certeza sobre la cuantía del perjuicio que la parte actora pretendió demostrar.

En efecto, la prueba pericial no demuestra los gastos en que realmente incurrió el contratista durante el tiempo que excedió al plazo inicial del contrato, sino que se efectuó la simple operación matemática de multiplicar el valor de los componentes del AIU por el número de meses adicionales, lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha rechazado, por no acreditar la relación de causalidad entre la mayor permanencia y los perjuicios alegados, es decir, el daño concreto sufrido por el contratista con ocasión de la prolongación del contrato.

Ahora bien, el actor aportó al proceso varias relaciones de gastos generales supuestamente reportadas en 2005 y 2006, pero las mismas no presentan firma alguna ni aparecen suscritas por un contador o persona debidamente calificada, con facultades para certificar ese tipo de hechos, de suerte que no resultan idóneas para demostrar los valores referidos en ellas, por tratarse de instrumentos elaborados por el mismo demandante.

De igual manera, aportó una lista y varias cuentas de cobro para referir gastos administrativos y de nómina, pero los nombres allí enunciados no corresponden a los de los profesionales exigidos en la licitación pública para la celebración y ejecución del contrato, y además, según los documentos, las personas mencionadas en las cuentas de cobro –sin firma- prestaban servicios de secretariado, vigilancia, papelería, oficina, aseo y alquiler de computadores, todo lo cual, junto con los servicios públicos domiciliarios cuyas facturas se aportaron al expediente, hace parte de los gastos generales de cualquier empresa, sin que para el caso concreto hoy examinado por la Sala se hubiera demostrado que dichas erogaciones hubieran surgido exclusivamente en función del contrato 117 de 2004, y no simplemente para cubrir los costos diarios de una oficina con más de un negocio.

Menos aún podría tenerse por demostrada tal relación de causalidad cuando algunas de las cuentas de cobro corresponden a quincenas posteriores a la fecha de terminación del contrato (fls. 404 y ss., c2) y cuando se demostraron pagos por servicios claramente ajenos al negocio hoy en controversia, como los que figuran en el expediente a favor de la señora Clara Hinestroza López, por brindar al actor “asesoría en el sistema de gestión de calidad” (cuaderno 3).

En esa medida, la Sala no tendrá en cuenta las indicadas probanzas –esto es, el dictamen pericial y las cuentas, facturas y relaciones de gastos presentadas por el actor- para establecer los perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada. Del dictamen pericial tomará únicamente la discriminación de los componentes del AIU, por no haber sido refutada por ninguna de las partes durante el juicio.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Requisitos para que el juez pueda darle valor probatorio / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – No es un medio probatorio incontrovertible, debe ser analizado en los términos del Código de Procedimiento Civil Para que el dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez debe reunir una serie de requisitos de fondo –o de contenido-, los que la jurisprudencia, con apoyo en la doctrina, ha determinado así: f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado.

Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes.

Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y ( ) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. ( ) g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…) h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles ( ) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas.

Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión (…). i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.

Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria. En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una verdad incontrovertible, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en conjunto con el material probatorio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Esto de conformidad con los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 237 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 241 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Acreditación del valor de administración, imprevistos y utilidad AIU / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Presupuestos para el pago del valor de la administración del contrato proyectada / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Valor probatorio para acreditar pago por obras ejecutadas En lo que atañe al AIU, quedó demostrado que el mismo equivalía al 20% del valor de las obras.

A su vez, en la demanda se señaló que ese porcentaje estaba distribuido de tal manera que el 10% correspondía a la administración, el 1% a los imprevistos y el 9% a las utilidades. Aunque esa subdivisión no fue documentada en la propuesta económica, los términos de referencia ni el contrato, se reitera que fue señalada en el dictamen pericial indicándose que tales porcentajes habían sido establecidos de acuerdo con “el promedio del mercado o ramo de la obra civil”, sin que ninguna de las partes objetara, desvirtuara ni refutara tal conclusión, por lo que se tendrá en cuenta para el cálculo que debe hacerse en este proceso.

Ahora bien, se le reconocerá al demandante el valor de la administración proyectada para los 90 días iniciales del contrato, pues el primer perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad fue el no cubrimiento de los costos administrativos que el contratista había destinado y programado justamente para toda la vigencia inicial del negocio jurídico, a efectos de cubrir rubros tales como la legalización del contrato y la organización misma de la empresa para el cumplimiento de las obligaciones asumidas con la Secretaría de Educación Distrital; gastos que se habrían de deducir de los pagos del contrato, para tales propósitos.

Al valor reconocido se le restará la suma de $19´038.602,57, que el actor manifestó expresamente haber recibido (fl. 16, c.1). No desconoce la Sala que en el plenario obra un borrador del acta de liquidación del contrato, de fecha 13 de julio de 2009, en el que se reconoce la suma de $86’082.860,38 como saldo a pagar al contratista por las obras que sí se ejecutaron, lo que en principio comprendería el AIU de los ítems respectivos.

Sin embargo, el instrumento no fue suscrito por la entidad demandada y entre las pruebas decretadas en segunda instancia, obra una petición del actor en la que solicitó a la administración distrital el pago del aludido monto, lo que impediría concluir que el demandante hubiera recibido, al menos parcialmente, el AIU del contrato, en lo correspondiente a su plazo inicial.

Pues bien, de acuerdo con la propuesta económica del contratista, el valor del AIU era de $52’484.238,8, correspondiente al 20% del costo de las obras ($262’421.179,40), […] Dado que se estimó que el componente de administración equivalía al 10% del costo de las obras, su valor era de $26’242.117,94, […] Al indicado monto se le deben restar los $19´038.602,57 recibidos por el demandante según su manifestación, lo que arroja un saldo de $7’203.515,37, el cual se actualizará a la fecha de esta sentencia, siguiendo la fórmula establecida y empleada por el Consejo de Estado.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Presupuestos para el pago costos por la administración del contrato durante el periodo de mayor permanencia en la obra / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA Acerca de los costos de administración del contrato durante el período de mayor permanencia, reitera la Sala que los mismos no se acreditaron, puesto que las cuentas de cobro, facturas y relaciones de gastos aportadas al proceso no demuestran su relación causal con la suspensión y extensión en el tiempo del contrato de obra 117 de 2004, es decir, no prueban que tales erogaciones hubieran tenido lugar con ocasión de dicho negocio jurídico, y no para el sostenimiento normal y ordinario de la empresa del demandante.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Pago de utilidades previstas por la ejecución del contrato / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – La entidad estatal tiene la facultad, como dueña de la obra, de hacerla cesar, pero está obligada al pago de perjuicios / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Pago por reducción de las cantidades de obra / VALOR DE LA OFERTA – Valoración probatoria de la oferta económica del contratista / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Por ser el negocio en litigio un contrato de obra, las utilidades derivadas del mismo no son pasibles de estimarse ni calcularse sobre la base del paso del tiempo, sino con fundamento en el valor del objeto mismo del contrato, la obra que se debía ejecutar Respecto de las utilidades solicitadas, resulta procedente reconocer, en efecto, la ganancia que el contratista debía obtener por los frentes de obra que fueron eliminados.

La base jurídica de tal obligación, surgida por la supresión de ítems para ejecutar, puede encontrarse en el artículo 2056 del Código Civil, que al autorizar al dueño de la obra para hacerla cesar, le impone en todo caso pagar los costos causados y la respectiva utilidad. […] Lo anterior guarda concordancia con lo que la doctrina ha indicado respecto a la indemnización que debe recibir el contratista por reducción de las cantidades de obra: […] Ahora, se debe precisar, en este punto, que por ser el negocio en litigio un contrato de obra, las utilidades derivadas del mismo no son pasibles de estimarse ni calcularse sobre la base del paso del tiempo –como lo solicitó el demandante-, sino con fundamento en el valor del objeto mismo del contrato: la obra que se debía ejecutar.

Por ello, el cálculo de este rubro se realizará con base en la oferta económica del contratista, acogida íntegramente en el contrato celebrado. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2056 ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Valor probatorio del proyecto de acta de liquidación del contrato Es palmario para la Sala que el contrato de obra 117 del 28 de octubre de 2004 no fue liquidado bajo ninguna modalidad, y que, en particular, el borrador de acta que se suscribió el 13 de julio de 2009, al no haberse firmado por el servidor competente de la Secretaría de Educación Distrital, no llegó a reunir los presupuestos para su existencia y validez, esto es, el acuerdo escrito entre las partes (Ley 80 de 1993, art. 41).

En esa medida, es procedente la liquidación judicial solicitada en la demanda. En segundo término, aunque el indicado proyecto de acta de liquidación no puede tener efectos como un auténtico balance del contrato, los reconocimientos que allí se hicieron se tendrán por ciertos, causados y demostrados, pues se certificaron por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en su calidad de interventora del contrato, y no fueron desvirtuados con prueba alguna en el presente proceso.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico sin que a la fecha haya sido allegada a la relatoría de la corporación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00498-01(43055) Actor: LUIS FERNANDO GONZÁLEZ PÁEZ Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – La supresión de obras implica la realización de tal acto – Acarrea el pago de perjuicios causados al contratista / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Su inobservancia constituye incumplimiento del contrato – SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Impone la indemnización de perjuicios cuando es imputable al incumplimiento de la entidad contratante – MAYOR PERMANENCIA – Los perjuicios alegados se deben demostrar – Relación causal entre gastos alegados y prolongación del contrato-.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual fueron denegadas las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Entre la Secretaría de Educación Distrital y el señor Luis Fernando González Páez se celebró el contrato de obra 117 del 28 de octubre de 2004, para la realización de obras de reforzamiento y atención de emergencias en cinco instituciones educativas de Bogotá, para lo cual se dispuso un plazo de 90 días calendario.

Aunque las partes firmaron el acta de inicio el 18 de noviembre de 2004, el 22 de noviembre suscribieron el acta de suspensión N° 1, en razón a que estaba pendiente el resultado de algunas consultorías que la entidad había contratado para otra clase de obras de reforzamiento en tres de los cinco colegios que hacían parte del contrato. El 28 de marzo de 2004 se firmó una nueva acta de suspensión, la cual fue prorrogada en siete oportunidades –la última hasta el 20 de agosto de 2006-, y se justificó igualmente por la necesidad de obtener los informes de las consultorías para las obras de reforzamiento en las instituciones educativas, en el marco de un programa del Plan de Desarrollo Distrital, no contemplado en los términos de referencia correspondientes al contrato 117 de 2004.

En reunión del 22 de mayo de 2006, se determinó que era inviable el adelantamiento de las obras contratadas en tres de las cinco instituciones educativas objeto del contrato. El demandante solicitó el reconocimiento de los perjuicios causados por la suspensión del contrato y la supresión de las obras, pero no hubo reconocimiento de los mismos en sede administrativa y el contrato nunca se liquidó. II.

A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 3 de agosto de 2009, el señor Luis Fernando González Páez instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 2 - 47, c.1) contra el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital. La demanda fue reformada el 18 de diciembre de 2009, en cuanto a los hechos y al petitum, en los siguientes términos: PRETENSIONES DE DECLARACIÓN: PRETENSIONES PRIMERAS.

PRIMERA: Que se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato, por causas no imputables al contratista e imputables a la entidad contratante – Secretaría de Educación Distrital- a favor del contratista. SEGUNDA: Que se declare la mayor permanencia en la obra por parte del contratista, debido a causas no imputables a él. TERCERA: Que se declaren las modificaciones al objeto del contrato efectuadas de manera unilateral e ilegal por el contratante, como una causa eficiente del rompimiento del equilibrio económico del contrato.

CUART[A]: Que se declare la falta de entrega de los estudios previos contractuales por parte del contratante como una causa eficiente tanto del rompimiento del equilibrio económico del contrato como de la mayor permanencia en la obra por parte del contratista. QUINTA: Que se declare la existencia del daño causado al contratista con ocasión del rompimiento del equilibrio económico de la mayor permanencia en la obra, probadas en esta demanda e imputables al contratante.

PRETENSIONES SEGUNDAS: PRIMERA: Que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad contratante. SEGUNDA: Que se declare la mayor permanencia en la obra por parte del contratista, debido a causas no imputables a él e imputables a la entidad contratante. TERCERA: Que se declaren las modificaciones al objeto del contrato efectuadas de manera unilateral e ilegal por el contratante, como una causa eficiente del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

CUARTO: Que se declare la falta de entrega de los estudios previos contractuales por parte del contratante, como una causa eficiente tanto para el incumplimiento del contrato por parte del contratante como de la mayor permanencia en obra por parte del contratista. QUINTA: Que se declare la existencia del daño causado al contratista con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales y de la mayor permanencia en la obra, probadas en esta demanda e imputables al contratante.

PRETENSIONES DE CONDENA: PRETENSIONES PRIMERAS. [C]on fundamento en las declaraciones anteriores, solicitamos: IV (sic).- Que se condene a la Secretaría de Educación Distrital a pagar al contratista el valor del AIU correspondiente a los 90 días calendario (3 meses) correspondientes al plazo inicial pactado en el contrato, valor al cual debe restársele el monto recibido por el contratista como anticipo.

Valor correspondiente a $33’445.663,3. V.- Que se condene a la Secretaría de Educación Distrital a pagar al contratista el valor de los gastos de administración en los que incurrió este último, durante los 21 meses siguientes de permanencia en la obra por causas no imputables a él. Valor correspondiente a $183’694.825,65. VI.- Que se condene a la Secretaría de Educación Distrital a pagar al contratista el valor de las utilidades dejadas de percibir durante los 21 meses siguientes de permanencia en la obra por causas no imputables a él. Valor correspondiente a $165’325.342,98 VII.- Que se condene a la Secretaría de Educación Distrital a pagar al contratista el valor de los perjuicios morales o daño inmaterial que considere el fallador.

PRETENSIONES SEGUNDAS. [C]on fundamento en las declaraciones anteriores, solicitamos: 10 (sic).- Que se condene a la Secretaría de Educación Distrital a pagar al contratista el valor del AIU correspondiente a los 90 días calendario (3 meses) correspondientes al plazo inicial pactado en el contrato, valor al cual debe restársele el monto recibido por el contratista como anticipo. 11.- Que se condene a la Secretaría de Educación Distrital a pagar al contratista el valor de los gastos de administración en los que incurrió este último, durante los 21 meses siguientes de permanencia en la obra por causas no imputables a él e imputables a la entidad contratante. 12.- Que se condene a la Secretaría de Educación Distrital a pagar al contratista el valor de las utilidades dejadas de percibir durante los 21 meses siguientes de permanencia en la obra por causas no imputables a él. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que el honorable Tribunal, en el caso en el que no se entregue y por tanto pruebe el acta de liquidación bilateral con observaciones del contrato, proceda a liquidar el contrato estatal de obra N° 117- 2004 celebrado entre la Secretaría de Educación Distrital y el ingeniero Luis Fernando González Pérez, a fin de establecer con fundamento en los argumentos y pruebas presentados en esta demanda, las cuentas que deberá pagar la entidad contratante a favor del contratista demandante.

SEGUNDA: Que el honorable Tribunal, en caso de que sea allegado al proceso el acta de liquidación bilateral con observaciones al contrato estatal de obra N° 117-2004 y si encuentra méritos para ello, decrete la nulidad de dicha acta y proceda a determinar con base en los argumentos y pruebas presentados en la demanda, los montos a favor del contratista demandante por concepto de reparación y/o indemnización que se derivan de las observaciones consignadas por el contratista en la susodicha acta de liquidación. PRETENSIONES GENERALES COMUNES PRIMERA.

Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial (…). SEGUNDA. Que se condene a la entidad demandada (como entidad contratante al pago de las costas y gastos del proceso (…). -. Como hechos que fundamentaron la demanda, la parte actora expuso, en síntesis, que en junio de 2004, la Secretaría de Educación Distrital publicó los términos de referencia para contratar, por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, la ejecución de las obras necesarias para la atención de emergencias en las instituciones educativas distritales allí señaladas.

En su propuesta económica, el ingeniero Luis Fernando González Páez estimó el 20% como porcentaje correspondiente al AIU. Indicó que el 28 de octubre de 2004, la Secretaría de Educación Distrital celebró con el ingeniero González Páez el contrato de obra 117/2004, en el que se estableció como plazo de ejecución el término de 90 días calendario, contados a partir de la firma de la respectiva acta de iniciación, la que fue suscrita, en efecto, el 18 de noviembre de 2004.

No obstante –afirmó-, el contrato finalizó el 7 de noviembre de 2006. Enunció las actas de suspensión y de prórroga a las suspensiones que las partes suscribieron durante la vigencia de la relación contractual y adujo que las causas de tales medidas le fueron imputables únicamente a la secretaría de educación distrital, especialmente porque la ejecución de una parte del proyecto se sujetó a la entrega de estudios previos, a cargo de los consultores contratados por la entidad.

Refirió que las obras solo pudieron ejecutarse en dos de las cinco instituciones que debían ser intervenidas de acuerdo con el contrato, mientras que para los tres colegios restantes, la Secretaría determinó la “no viabilidad técnica” de los proyectos. En palabras de la parte demandante, durante toda la vigencia del negocio jurídico, el contratista debió mantener los pagos al personal y los gastos de organización exigidos para la realización de las obras, y a pesar de que esa mayor permanencia no le era imputable, la entidad le negó el reconocimiento del ajuste de precios y el cubrimiento de los costos indirectos que se habían solicitado.

Señaló el actor que la determinación de que no se ejecutara el contrato en tres de los cinco frentes de obra fue una modificación unilateral y arbitraria del objeto contractual que le generó perjuicios al contratista, en particular porque se afectaron las utilidades proyectadas en la propuesta y se produjo la ruptura de la ecuación económica.

Igualmente, manifestó que por causas también atribuibles a la entidad estatal, el contrato no se había liquidado. Manifestó que el valor del AIU correspondiente a los 90 días de plazo inicial del contrato era de $52’484.235,88, de los cuales recibió la suma de $19’038.602,57, de suerte que se le adeudaba el monto de $33’445.663,3. Por otro lado, afirmó haber solicitado el 7 de septiembre de 2009, ante la Secretaría de Educación Distrital, la celebración de una reunión para establecer las condiciones básicas del arbitramento previsto por las partes en la cláusula vigésima cuarta del contrato, y que solo en cumplimiento de una sentencia de tutela, la entidad contestó que esa petición no era procedente, dado que en el acta de liquidación bilateral de fecha 13 de julio de 2009, el propio contratista se había reservado expresamente su derecho a demandar por la vía judicial los montos indebidamente liquidados.

Según la demanda, a pesar de que el actor solicitó la entrega del acta de liquidación, la entidad manifestó que solo entregaría el instrumento cuando estuviera protocolizado con la firma de los funcionarios de la nueva administración y se aprobara la asignación de los recursos respectivos. 2. Trámite de primera instancia 2.1. La Sala de la Sección Tercera – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda inicial el 14 de octubre del año 2009, tras derrotar la ponencia en la que el magistrado conductor del proceso declaró la falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria.

La providencia recibió el salvamento de voto del ponente inicial (fls. 55-58, c.1). 2.2. La demanda reformada fue admitida por el a-quo el 3 de marzo de 2010, y notificada a la Secretaría de Educación Distrital el 25 de marzo del mismo año (fls. 77-79, c.1). El ente demandado guardó silencio durante el término para contestar la demanda inicial y ejerció su defensa frente a la reforma de manera extemporánea. 2.3.

El 2 de junio de 2010 se dio apertura a la etapa probatoria (fl. 81, c.1), y el 27 de abril de 2011 se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre la controversia (fl. 223). 2.5. En sus alegatos de conclusión, la parte demandante solicitó que se tuviera por demostrada la renuncia expresa de ambas partes a la cláusula compromisoria, dadas las respuestas que sobre ese aspecto suministró la entidad demandada en sede administrativa.

En cuanto a la controversia de fondo, manifestó que estaban demostrados los hechos de la demanda y que se daban las condiciones para dictar sentencia favorable al actor, en particular por haberse demostrado el desequilibrio económico del contrato, su incumplimiento por parte de la Secretaría de Educación Distrital y la cuantía del daño sufrido por el contratista.

Por otro lado, precisó que la pretensión de liquidación judicial del contrato fue formulada en razón a que, al radicar la demanda y su reforma, el actor no contaba con el original del acta de liquidación bilateral, puesto que la entidad había denegado su entrega en forma arbitraria. Con todo, corroboró la aludida pretensión, habida cuenta de que la Secretaría de Educación Distrital no proporcionó el instrumento durante el curso del proceso y manifestó que no suscribiría el borrador existente, por pérdida de competencia para ello. 2.4.

La entidad demandada, por su parte, manifestó que si bien el contrato fue objeto de varias suspensiones, nunca tuvo un reinicio de actividades, dado que a partir del 23 de mayo de 2006, las comunicaciones cruzadas entre las partes se orientaron únicamente a lograr arreglos para liquidar el negocio, por mutuo acuerdo. Manifestó que los estudios y diseños de las obras estuvieron listos para su entrega, pero en el marco de un proyecto macroeconómico adelantado por el Distrito Capital se exigió adelantar el mejoramiento de la infraestructura en las instituciones educativas distritales, lo que fue puesto de presente en las actas de suspensión y sus prórrogas, con la previsión de que era probable la necesidad de efectuar ajustes a los diseños iniciales de las obras.

Adujo que si bien el contratista reclamó el pago de las obras ejecutadas “a precios actuales” y el reconocimiento de los costos indirectos totales causados durante el término del contrato, la entidad denegó esas solicitudes por encontrar que las obras fueron ejecutadas íntegramente durante 2005 y que no se demostró el desequilibrio económico alegado por el contratista quien, en todo caso, no alegó en sede administrativa la mayor permanencia en obra ni la pérdida de la utilidad proyectada.

Sostuvo que la administración distrital no desatendió el deber de planeación y si bien, tres de los cinco ítems del contrato no contaron con viabilidad técnica, ello obedeció a circunstancias sobrevinientes, ajenas a la Secretaría de Educación Distrital. De cualquier manera –adujo-, el contrato se había pactado bajo la modalidad de precios unitarios sin posibilidad de reajuste, condición que fue aceptada por el contratista y que llevó al resultado de habérsele pagado lo que efectivamente ejecutó. Por otro lado, señaló que fue el contratista quien incurrió en negligencia al no destinar el tiempo que tenía disponible para la liquidación del contrato. 2.5.

El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia impugnada 3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 28 de septiembre de 2011 (fls. 282-299, c. de segunda instancia), oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la demanda. Consideró el a quo que una parte de la documentación aportada carecía de vocación probatoria por obrar en copia simple, y que las probanzas debidamente allegadas no permitían afirmar la ocurrencia de desequilibrio económico por la modificación unilateral del objeto del contrato, puesto que la inejecución de los tres frentes de la obra que quedaron sin intervenir fue convenida por ambas partes en documento escrito y en reunión adelantada durante la vigencia del contrato.

En criterio del Tribunal, tampoco se probaron las afirmaciones del actor sobre la falta de estudios previos para todos los frentes de la contratación, puesto que no se evidenció la ausencia de tales instrumentos y, en todo caso, de haberse acreditado dicha falencia, ello implicaba igualmente la responsabilidad del contratista, por suscribir el contrato sin conocer la naturaleza ni las características de la obra que debía ejecutar.

En todo caso –prosiguió-, en las actas de suspensión se hizo referencia expresa a la posible necesidad de revisar y reajustar los estudios y diseños existentes, dado que se estaban adelantando consultorías para los proyectos de reforzamiento de algunos institutos. En lo atinente a la alegada mayor permanencia en obra, señaló que no existían soportes que acreditaran los trabajos efectivamente ejecutados, y que las suspensiones fueron convenidas por ambas partes, en varias actas en las que el contratista se abstuvo de reservarse el derecho a demandar por los eventuales perjuicios.

Adicionalmente, para el Tribunal, carecían de validez las salvedades consignadas en el acta de liquidación bilateral de fecha 7 de noviembre de 2006, por haberse suscrito cuando ya había expirado el término legal para que el contrato pudiera ser liquidado por las partes, y aún por la entidad pública de manera unilateral. Adicionalmente, expresó el Tribunal: Cuando se habla de mayor permanencia de obra, se hace relación a que el trabajo a ejecutar se demoró más de lo previsto, en este caso no se desarrolló labor en tres frentes, y sí se dio el 20% del anticipo del total del contrato (…).

Si bien se aportó una serie de facturas, recibos de papelería, salarios de digitación de secretaría, lo cierto es que no se demostró a qué obedeció la imposibilidad de ejecutar los tres frentes faltantes para condenar al responsable (…). [E]l contrato se suscribió bajo la modalidad de precios unitarios sin fórmula de reajuste; así las cosas, ya había un acuerdo contractual respecto a la estabilidad de los precios (…). [C]uando se contrata a precios unitarios, el Consejo de Estado ha establecido que su pago obedece a la multiplicación entre cantidad entregada por valor pactado, de suerte que si la obra se suspende, el contratista debe saber que no debe continuar pagando nómina de obreros, parafiscales y demás. Lo anterior porque intrínsecamente, al establecer el costo unitario de cada elemento, se entiende[n] integrado[s] en el mismo todos los costos, gastos e inclusive la utilidad al ejecutar dicha labor, de suerte que a medida que se van realizando actas de entrega y pagos no se discrimina[n] gastos por concepto de arriendo, pago de servicios públicos, por secretaría o gastos de administración del contratista. 4.

La apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la indicada sentencia y señaló que no se habían fundamentado jurídicamente las decisiones adoptadas en ella, en particular porque no se analizaron todas las pruebas aportadas a la causa ni se expusieron las fuentes legales, jurisprudenciales y doctrinales pertinentes para desvirtuar los argumentos “de las partes”.

Consideró que los argumentos del Tribunal no eran consistentes, puesto que inicialmente reconoció la “existencia” de una modificación del contrato, al constatar que se pasó de cinco frentes de obra a solo dos, pero al final concluyó que no existía prueba de que el contrato hubiera sido modificado, en punto de lo cual, adicionalmente, el sentenciador pasó por alto las pruebas que demostraban que dicha modificación, efectivamente probada, había sido unilateral y obedeció a que los centros educativos no intervenidos carecían de los estudios previos necesarios.

En sentir del censor, los aludidos elementos de prueba también demostraban que el contratista nunca manifestó su voluntad de reducir el objeto del contrato “ni mucho menos sus legítimos ingresos”, y que las manifestaciones que el Tribunal interpretó como expresiones de la voluntad del contratista en ese sentido, no se orientaron a dicho propósito sino a que se reconocieran los perjuicios causados por esa decisión. En punto de ello, agregó que los acuerdos aludidos en la reunión mencionada por el Tribunal no se dieron con el contratista, sino solo entre la entidad y el interventor, y refirió el contenido de las pruebas que serán analizadas por la Sala, en esta providencia. Indicó que, aunque el Tribunal negó la existencia de una modificación unilateral igualmente por no obrar acto administrativo motivado que la dispusiera, este último punto ya había sido puesto de presente en la demanda, justamente para señalar la arbitrariedad en la que había incurrido el ente demandado, por no ejercer en legal forma esa potestad excepcional.

De cualquier manera, en sentir del apelante, el contratista tiene derecho a ser indemnizado, bien por la indebida modificación del contrato, o bien por el incumplimiento del mismo por parte de la entidad. Según el recurrente, al presentar la propuesta y luego celebrar el contrato bajo la premisa de que eran cinco los frentes de obra, el contratista asumió los gastos administrativos y costos indirectos correspondientes, de manera que al ser eliminados parcialmente los mencionados ítems, sufrió perjuicios económicos, no solo por incurrir en tales rubros sino también porque dejó de percibir las utilidades que tenía proyectadas, las que se le debían reconocer íntegramente por cuanto la causa de su pérdida le era imputable a la entidad y porque el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 le imponía al Estado el deber de garantizarlas.

El apelante también reprochó la conclusión de la sentencia, de que en el proceso no se había demostrado a qué obedeció la imposibilidad alegada por el contratista para ejecutar la obra en los frentes faltantes, cuando las actas de suspensión y otras pruebas documentales señalaban expresamente las causas de esa contingencia. Igualmente afirmó que, contrario a lo que sostuvo el Tribunal, se acreditó la inexistencia de estudios y diseños previos, circunstancia que además no le podía ser atribuida al contratista.

Por otro lado, en cuanto a la mayor permanencia, manifestó que el Consejo de Estado había señalado en varias oportunidades el derecho del contratista a recibir indemnización por los sobrecostos en que incurriera por la prolongación del contrato, cuando las causas de tal fenómeno no le fueran imputables. Cuestionó la descalificación de algunas pruebas del proceso, y frente a la liquidación del contrato, indicó que el Tribunal había guardado silencio sobre la pretensión respectiva, al tiempo que incurrió en incoherencia al tener como prueba el acta de liquidación del negocio jurídico allegada al proceso después de múltiples requerimientos, para concluir al final que tal liquidación carecía de validez por falta de competencia temporal para su suscripción. Sobre este punto, afirmó que el contrato debía liquidarse judicialmente, puesto que el acta de liquidación bilateral obrante en la causa fue un borrador que la entidad estatal nunca suscribió. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación fue concedido el 7 de diciembre de 2011 y admitido por esta Corporación el 5 de marzo de 2012 (fls. 505-509). 5.2. En providencia del 17 de abril de 2013, se dispuso tener como pruebas varios documentos aportados por la parte demandante, en segunda instancia (fls. 567-578). 5.3.

El 5 de julio de 2013 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 586). 5.4. En esta oportunidad procesal, la parte actora defendió la legalidad y pertinencia de las pruebas desechadas por el Tribunal y reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, sobre la mayor permanencia del contratista en la obra, la modificación del objeto del contrato y la ruptura del equilibrio económico en detrimento patrimonial del contratista. 5.5.

Por su parte, la Secretaría de Educación Distrital negó que se hubiera generado la mayor permanencia alegada por el actor, toda vez que el contrato permaneció suspendido desde el 25 de junio de 2005 hasta la fecha en que se determinó la no viabilidad de los frentes de obra que fueron eliminados. Señaló que tampoco tuvo ocurrencia ningún hecho imprevisto que alterara el equilibrio económico del contrato, y que en todo caso, el contratista nunca formuló reclamaciones económicas por mayor permanencia, sino que se limitó a buscar la liquidación del contrato y el pago de las obras ejecutadas, a precios actuales más los costos indirectos.

Por lo demás, reiteró lo expuesto en los alegatos de primera instancia, en cuanto a la existencia de los estudios y diseños necesarios para contratar las obras. 5.6. El Ministerio Público guardó silencio. II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 3 de agosto de 2009, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011[1], por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto[2]. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el desequilibrio económico y el pretendido incumplimiento del contrato de obra 117 del 28 de octubre de 2004, en el que fungió como contratante el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital. Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($248’450.000[3]) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, en la demanda se estableció como cuantía del proceso la suma de $382’465.830, como valor de los perjuicios reclamados por el contratista.

La cláusula compromisoria La cláusula vigésima cuarta del contrato materia de controversia contiene un pacto en el sentido de que las diferencias surgidas entre las partes, que no provengan del ejercicio de potestades excepcionales, serían dirimidas “mediante la utilización de los mecanismos de solución ágil de conflictos (…), tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación [y] transacción”, y que si las discrepancias fueran de carácter “insalvable”, acudirían por mutuo acuerdo al arbitramento.

Aunque inicialmente la demanda fue inadmitida por esa razón, en providencia de Sala, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de octubre de 2009 se dispuso la admisión del libelo, por entenderse, bajo la jurisprudencia vigente en ese momento, que el actor había renunciado tácitamente a la aplicación de la cláusula compromisoria.

Adicionalmente, se demostró en el proceso que si bien, el 2 de septiembre de 2009 el demandante le solicitó a la Secretaría de Educación Distrital el acta de liquidación del contrato y la realización de “una reunión para establecer las condiciones básicas del arbitramento” o que en defecto de ello, se le informara sobre la posibilidad de mantener y emplear ese mecanismo (fls. 244-245, c.4), la entidad dio contestación mediante oficio 145918 del 17 de noviembre de 2009, en el que manifestó: En cuanto a la (…) solicitud de iniciar un trámite arbitral (…), le comunico que esta solicitud no procede, como quiera que, de una parte, la interventoría con el aval de la SED dio respuesta a su reclamación económica (…).

De otra parte, y posteriormente, el contratista suscribió de manera libre y voluntaria el acta de liquidación bilateral de fecha 13 de julio de 2009 (de la cual pide se le remita su original) dejando la correspondiente nota o salvedad con la intención de reservarse el derecho a demandar en otra vía por inconformidad en el monto liquidatorio.

La suscripción de dicha acta goza de efectos jurídicos, entre otros, el de poder el contratista culminar su vía gubernativa y poder tener derecho a acudir a otra vía (…). Esto significa que el contratista adquirió el derecho a que la jurisdicción contenciosa administrativa le revise el caso, Pero pretender el contratista, a estas alturas de suscripción del acta bilateral con su correspondiente salvedad, no acudir a la vía contenciosa sino a un tercero (amigable componedor, árbitro o conciliador) no es de recibo jurídicamente, como quiera que si bien es cierto que el contrato en estudio pactó la posibilidad de que un tercero podía dirimir las diferencias (…), también es cierto que el contratista, durante la ejecución de las obras no solicitó que sus diferencias fueran resueltas por dicho tercero (…).

Por tanto, aun cuando a la luz de la sentencia de unificación de fecha 18 de abril de 2013[4], ninguna de las partes puede desconocer la cláusula compromisoria de manera unilateral e inconsulta para acudir a la jurisdicción contenciosa habiendo pactado la solución de controversias ante la justicia arbitral, lo cierto es que en el presente caso, de un lado, hubo manifestación expresa de una de las partes, por consulta de la otra, en el sentido de no acudir a la vía del arbitramento, y adicionalmente, quedó establecido en providencia judicial que la demanda debía ser tramitada por esta jurisdicción. Al amparo de tal criterio se adelantó el proceso en ambas instancias, razón por la cual, en vista de la postura de las partes y en aras de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, se reafirma la competencia de la Sala para resolver el presente asunto en segunda instancia. 1.2.

Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998[5], en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.

De no procederse a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al término convenido por las partes o fijado en la ley para la liquidación bilateral, la caducidad comienza a correr desde la expiración del plazo con el que contaba la administración para liquidar unilateralmente el contrato, de conformidad con la norma sustancial aplicable y con las cláusulas que eventualmente hayan pactado las partes sobre este aspecto.

En el presente caso, como ya se anotó, se sometió a juicio el incumplimiento, el desequilibrio económico y la liquidación judicial del contrato de obra 117 de 2004, cuya terminación tuvo lugar el 7 de noviembre de 2006, como se indicó en el acta de “prórroga N° 7 a la suspensión N° 2” y quedó consignado en el borrador de acta de liquidación del negocio jurídico, elaborado por la Secretaría de Educación Distrital (fl. 36, c.6).

En la cláusula décima octava del contrato materia de controversia, se estableció que el mismo se liquidaría por mutuo acuerdo entre las partes dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de su terminación (fl. 211, c.2). En esa medida, el plazo para la liquidación bilateral del contrato culminó el 8 de marzo de 2007, y a su vez, el término de dos meses previsto en el artículo 136, numeral 10, literal d) del C.C.A. para la liquidación unilateral, venció el 8 de mayo de esa misma anualidad, fecha a partir de la cual comenzaba a correr el término de caducidad, el que a su vez expiraba el 8 de mayo de 2009.

La parte hoy demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 15 de abril de 2009, cuando faltaban 23 días para el vencimiento de la caducidad. Como consecuencia, dicho término permaneció suspendido hasta el 14 de julio de 2009, fecha del acta de la audiencia en que se declaró fallida la conciliación por ausencia de ánimo de arreglo y se reanudó así el plazo restante para demandar (fls. 343-344, c.2).

El indicado plazo debía expirar el 6 de agosto de 2009; sin embargo, la demanda fue presentada el 3 de agosto de ese año, por lo que se concluye que la acción fue ejercida oportunamente. 2. Hechos probados en la actuación Las pruebas documentales que obran en la presente causa fueron aportadas durante el curso del proceso, por ambas partes, en copia auténtica y en copia simple, y su contenido no fue refutado ni desvirtuado por ninguno de los sujetos procesales.

Al respecto y, frente a lo resuelto en la sentencia apelada acerca del valor probatorio de las copias simples, la Sala debe recalcar que, cuando los documentos aportados en copia simple han militado en el proceso sin ser tachados por las partes, son susceptibles de valoración probatoria, a la luz de lo que al respecto señaló la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2013[6], en la cual se determinó, precisamente, que serían estimables como prueba los instrumentos que los sujetos procesales allegaran en copia carente de autenticación y que obraran a lo largo de la actuación sin ser tachados de falsos ni controvertidos por ninguno de los extremos de la litis[7].

En la misma providencia se estableció que ese criterio unificado era aplicable para todos los procesos contencioso administrativos, salvo en los eventos en que existiera una disposición en contrario que hiciera exigible el requisito de la copia auténtica. Por tanto, en el presente caso, los documentos aportados en copia simple serán tenidos como prueba, se reitera, por no haber sido impugnado su valor probatorio por ninguna de las partes.

Ahora, los indicados medios probatorios permiten tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: a) La licitación -. En junio de 2004, la Secretaría de Educación de Bogotá publicó los términos de referencia SED-PMC-SPF-030-2004, con el propósito de contratar “la ejecución de las obras necesarias para la atención de emergencias en las instituciones educativas distritales relacionadas en el numeral 1.2” (fls. 55-106, c.2).

Al justificar el proyecto, la entidad refirió la política pública denominada “La Educación, un derecho humano fundamental y un asunto público inherente al Estado y a la sociedad civil”, diseñada en el marco del Plan Cuatrienal de Educación Bogotá 2004-2007, cuyo objetivo general, según la convocatoria, se encaminaba a capacitar a la población para aprender y transformar el tejido social, así como a reconocer el derecho a la educación y fortalecerla en el sector público.

Señaló igualmente el propósito de mejorar la estrategia de calidad de la educación mediante la inversión en obras físicas y dotación de los establecimientos educativos, “en el entendido de que tal mejoramiento es uno de los factores asociados al rendimiento escolar” (fl. 3, c.2). De acuerdo con el instrumento publicado, la contratación contaba con un presupuesto de $345’600.000, se efectuaría bajo el sistema de precios unitarios fijos no reajustables y debía adelantarse “de acuerdo con los estudios, planos y especificaciones técnicas de construcción anexos a los presentes términos de referencia”.

El ente distrital indicó las reparaciones requeridas en cada una de las cinco instituciones señaladas en los términos de referencia, y relacionó en el anexo N° 6 las cantidades de obra para ejecutar en cada colegio, junto con los respectivos precios unitarios. De conformidad con dicho anexo, el AIU para todas las obras sería equivalente al 20% de su valor. -.

El 12 de julio de 2004, el ingeniero Luis Fernando González Páez presentó oferta en el mencionado proceso de selección, aceptando expresamente las condiciones del mismo, y señaló que el valor total de su propuesta era de $314’905.415,28, de los cuales, $52’484.235,88 corresponderían al AIU. Las anteriores sumas fueron discriminadas por el oferente en los presupuestos de obra de cada institución, como sigue: Tabla N° 1 |INSTITUCIÓN |COSTO DIRECTO DE |AIU (20%) |COSTO TOTAL | |EDUCATIVA |LAS OBRAS | | | |Enrique Olaya |$ 58,310,950.00 |$ |$ 69,973,140.00| |Herrera | |11,662,190.00| | |Diego Luis Córdoba |$ 52,209,127.40 |$ |$ 62,650,952.88| | | |10,441,825.48| | |República de |$ 59,410,612.00 |$ |$ 71,292,734.40| |Francia | |11,882,122.40| | |Jorge Gaitán Cortés|$ 49,401,908.00 |$ |$ 59,282,289.60| | | |9,880,381.60 | | |Marco Antonio |$ 43,088,582.00 |$ |$ 51,706,298.40| |Carreño | |8,617,716.40 | | | TOTALES: |$ 262,421,179.40 | $ |$ | | | |52,484,235.88|314,905,415.28 | | | |  | | b) El contrato y su desarrollo El 28 de octubre de 2004, el Distrito Capital - Secretaría de Educación Distrital celebró con el ingeniero Luis Fernando González Páez el contrato de obra 117, para la ejecución de obras en las cinco instituciones educativas mencionadas en los términos de referencia, por un valor de $314’905.415,28, distribuidos como se había señalado en la propuesta respectiva.

Al definir el precio del contrato, indicaron las partes que el anticipo equivaldría al 20% del valor total estipulado, y que el pago del precio se efectuaría mediante abonos periódicos, previa la suscripción de actas parciales, de acuerdo con el avance de los trabajos y teniendo en cuenta la amortización del anticipo. Se estableció que el plazo de ejecución del contrato sería de 90 días calendario contados a partir de la firma del acta de inicio, y que el control y vigilancia de las obras estaría a cargo del Subdirector de Plantas Físicas de la entidad estatal.

A tenor de las cláusulas décima cuarta y décima séptima, el contrato estaría sujeto al ejercicio de las potestades excepcionales por parte de la Secretaría de Educación Distrital, “en los términos establecidos en (…) los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993”. Por su parte, en la cláusula décima octava se dispuso lo concerniente a la liquidación del contrato, y se indicó: Dentro del término de cuatro (4) meses contados desde la fecha de finalización del contrato, o de la fecha de expedición del acto que ordene la terminación (…), el contratista y el interventor suscribirán un acta de liquidación en donde se incluirá el estado contable del contrato (…) y la descripción de los trabajos adelantados (…).

La Secretaría de Educación procederá a la liquidación del contrato en los siguientes casos: 1) Por vencimiento del plazo pactado. 2) Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 3) Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante. 4) Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo. 5) Cuando se declare terminado unilateralmente (…).

PARÁGRAFO: LIQUIDACIÓN UNILATERAL: La Secretaría de Educación liquidará de oficio y unilateralmente el contrato mediante resolución motivada susceptible del recurso de reposición, en los siguientes casos: A) Cuando el contratista se negare a suscribir el acta de liquidación, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo de la misma.

B) Cuando habiéndose solicitado al contratista la constitución de las garantías correspondientes, no cumpliese con dicho requisito. De conformidad con las cláusulas del contrato, las obras que debían adelantarse en cada institución eran las siguientes: Tabla N° 2 |INSTITUCIÓN |OBRA | |Enrique Olaya | | |Herrera |"Reparación de fallas estructurales en | | |circulación, sistema de confinamiento de muros| | |de antepecho, reparación de muro de aulas, | | |reparación de tanque elevado, construcción de | | |escaleras y reconstrucción de muro de | | |cerramiento". | |Diego Luis Córdoba| | | |"Reparación por potencial riesgo de la antigua| | |vivienda y/o salón comedor, cerramiento y | | |adecuación de áreas deportivas". | | | | |República de |"Adecuación sala de orientación y biblioteca, | |Francia |demolición y reconstrucción muro de | | |cerramiento, adecuación batería sanitaria y | | |aulas". | |Jorge Gaitán | | |Cortés |"Adecuación de antigua vivienda para área de | | |preescolar". | |Marco Antonio | | |Carreño |"Adecuación laboratorios, baterías sanitarias | | |y reparación muros". | -.

Las partes firmaron el acta de inicio de obra el 18 de noviembre de 2004 (fl. 201, c.2). Sin embargo, el 22 de noviembre siguiente extendieron el acta de suspensión N° 1, señalando que debían adelantarse las consultorías para los proyectos de reforzamiento de tres instituciones (República de Francia, Jorge Gaitán Cortés y Marco Antonio Carreño Silva).

En el instrumento se indicó que “una vez se tengan los estudios respectivos se ejecutarán las obras del objeto para cada una de ellas”, y que el período de interrupción sería de 120 días, culminado el 22 de marzo de 2005 (fl. 202, c.2). No obstante, el 28 de marzo de ese año fue suscrita el acta de suspensión N° 2, en la que se dispuso la medida por 90 días más y se señaló: Uno de los programas establecidos en el plan de desarrollo de la ciudad es el Mejoramiento Integral de Infraestructura y Prevención de Riesgos en Instituciones Educativas Distritales.

En desarrollo de este programa, la Secretaría de Educación, a través de la Subdirección de Plantas Físicas se propuso, a partir de la vigencia 2004, intervenir 600 de las 706 plantas físicas de los colegios distritales. Este proyecto tiene también como soporte jurídico la obligación que tiene la entidad de dar cumplimiento al decreto 469 de 2003, que hace referencia al Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito, a la Norma Sismo Resistente Colombiana NSR-98, la Ley 400 de 1997 y al Decreto 440 de 2003, referente a licencias de reconocimiento y reforzamiento.

Se agregó que la Secretaría de Educación había iniciado la contratación del proyecto en 2004 a través de la Subdirección de Plantas Físicas, una vez asignados los recursos, con el objeto de intervenir integralmente la planta física de sus instituciones, y que en el caso particular de los cinco colegios que hacían parte del contrato hoy en litigio, estaba adelantando la consultoría para la primera fase “del proyecto de mejoramiento integral de infraestructura y prevención de riesgos en las Instituciones Educativas Distritales”, por lo que resultaba necesario suspender todos los frentes de trabajo hasta que se hiciera entrega de los estudios técnicos al contratista. -.

Con apoyo en esas mismas razones, las partes suscribieron otras seis actas de “prórroga a la suspensión N° 2”, de manera que el contrato permaneció paralizado en los siguientes lapsos: Tabla N° 3 |ACTA |FECHA DE INICIO |TÉRMINO |FINALIZACIÓN | |Suspensión N° 1 |22 de noviembre |120 días |22 de marzo de | | |de 2004 |calendario |2005 | |Suspensión N° 2 |28 de marzo de |90 días |26 de junio de | | |2005 |calendario |2005 | |Prórroga N° 1 a |26 de junio de |60 días |25 de agosto de | |susp.

N° 2 |2005 |calendario |2005 | |Prórroga N° 2 a |25 de agosto de |60 días |24 de octubre de | |susp.N° 2 |2005 |calendario |2005 | |Prórroga N° 3 a |24 de octubre de |60 días |23 de diciembre | |susp.N° 2 |2005 |calendario |de 2005 | |Prórroga N° 4 a |23 de diciembre |60 días |21 de febrero de | |susp.N° 2 |de 2005 |calendario |2006 | |Prórroga N° 5 a |21 de febrero de |60 días |22 de abril de | |susp.N° 2 |2006 |calendario |2006 | |Prórroga N° 6 a |22 de abril de |60 días |21 de junio de | |susp.N° 2 |2006 |calendario |2006 | |Prórroga N° 7 a |21 de junio de |60 días |20 de agosto de | |susp.N° 2 |2006 |calendario |2006 | En las actas de prórroga 5, 6 y 7 se acordó suspender únicamente las obras de los colegios República de Francia, Jorge Gaitán Cortés y Marco Antonio Carreño Silva.

De acuerdo con el acta de prórroga N° 7, la fecha definitiva de terminación del contrato sería el 7 de noviembre de 2006 (fl. 242, c.2). -. El 18 de mayo de 2005 –estando vigente la suspensión N° 2-, el contratista solicitó la revisión de los precios unitarios contractuales, en razón a que las obras no se habían podido ejecutar “debido a la falta de los diseños definitivos” de las instituciones educativas objeto del contrato, y señaló que para la fecha de la petición, la mayoría de los precios de materiales, equipos y mano de obra habían sufrido incrementos que, en su sentir, afectaban el equilibrio contractual (283, c.2). -.

El 15 de diciembre de 2005, la Subdirección de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación Distrital le informó a la interventora –Universidad Distrital Francisco José de Caldas- que los frentes de trabajo República de Francia y Jorge Gaitán Cortés estaban cobijados por el nuevo programa de reforzamiento integral, cuyo consultor había incurrido en incumplimiento por no entregar los diseños de las obras que se debían ejecutar (fl. 170, c.1).

De igual manera, expuso: Se plantea por parte de la administración que estos frentes de trabajo, por el índice de vulnerabilidad que presentan, deben ser diseñados y reforzados de manera inmediata, imposibilitando la ejecución total del objeto del contrato, ya que se presentaría en un futuro inmediato un detrimento patrimonial. Con base en tales circunstancias, solicitó la liquidación total del frente de trabajo Jorge Gaitán Cortés, así como la culminación de las obras del colegio Enrique Olaya Herrera, “según consultoría aprobada por la Universidad Nacional” y entregada a la Universidad Distrital.

Adicionalmente, requirió la ejecución de las obras en la institución educativa Marco Antonio Carreño Silva, por no presentar “ningún inconveniente con el programa de reforzamiento”. -. Mediante oficio del 10 de mayo de 2006, la Secretaría de Educación informó al contratista sobre la posibilidad de readecuar algunas obras en las instituciones República de Francia y Marco Antonio Carreño Silva, a condición de que el constructor presentara actas de precios unitarios de los ítems modificados y de aquellos no previstos en el contrato.

En cuanto a los colegios Enrique Olaya Herrera y Jorge Eliécer Gaitán, el ente distrital indicó que “ratificaba” su decisión adoptada desde el 15 de diciembre de 2005, consistente en liquidar tales frentes de obra y terminar los trabajos que se encontraban en ejecución bajo la consultoría de la Universidad Nacional de Colombia (fl. 244, c.2). -.

El 23 de mayo de 2006, el contratista Luis Fernando González Páez manifestó que si bien entregó un presupuesto actualizado para los frentes República de Francia y Marco Antonio Carreño y manifestó su disposición de ejecutar las obras bajo las nuevas condiciones, en reunión sostenida con anterioridad[8] en la Subdirección de Plantas Físicas, “se llegó a la conclusión de que no resultaba viable ni conveniente la realización de los trabajos” (fls. 247-248, c.2).

Expuso que a esa conclusión llegaron las partes y los representantes de la interventoría, por las siguientes razones: En el frente República de Francia el valor comercial de las aulas y baterías de baños (…) supera el valor contractual correspondiente. Con respecto al frente Marco Antonio Carreño Silva, con el valor contractual solo se podrían ejecutar parcialmente las obras faltantes, quedando pendiente la mayor parte de los acabados.

Adicionalmente, como la obra ya se encuentra iniciada en su etapa de cimentación, se presentaría la ambigüedad frente a la garantía de estabilidad. La obra completa está siendo ejecutada por tres contratistas diferentes (…). Dada la situación descrita, solicitamos tomar una determinación frente al contrato para proceder a su liquidación. -.

El 24 de mayo de 2006, la Secretaría de Educación le comunicó a la interventora –Universidad Distrital Francisco José de Caldas- que si bien el contratista no realizó todas las obras entre 2004 y 2005 por causas ajenas a su responsabilidad, la entidad debía dar solución “para compensar las obras que no fueron realizadas en el período en el cual fue proyectada su ejecución”.

No obstante –adujo-, el contrato se había celebrado bajo el sistema de precios unitarios sin fórmula de reajuste, por lo que elevaría consulta ante la Dirección de Contratos para estudiar una solución a la contingencia presentada (fl. 280, c.2). -. El 5 de junio de 2006, el señor Luis Fernando González Páez solicitó la liquidación del contrato y que en los cálculos respectivos se aplicaran “precios actuales” para los frentes Enrique Olaya Herrera y Diego Luis Córdoba.

Agregó que, en cuanto a los colegios restantes, debían incluirse los costos indirectos, dado que el constructor mantuvo la organización y los recursos exigidos en la convocatoria, durante todo el plazo de ejecución del contrato (fl. 250, c.2). -. El 5 de julio de 2006, la Dirección de Contratos de la entidad distrital emitió un concepto requerido por la Subdirección de Plantas Físicas, acerca de la liquidación “por frentes” de algunos contratos de obra.

En relación con la posibilidad de revisar los montos convenidos bajo el sistema de precios unitarios sin fórmula de reajuste, así como el reconocimiento de costos indirectos y reclamaciones por desequilibrio económico, manifestó que debían cumplirse los parámetros fijados en la reunión adelantada el 29 de junio de 2006 por los interventores, supervisores y el gerente de proyectos (fl. 256-257, c.2).

La Subdirección de Plantas Físicas le solicitó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas –interventora del contrato 117 de 2004- información sobre las conclusiones de la mencionada reunión, y en respuesta, la institución académica señaló: Realizamos una síntesis de las respuestas dadas por la Dirección de Contratos SED en la reunión (…), a los puntos 2 y 3: Respecto al punto 2 (Posibilidad de reajustar precios de contratos celebrados con precio unitario sin reajuste por causa no imputable al contratista): Indican que no es posible el reconocimiento de un reajuste al precio propuesto por el contratista.

Respecto al punto 3 (Posibilidad de liquidación del contrato por presunto desequilibrio económico y reconocimiento de costos indirectos de la totalidad del contrato): Indican que se debe llevar a cabo una liquidación de mutuo acuerdo con el contratista y que no es posible el reconocimiento de los costos indirectos de la totalidad del contrato, ni de expectativas de utilidad de las obras no ejecutadas, sino únicamente de las obras que fueron desarrolladas.

El contratista fue informado sobre este concepto el 30 de agosto de 2006, por parte de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que reiteró que en reunión efectuada el 22 de mayo de 2006, con la participación del ingeniero Luis Fernando González Páez, “se determinó la imposibilidad de ejecutar las obras restantes del contrato y proceder a la liquidación del mismo”. -.

El 29 de mayo de 2008, la Dirección General de Tesorería de la Alcaldía Mayor de Bogotá certificó que el señor Luis Fernando González Páez había reintegrado la suma de $36’456.264,48, como saldo del anticipo no amortizado, correspondiente al contrato 117 de 2004 (fl. 148, c.1). c) Las gestiones para la liquidación del contrato -. El 25 de septiembre de 2008, el contratista solicitó ante la Secretaría de Educación Distrital que se procediera a la liquidación bilateral del contrato, dado que estaban por cumplirse dos años desde la última fecha prevista para la terminación (fls. 275-276, c.2). -.

En oficio del 7 de noviembre de 2008, la interventora le envió al contratista un acta de comité en la que la Secretaría de Educación Distrital había tomado decisiones en otro contrato “con frentes no viables”. Para la interventoría, dado que el contrato sujeto al comité mencionado era similar al 117 de 2004, le eran aplicables a este las determinaciones de la entidad (fl. 262, c.2).

Así, en la indicada “acta de comité” del 28 de abril de 2008, correspondiente a un contrato diferente al 117 de 2004, se indicaron las conclusiones de la Secretaría de Educación sobre las solicitudes del constructor, en los siguientes términos: 3.1. Es reconocible al contratista la parte proporcional a los frentes no ejecutados del impuesto de timbre, publicación y pólizas. 3.2.

Respecto al pago de servicios públicos y actividades de consultoría, no son objeto de reconocimiento al contratista. 3.3. Respecto a salarios y prestaciones, el contratista solicita el pago de una secretaria y un administrador del contrato, personal que no está directamente relacionado con la ejecución física de la obra y no fue exigible en el proceso de licitación, por consiguiente no es posible reconocer estos rubros.

El 10 de diciembre de 2008, la interventora devolvió facturas y otros documentos presentados por el contratista para la liquidación del contrato, con observaciones para su corrección (fls. 286-288, c.2). -. El 15 de abril de 2009, el contratista presentó solicitud de conciliación prejudicial respecto de las reclamaciones formuladas con ocasión del contrato 117 de 2004.

El 14 de mayo siguiente, el Comité de Conciliación de la Secretaría de Educación Distrital recomendó no proponer fórmula de arreglo, en razón a que el contrato no se había liquidado, de manera que el contratista contaba con la posibilidad de consignar en el acta respectiva “las salvedades y reclamaciones, si no está conforme o a satisfacción para suscribirla”.

Adicionalmente, consideró que el “simple incumplimiento” de la entidad no daba lugar por sí solo a la obligación de indemnizar, ya que para ello también se requería la prueba del daño causado al contratista (fl. 352, c.2). En el resumen de los hechos del caso, el Comité señaló que el contratista había ejecutado las obras relacionadas con los centros educativos Diego Luis Córdoba y Enrique Olaya Herrera. -.

En oficio del 4 de junio de 2009, dirigido a la interventoría, la entidad distrital solicitó que se adelantaran los trámites pertinentes para la liquidación bilateral o unilateral del contrato, antes de la fecha señalada por la Procuraduría General de la Nación para la audiencia de conciliación respectiva (fl. 333, c.2). -. En acta de reunión efectuada el 6 de julio de 2009 entre el residente de obra y la interventoría, se informó sobre la desaparición de las actas de entrega física de las obras (fl. 335, c.2). -.

El 13 de julio de 2009, el contratista Luis Fernando González Páez y el gerente de la interventoría suscribieron el proyecto de “Acta de liquidación” del contrato de obra N° 117 de 2004. En el instrumento se señaló que, de conformidad con el acta final, el valor total ejecutado fue de $112’607.678,96, de los cuales $26’524.818,58 correspondieron al anticipo amortizado, por lo que el “total a pagar” era de $86’082.860,38.

Al respecto, se constató que el constructor había devuelto el anticipo no amortizado, equivalente a $36’456.264,48. Indicaron los firmantes del acta, igualmente, que la diferencia entre el valor total del contrato –$314’905.415,28- y el monto ejecutado, fue de $202’297.736,32. Asimismo, se expuso (fl. 39, c.6): El interventor certifica que el objeto contractual en el colegio Enrique Olaya Herrera y Diego Luis Córdoba fue ejecutado a entera satisfacción y de conformidad (…) y que a la fecha el porcentaje de ejecución es del 100%.

Respecto a los colegios Jorge Gaitán Cortés, Marco Antonio Carreño y República de Francia, la Subdirección de Plantas Físicas de la SED emite el concepto de NO VIABILIDAD para su ejecución (…). Respecto a los frentes no ejecutados, el contratista realizó la devolución de los recursos de anticipo no empleados, rendimientos financieros respectivos y cancelación de la cuenta conjunta (…).

Los espacios para las firmas del supervisor y del ordenador del gasto de la Secretaría de Educación Distrital no fueron diligenciados. Finalmente, el contratista expresó que se reservaba el derecho a emprender “acciones jurídicas” para reclamar el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato, indemnización por “modificación unilateral” del mismo y los sobrecostos por mayor permanencia en obra, junto con las utilidades dejadas de percibir (fl. 39, c.6). -.

Como anteriormente se indicó, el 2 de septiembre de 2009, el hoy demandante solicitó la entrega del acta de liquidación bilateral, debidamente firmada por la Secretaría de Educación Distrital. La entidad dio respuesta el 27 de octubre de ese año y señaló (fl. 263, c.4): [N]o es posible atender en la fecha su solicitud de entrega del original de la liquidación bilateral, hasta que se surtan las gestiones mencionadas para su legalización, la cual se protocolizará mediante las firmas correspondientes por parte de la Secretaría de Educación, una vez se cuente con la aprobación de los recursos para el pago del reconocimiento acordado. -.

El 27 de enero de 2012, el señor Luis Fernando González solicitó ante la Secretaría de Educación Distrital, el pago de la suma de $86’082.860,38, como saldo a favor del contratista, así registrado en el borrador de acta de liquidación bilateral del 13 de julio de 2009 (fl. 522, c. segunda instancia). 3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, en el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si la eliminación de tres frentes de trabajo previstos por las partes en el contrato de obra 117 de 2004, así como las suspensiones sucesivas del negocio jurídico, dieron lugar a la ruptura de su equilibrio económico o fueron consecuencia del incumplimiento contractual del Distrito Capital– Secretaría de Educación Distrital.

En segundo término, la Sala determinará si el contrato de obra 117 de 2004 debe ser liquidado en sede de juicio, en cuyo evento, establecerá los respectivos saldos a favor y/o a cargo de cada una de las partes. 3.1. Análisis de la Sala Debe señalarse, en primer lugar, que el contrato 117 del 28 de octubre de 2004 se reguló por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, pues se trató de un contrato de obra pública[9], cuya titular era una entidad estatal, esto es, el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital.

En cuanto a los puntos en controversia, para la Sala resulta claro, a la luz de los hechos probados, que siendo el objeto del contrato 117 de 2004 la ejecución de determinadas obras para “atención de emergencias” en cinco instituciones educativas de Bogotá, la reversión o eliminación del proyecto en tres de tales colegios afectó la ejecución cabal del objeto contractual e incidió negativamente en la remuneración pactada a favor del contratista.

Ahora bien, la referida supresión de obras devino por el incumplimiento contractual de la Secretaría de Educación Distrital, que en efecto, desconoció sus obligaciones relativas al principio de planeación, lo cual dio lugar a que solo con posterioridad a la celebración del contrato y luego de sucesivas suspensiones del mismo, se estableciera la inviabilidad técnica de los frentes de trabajo eliminados.

Esboza la Sala esta conclusión, por las razones que a continuación se exponen: En desarrollo del principio de economía que rige la actividad contractual del Estado, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece determinados deberes relacionados con la planeación del contrato, entre estos, los de adelantar los trámites “con austeridad de tiempo, medios y gastos”, impedir las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato y analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, “con antelación al inicio del proceso de selección”.

De igual manera, en la época de los hechos, el artículo citado establecía en el numeral 12[10]: Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la debida planeación es un principio rector de la actividad contractual de la administración, y que su ausencia “ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público”, de manera que los contratos del Estado deben ser debidamente diseñados y pensados con antelación, delimitando claramente las necesidades y prioridades que se busca satisfacer con él y que demanda el interés público, pues “el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación”[11] ni se someta a esta.

En el presente caso, atendiendo a lo expresado por la Secretaría de Educación Distrital en los términos de referencia, el contrato 117 del 28 de octubre de 2004 se celebró con el fin de mejorar la planta física de los establecimientos educativos, como parte de la estrategia para reforzar la calidad del servicio de educación, en el marco de la política pública relacionada con el reconocimiento de ese derecho y su identificación como un asunto público inherente al Estado.

No obstante, cuatro días después de la suscripción del acta de inicio, se dispuso la suspensión del contrato por encontrarse pendientes las consultorías contratadas para el reforzamiento de las tres instituciones que posteriormente se excluyeron del objeto del contrato 117 de 2004. Una vez vencido el término de esa primera suspensión, se acordó la segunda, que a su vez fue ampliada en siete oportunidades por razón de las obras de infraestructura y prevención de riesgos que la Secretaría de Educación Distrital dispuso adelantar para cumplir con un programa distinto al señalado en los términos de referencia: el de “mejoramiento integral de infraestructura y prevención de riesgos en instituciones educativas distritales”, perteneciente a su vez al Plan de Desarrollo vigente en esa época para el Distrito Capital.

Es decir, aunque en junio de 2004, la entidad contratante abrió el proceso de selección correspondiente al contrato 117 de 2004, con el propósito de mejorar la planta física de las instituciones educativas cobijadas con este, la planificación de ese proyecto no se armonizó con el Plan de Desarrollo ni su programa de “mejoramiento integral de infraestructura y prevención de riesgos”, que se encontraba en marcha para el mismo año 2004.

En esa vigencia, la entidad ya gestionaba la contratación de estudios para las obras del referido programa –así lo manifestó en el acta de suspensión N° 2 y sus acuerdos de prórroga-, y en ese marco buscaba cumplir con el Plan de Ordenamiento Territorial, la norma técnica de sismo resistencia y el aludido Plan de Desarrollo, instrumentos estos que, sin embargo, había dejado por fuera de la contratación hoy en contienda, pues guardó silencio al respecto en los términos de referencia SED-PMC-SPF-030-2004, correspondientes al contrato de obra 117 de 2004.

Con todo, en forma simultánea con ese proceso de selección, inició la contratación de las consultorías para la primera fase del “proyecto de mejoramiento integral de infraestructura y prevención de riesgos”, lo que implicó doble planeación y estudios para obras de infraestructura en los colegios que hacían parte del contrato materia de controversia.

Pese a ello, la ejecución del contrato N° 117 de 2004 se hizo depender de las consultorías que paralelamente se adelantaban para las obras de reforzamiento y prevención de riesgos, de manera que los trabajos que debían correr a cargo del contratista Luis Fernando González Páez se mantuvieron postergados hasta el año 2006 -merced a las actas de suspensión y sus prórrogas- y a la espera de las mencionadas consultorías.

Ahora, de acuerdo con los instrumentos de suspensión, las obras objeto del contrato se adelantarían una vez entregados los estudios por parte de los consultores, lo cual entrañaba la probabilidad de que algunos ítems debieran modificarse, situación que fue aceptada por el contratista al suscribir las actas, pues se le mantuvo en la expectativa de que ejecutaría obras en los colegios convenidos y recibiría la respectiva remuneración. En efecto, aún en mayo de 2006, es decir 19 meses después de la celebración del contrato, la entidad estatal le solicitó al contratista la relación de precios unitarios para las nuevas obras en los frentes Marco Antonio Carreño Silva y República de Francia, posteriormente eliminados de manera definitiva -junto con el colegio Jorge Gaitán Cortés- por falta de viabilidad.

No se tiene noticia de cuáles fueron los estudios previos adelantados por la Secretaría de Educación Distrital para publicar concretamente los términos de referencia SED-PMC-SPF-030-2004, en el proceso que culminó con la celebración del contrato N° 117 de 2004; sin embargo, es claro que de todas formas, tales estudios no correspondían a los que de manera separada gestionó la misma entidad para desarrollar el programa de “mejoramiento integral de infraestructura y prevención de riesgos”, bajo el cual intentó modificar, ya sobre la marcha del contrato, las obras pactadas en el mismo.

En todo caso, no fue posible tal variación orientada a continuar con todo el contrato, pues finalmente se determinó que las nuevas obras ameritaban diseños igualmente nuevos y trabajos de reforzamiento diferentes a los pactados con el hoy demandante, que sobrepasaban el presupuesto del negocio jurídico. Así entonces, en contravía de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, la Secretaría de Educación Distrital inició la contratación de las obras materia del contrato 117 de 2004, sin establecer claramente su viabilidad y conveniencia, aspectos que desde un comienzo debieron determinarse de manera unificada bajo todos los programas aplicables a los establecimientos educativos del Distrito Capital, en particular, el Plan de Desarrollo y su programa de “mejoramiento integral de infraestructura y prevención de riesgos en las instituciones educativas distritales”.

La entidad estaba en posibilidad de proceder bajo tales parámetros desde la época misma de publicación de los términos de referencia SED-PMC-SPF-030- 2004, pues como se señaló en las actas de suspensión, gestionó el presupuesto y la contratación de consultorías para esos procesos desde la misma vigencia 2004, es decir, a la par con la fase precontractual del negocio jurídico hoy en litigio.

Sin embargo, adelantó el proceso de selección SED-PMC-SPF-030-2004, al margen del programa mencionado, lo cual incidió negativamente en el contrato 117 de 2004, al resultar finalmente prioritarias las obras de aquel y no poderse ejecutar en el marco de dicho negocio jurídico. Lo anterior permite advertir que las obras del contrato hoy en juicio no tuvieron un oportuno análisis de conveniencia ni contaron con suficientes y adecuados estudios previos, en tanto los respectivos frentes de trabajo fueron objeto de consultorías ajenas al proyecto pactado en el acuerdo de voluntades, y que evidenciaron la necesidad de adelantar trabajos también distintos a los convenidos con el contratista, quien no pudo ejecutar los nuevos ítems, entre otras razones porque no se ajustaban al esquema presupuestal del contrato.

Es claro entonces el incumplimiento de la entidad estatal al no adelantar una oportuna y adecuada planeación, lo que redundó finalmente en las sucesivas suspensiones del contrato y en la reducción de su objeto, en detrimento de los derechos del contratista. Las obligaciones de las partes no solo se circunscriben a lo consignado en las cláusulas del contrato, sino también a los compromisos establecidos en los pliegos de condiciones y los documentos precontractuales que luego se integran en un todo al acuerdo de voluntades celebrado.

En particular, la entidad estatal está llamada a cumplir determinados deberes en la fase precontractual, como los que establece el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, antes citado, los cuales ciertamente inciden en la posterior ejecución del contrato, de manera que su inobservancia puede acarrear la responsabilidad contractual de la autoridad incumplida, como acontecería v. gr. con la entrega de estudios equivocados o la manifestación de consecuencias negativas en la etapa de ejecución por no haberse establecido en debida forma y oportunamente, la conveniencia y viabilidad de la obra materia del contrato.

Es claro que el principio de planeación no solo impone cargas y deberes al Estado contratante sino también al contratista desde la fase previa al contrato, de manera que son ambas partes las que están llamadas a observar el aludido principio; pero esto guarda correspondencia con las cargas específicas que en ese ámbito le corresponde a cada una de ellas, de manera que, si la concepción del proyecto, sus estudios y su ajuste a los planes y programas oficiales le corresponden a la entidad estatal, las fallas en estos factores son de su responsabilidad, más cuando no eran ni podían ser previsibles para el oferente y posterior contratista.

De lo anterior se sigue que, una mayor permanencia ocasionada por el incumplimiento de la administración respecto de sus deberes precontractuales y atinentes a la planeación del respectivo proyecto, al afectar los costos del contrato, deriva en la obligación de la entidad de cubrir los perjuicios que ello le ocasione al ejecutor de la obra o servicio contratado[12].

Por otro lado, en lo que atañe específicamente a la modificación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, la misma procede con el propósito de evitar la paralización o afectación grave del servicio que se deba satisfacer con él, y debe en principio ser acordada por las partes, de manera que sólo cuando dicho acuerdo no se logra, la entidad estatal puede ejercer la potestad de modificarlo unilateralmente, lo que deberá hacer mediante acto administrativo motivado.

El mismo artículo normativo establece que si la modificación del contrato altera su valor inicial en un 20% o más, el contratista puede renunciar a continuar con su ejecución, evento en el cual debe procederse a la liquidación del contrato y a la adopción de medidas para garantizar la terminación de su objeto[13]. En el presente caso, la modificación del contrato se dio en forma difusa, en una reunión en la que se determinó, en presencia del contratista, la inviabilidad de los frentes de obra República de Francia, Jorge Gaitán Cortés y Marco Antonio Carreño Silva.

Tal variación no obedeció en forma directa ni strictu sensu a la necesidad de evitar la paralización o afectación grave del servicio, sino que se dispuso ante la evidencia de que tal servicio, vale decir, la finalidad perseguida con el contrato, ya no podría ser cumplida con este instrumento jurídico sino por fuera de él, de acuerdo con los resultados de las consultorías antes mencionadas.

El contratista, por su parte, no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de opción previsto en la norma aludida –esto es, renunciar a continuar con la ejecución del contrato- puesto que, se reitera, durante las suspensiones se le indicó que las obras se adelantarían una vez se obtuvieran los informes de los consultores, y posteriormente fue requerido para elaborar las actas de precios unitarios de los nuevos ítems.

Solo en la reunión adelantada el 22 de mayo de 2006 se estableció la inviabilidad de los frentes abolidos, por lo que el 5 de junio siguiente, el contratista solicitó la liquidación del contrato. Ahora, como se indicó, solo a falta de acuerdo entre las partes es procedente la modificación unilateral del contrato, evento en el cual, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 le impone a la entidad proceder al “reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones” a que tenga derecho el contratista, y aplicar “los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (…)”.

Tales previsiones, naturalmente, también deben hacerse en el acuerdo que las partes celebren cuando la modificación se haya determinado por consenso. Sin embargo, aunque en el presente caso la decisión de eliminar tres instituciones del objeto contractual tuvo lugar en reunión sostenida con el contratista, no se determinaron las compensaciones, pagos e indemnizaciones correspondientes, y solo al finalizar la relación contractual se dispuso reconocer únicamente el valor de las obras que sí se ejecutaron, por lo que deberá determinarse en esta sentencia la indemnización respectiva, como más adelante se precisará. Por otro lado, en lo relativo a la mayor permanencia alegada por el demandante por razón de las suspensiones del contrato, es claro que estas dieron lugar a la prolongación del término contractual y a que la ejecución de las obras que sí se adelantaron comenzara más de un año después de la firma del acta de inicio.

En esa medida, dado que la mayor permanencia en obra devino por el incumplimiento de la entidad demandante, esta es responsable frente al contratista por los perjuicios derivados de tal fenómeno. Cierto es que el hoy demandante suscribió las actas de suspensión y sus prórrogas aceptando de esa manera la ampliación del término pactado, pero ello obedeció a su voluntad de ejecutar el contrato y a la posibilidad que se mantenía abierta, de salvar la totalidad del objeto contractual y de realizar obras en los colegios involucrados, pese a estar pendientes nuevos estudios sobre trabajos de infraestructura.

Ninguna conducta distinta le era exigible en ese momento al contratista, quien si bien no expresó salvedades en las actas de suspensión, solicitó posteriormente el reconocimiento de costos por la prolongación del contrato, una vez se determinó que la ejecución de las obras, condicionada en tales actas a la obtención de los informes de consultoría, finalmente no se llevaría a cabo.

Esta Subsección ha recalcado que, en principio, la suscripción de acuerdos modificatorios o de prórroga de los contratos con silencio del contratista sobre los efectos económicos de tales medidas puede conllevar a que, en sede de juicio, resulte improcedente el reconocimiento de las pretensiones económicas derivadas de tales acuerdos, cuando la conducta del demandante se oponga a principios como el de la buena fe y el no desconocimiento de los actos propios.

Sin embargo, también se ha advertido que las salvedades a esos acuerdos no se pueden erigir como una exigencia formal general ni un requisito ad substantiam actus para el reconocimiento de pretensiones de la demanda judicial, puesto que, en todo caso, debe examinarse cada controversia en concreto y verificarse el alcance real de los acuerdos celebrados durante el desarrollo del contrato.

Al respecto, se ha señalado[14]: Es importante observar que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales también ha sido invocada por la Subsección A de la Sección Tercera esta Corporación, pero en la jurisprudencia de esta Sala no se acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes.

Igualmente, la jurisprudencia ha establecido que cuando las causas de suspensión o prórroga del contrato no le son imputables al contratista, se le deben reconocer los costos derivados de tal extensión del contrato en el tiempo, más cuando, adicionalmente, aparece expreso en las actas que tales motivos le son imputables a la entidad contratante[15].

Así las cosas, al evidenciarse en el presente caso que las suspensiones del contrato surgieron por el incumplimiento de la entidad demandada al deber de planeación, al amparo de los indicados criterios jurisprudenciales y de la doctrina anteriormente citada, se impondrá indemnización a favor del contratista, tanto por la modificación del contrato como por la mayor permanencia, de acuerdo a lo que, lógicamente, resulte demostrado en el sub examine.

Lo anterior por cuanto, además, las suspensiones acordadas se limitaron a poner en suspenso la ejecución del contrato, sin que se conviniera nada que repercutiera en su estructura económica que permitiera inferir que las partes estaban regulando los efectos económicos de la suspensión. Ahora bien, aunque la parte demandante solicitó en este juicio la declaratoria de ruptura del equilibrio económico del contrato por los hechos ya descritos, la Sala debe recalcar –como lo ha señalado en anteriores oportunidades[16]- que, si bien el incumplimiento de uno de los contratantes entraña la afectación de los derechos de la parte cumplida, por lo que puede pensarse que el incumplimiento contractual de la administración da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato (máxime cuando el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala el incumplimiento como una de las causas de tal ruptura), es igualmente cierto que el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto se trata de dos “ instituciones distintas en su configuración y en sus efectos”[17]: así, la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que no sucede en todos los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrato[18].

Bajo las anteriores pautas, pasa la Sala a examinar lo referente a la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la demandada. 3.2. Indemnización de perjuicios Solicita la parte actora el pago del valor del AIU “correspondiente a los 90 días calendario [del] plazo inicial pactado en el contrato”, así como de los gastos de administración en los que, según la demanda, incurrió el actor durante los 21 meses de extensión de la vigencia del acuerdo de voluntades.

Igualmente, pretende el reconocimiento y pago de las utilidades dejadas de percibir durante la mayor permanencia en la obra y la reparación de los “daños morales”. Según el recurso de apelación, al celebrar el negocio jurídico bajo el convencimiento de que ejecutaría cinco frentes de obra, el contratista asumió los gastos administrativos y costos indirectos con base en esa proyección, cuya alteración por parte de la entidad le ocasionó los indicados perjuicios económicos. a) El dictamen pericial y las relaciones de gastos aportadas por la parte actora En la etapa probatoria, fue decretado y practicado un dictamen pericial relativo a los perjuicios por “mayor permanencia en obra”, a solicitud del demandante.

En la experticia se tomaron los valores de la propuesta económica del contratista y se indicó que el AIU podía descomponerse en el 10% para administración, 1% para imprevistos y 9% para las utilidades, de acuerdo con el “promedio del mercado o ramo de la obra civil”. Con fundamento en dichos elementos, se determinó que los costos de administración del contrato correspondieron a $26’242.117,94 para el plazo inicial, y a $333’360.332,54 para el período ampliado hasta el 7 de noviembre de 2006, esto último teniendo en cuenta el valor diario estimado de la administración, multiplicado por el número de días que excedieron al término contractual pactado, sumando a tal operación los intereses moratorios.

Por otro lado, al adicionar al valor de la administración solo los intereses corrientes, se obtendría un monto de $282’402.707,27. Seguidamente, al multiplicar el porcentaje correspondiente a las utilidades (9%) por el número de días de ampliación del plazo contractual, el perito estableció que por ese concepto, más los intereses moratorios, se le debía reconocer al contratista la suma de $335’637.698,67, o bien, únicamente $277’904.702,46, si solo se tenían en cuenta los intereses corrientes.

Además de lo anterior, refirió (fl. 5, c.5): [S]e tienen en cuenta los gastos de oficina, los cuales, de acuerdo a soportes contables y relaciones detalladas por mes ascienden a la suma de $207’685.047 (…); teniendo en cuenta que desarrolló o ejecutó dos obras, las cuales equivalen al 42.11% del contrato, podemos concluir que estas dos obras contribuyó (sic) a suplir los gastos en este mismo porcentaje, quedando sin cubrimiento un 57.89% (…). [E]ntonces, los gastos de oficina por el tiempo que cubre hasta el mes de febrero que se pueden cobrar equivalen a $34’109.185,70, más los meses restantes hasta noviembre de 2006, los cuales arrojan un gasto de $148’764.360, para un gran total de gastos de $152’173.545,70, gastos cubiertos en su momento por el contratista por causa de las prórrogas (…).

Para que el dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez debe reunir una serie de requisitos de fondo –o de contenido-, los que la jurisprudencia, con apoyo en la doctrina, ha determinado así: f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones.

Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y ( ) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable.

( ) g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…) h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles ( ) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas.

Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión (…). i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.

Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria[19]. En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una verdad incontrovertible, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en conjunto con el material probatorio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Esto de conformidad con los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil que disponen: Artículo 237. (…) 6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Artículo 241.

Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.

En el caso bajo estudio, se advierte que no hay lugar a acoger las conclusiones esbozadas en el dictamen pericial practicado en el juicio, puesto que los fundamentos de la experticia no otorgan certeza sobre la cuantía del perjuicio que la parte actora pretendió demostrar. En efecto, la prueba pericial no demuestra los gastos en que realmente incurrió el contratista durante el tiempo que excedió al plazo inicial del contrato, sino que se efectuó la simple operación matemática de multiplicar el valor de los componentes del AIU por el número de meses adicionales, lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha rechazado, por no acreditar la relación de causalidad entre la mayor permanencia y los perjuicios alegados, es decir, el daño concreto sufrido por el contratista con ocasión de la prolongación del contrato[20].

Ahora bien, el actor aportó al proceso varias relaciones de gastos generales supuestamente reportadas en 2005 y 2006, pero las mismas no presentan firma alguna ni aparecen suscritas por un contador o persona debidamente calificada, con facultades para certificar ese tipo de hechos, de suerte que no resultan idóneas para demostrar los valores referidos en ellas, por tratarse de instrumentos elaborados por el mismo demandante.

De igual manera, aportó una lista y varias cuentas de cobro para referir gastos administrativos y de nómina, pero los nombres allí enunciados no corresponden a los de los profesionales exigidos en la licitación pública para la celebración y ejecución del contrato, y además, según los documentos, las personas mencionadas en las cuentas de cobro –sin firma- prestaban servicios de secretariado, vigilancia, papelería, oficina, aseo y alquiler de computadores, todo lo cual, junto con los servicios públicos domiciliarios cuyas facturas se aportaron al expediente, hace parte de los gastos generales de cualquier empresa, sin que para el caso concreto hoy examinado por la Sala se hubiera demostrado que dichas erogaciones hubieran surgido exclusivamente en función del contrato 117 de 2004, y no simplemente para cubrir los costos diarios de una oficina con más de un negocio.

Menos aún podría tenerse por demostrada tal relación de causalidad cuando algunas de las cuentas de cobro corresponden a quincenas posteriores a la fecha de terminación del contrato (fls. 404 y ss., c2) y cuando se demostraron pagos por servicios claramente ajenos al negocio hoy en controversia, como los que figuran en el expediente a favor de la señora Clara Hinestroza López, por brindar al actor “asesoría en el sistema de gestión de calidad” (cuaderno 3).

En esa medida, la Sala no tendrá en cuenta las indicadas probanzas –esto es, el dictamen pericial y las cuentas, facturas y relaciones de gastos presentadas por el actor- para establecer los perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada. Del dictamen pericial tomará únicamente la discriminación de los componentes del AIU, por no haber sido refutada por ninguna de las partes durante el juicio. b) Los perjuicios acreditados 1.- En lo que atañe al AIU, quedó demostrado que el mismo equivalía al 20% del valor de las obras.

A su vez, en la demanda se señaló que ese porcentaje estaba distribuido de tal manera que el 10% correspondía a la administración, el 1% a los imprevistos y el 9% a las utilidades. Aunque esa subdivisión no fue documentada en la propuesta económica, los términos de referencia ni el contrato, se reitera que fue señalada en el dictamen pericial indicándose que tales porcentajes habían sido establecidos de acuerdo con “el promedio del mercado o ramo de la obra civil”, sin que ninguna de las partes objetara, desvirtuara ni refutara tal conclusión, por lo que se tendrá en cuenta para el cálculo que debe hacerse en este proceso.

Ahora bien, se le reconocerá al demandante el valor de la administración proyectada para los 90 días iniciales del contrato, pues el primer perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad fue el no cubrimiento de los costos administrativos que el contratista había destinado y programado justamente para toda la vigencia inicial del negocio jurídico, a efectos de cubrir rubros tales como la legalización del contrato y la organización misma de la empresa para el cumplimiento de las obligaciones asumidas con la Secretaría de Educación Distrital; gastos que se habrían de deducir de los pagos del contrato, para tales propósitos[21].

Al valor reconocido se le restará la suma de $19´038.602,57, que el actor manifestó expresamente haber recibido (fl. 16, c.1). No desconoce la Sala que en el plenario obra un borrador del acta de liquidación del contrato, de fecha 13 de julio de 2009, en el que se reconoce la suma de $86’082.860,38 como saldo a pagar al contratista por las obras que sí se ejecutaron, lo que en principio comprendería el AIU de los ítems respectivos.

Sin embargo, el instrumento no fue suscrito por la entidad demandada y entre las pruebas decretadas en segunda instancia, obra una petición del actor en la que solicitó a la administración distrital el pago del aludido monto, lo que impediría concluir que el demandante hubiera recibido, al menos parcialmente, el AIU del contrato, en lo correspondiente a su plazo inicial.

Pues bien, de acuerdo con la propuesta económica del contratista, el valor del AIU era de $52’484.238,8, correspondiente al 20% del costo de las obras ($262’421.179,40), de acuerdo con el siguiente recuadro: Tabla N° 4 |INSTITUCIÓN |COSTO DIRECTO DE |AIU (20%) |VALOR TOTAL | |EDUCATIVA |LAS OBRAS | | | |Enrique Olaya |$ 58,310,950.00 |$ |$ 69,973,140.00| |Herrera | |11,662,190.00| | |Diego Luis Córdoba |$ 52,209,127.40 |$ |$ 62,650,952.88| | | |10,441,825.48| | |República de |$ 59,410,612.00 |$ |$ 71,292,734.40| |Francia | |11,882,122.40| | |Jorge Gaitán Cortés|$ 49,401,908.00 |$ |$ 59,282,289.60| | | |9,880,381.60 | | |Marco Antonio |$ 43,088,582.00 |$ |$ 51,706,298.40| |Carreño | |8,617,716.40 | | | TOTALES: |$ 262,421,179.40 | $ |$ | | | |52,484,235.88|314,905,415.28 | | | |  | | Dado que se estimó que el componente de administración equivalía al 10% del costo de las obras, su valor era de $26’242.117,94, atendiendo a la siguiente discriminación: Tabla N° 5 |DISCRIMINACIÓN |ADM. 10% |IMPREV. 1% |UTILID. 9% |TOTAL | |AIU | | | | | |Enrique Olaya |$ |$ 583,109.50|$ |$ | |Herrera |5,831,095.00 | |5,247,985.50|11,662,190.0| | | | | |0 | |Diego Luis |$ |$ 522,091.27|$ |$ | |Córdoba |5,220,912.74 | |4,698,821.47|10,441,825.4| | | | | |8 | |República de |$ |$ 594,106.12|$ |$ | |Francia |5,941,061.20 | |5,346,955.08|11,882,122.4| | | | | |0 | |Jorge Gaitán |$ |$ 494,019.08|$ |$ | |Cortés |4,940,190.80 | |4,446,171.72|9,880,381.60| |Marco A. |$ |$ 430,885.82|$ |$ | |Carreño |4,308,858.20 | |3,877,972.38|8,617,716.40| | TOTALES: |$ |$ |$ |$ | | |26,242,117.94|2,624,211.79|23,617,906.1|52,484,235.8| | | | |5 |8 | Al indicado monto se le deben restar los $19´038.602,57 recibidos por el demandante según su manifestación, lo que arroja un saldo de $7’203.515,37, el cual se actualizará a la fecha de esta sentencia, siguiendo la fórmula establecida y empleada por el Consejo de Estado, como sigue: Ind.

Final VA= VH x ------------------------- Ind. Inicial IPC – marzo 2021[22] (107.12) VA= $7’203.515,37 -------------------------------------------------------- IPC - febrero 2005[23] (57.02) Total, costos de administración para el término inicial del contrato: --------------------- $13’532.805 2.- Acerca de los costos de administración del contrato durante el período de mayor permanencia, reitera la Sala que los mismos no se acreditaron, puesto que las cuentas de cobro, facturas y relaciones de gastos aportadas al proceso no demuestran su relación causal con la suspensión y extensión en el tiempo del contrato de obra 117 de 2004, es decir, no prueban que tales erogaciones hubieran tenido lugar con ocasión de dicho negocio jurídico, y no para el sostenimiento normal y ordinario de la empresa del demandante. 3.- Respecto de las utilidades solicitadas, resulta procedente reconocer, en efecto, la ganancia que el contratista debía obtener por los frentes de obra que fueron eliminados.

La base jurídica de tal obligación, surgida por la supresión de ítems para ejecutar, puede encontrarse en el artículo 2056 del Código Civil, que al autorizar al dueño de la obra para hacerla cesar, le impone en todo caso pagar los costos causados y la respectiva utilidad. Señala la norma: Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra.

Lo anterior guarda concordancia con lo que la doctrina ha indicado respecto a la indemnización que debe recibir el contratista por reducción de las cantidades de obra[24]: Teniendo en cuenta que la modificación se impone en interés público (…), el contratista afectado con la medida no puede sufrir las consecuencias, motivo por el cual siempre (…) se indemnizarán los perjuicios causados por la disminución del alcance del objeto.

Así por ejemplo, cuando se trate de reducir cantidades de obra, habrá que cancelarle no solo el valor de los bienes y materiales que hubiere adquirido sino también la utilidad que el contrato le produciría, incluyendo en ella las que correspondan al porcentaje de las obras eliminadas. Ahora, se debe precisar, en este punto, que por ser el negocio en litigio un contrato de obra, las utilidades derivadas del mismo no son pasibles de estimarse ni calcularse sobre la base del paso del tiempo –como lo solicitó el demandante-, sino con fundamento en el valor del objeto mismo del contrato: la obra que se debía ejecutar.

Por ello, el cálculo de este rubro se realizará con base en la oferta económica del contratista, acogida íntegramente en el contrato celebrado. De acuerdo con el recuadro anterior (tabla N° 5), se estimaron utilidades por el valor de $5’346.955,08 por las obras del colegio República de Francia, $4’446.171,72 por la institución Jorge Gaitán Cortés y, $3’877.972,38 por el colegio Marco Antonio Carreño. Por tanto, el total de dichas utilidades era de $13’671.099,18, la cual se actualizará a la fecha de esta sentencia, así: IPC - marzo 2021 (107.12) VA= $13’671.099,18 -------------------------------------------------------- IPC – mayo de 2007[25] (64.05) Total, utilidades que se le deben reconocer al contratista por la supresión de las obras: ---------------------------- $ 22’864.140 4.

Por último, en lo atinente a los perjuicios morales reclamados en la demanda, encuentra la Sala que no fueron demostrados en el juicio, por lo que no hay lugar a su reconocimiento. 3.3. La liquidación del contrato Es palmario para la Sala que el contrato de obra 117 del 28 de octubre de 2004 no fue liquidado bajo ninguna modalidad, y que, en particular, el borrador de acta que se suscribió el 13 de julio de 2009, al no haberse firmado por el servidor competente de la Secretaría de Educación Distrital, no llegó a reunir los presupuestos para su existencia y validez, esto es, el acuerdo escrito entre las partes (Ley 80 de 1993, art. 41).

En esa medida, es procedente la liquidación judicial solicitada en la demanda. En segundo término, aunque el indicado proyecto de acta de liquidación no puede tener efectos como un auténtico balance del contrato, los reconocimientos que allí se hicieron se tendrán por ciertos, causados y demostrados, pues se certificaron por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en su calidad de interventora del contrato, y no fueron desvirtuados con prueba alguna en el presente proceso.

Por consiguiente, con fundamento en la información consignada en el borrador de fecha 13 de julio de 2009 y las pruebas obrantes en el proceso, se establecen los valores finales del contrato de obra 117 del 28 de octubre de 2004, de la siguiente manera. Costo de las obras contratadas: --------- $262’421.179,40 AIU pactado en el contrato: --------------- $52’484.235,88 Valor total del contrato: -------------------- $314’905.415,28 Anticipo (20% del valor del contrato): --- $62’981.083 Valor amortizado, según borrador de liquidación bilateral: --------------------- $26’524.818,58 Valor del anticipo, reintegrado por el contratista: --- $36’456.264,48 Detalle de los valores por frentes de obra: |INSTITUCIÓN |COSTO DIRECTO DE |AIU (20%) |COSTO TOTAL | |EDUCATIVA |LAS OBRAS | | | |Enrique Olaya |$ 58,310,950.00 |$ |$ 69,973,140.00| |Herrera | |11,662,190.00| | |Diego Luis Córdoba |$ 52,209,127.40 |$ |$ 62,650,952.88| | | |10,441,825.48| | |República de |$ 59,410,612.00 |$ |$ 71,292,734.40| |Francia | |11,882,122.40| | |Jorge Gaitán Cortés|$ 49,401,908.00 |$ |$ 59,282,289.60| | | |9,880,381.60 | | |Marco Antonio |$ 43,088,582.00 |$ |$ 51,706,298.40| |Carreño | |8,617,716.40 | | | TOTALES: |$ 262,421,179.40 | $ |$ | | | |52,484,235.88|314,905,415.28 | | | |  | | Frentes ejecutados: Enrique Olaya Herrera: ------------------------------- $69’973.140,00 Diego Luis Córdoba: ---------------------------------- $62’650.952,88 Total, valor propuesto y contratado para los frentes ejecutados: -------- --------------- $132’624.092,88 En el borrador de acta de liquidación se indicó que el monto total ejecutado era de $112’607.678,96, de los cuales $26’524.818,58 correspondieron al anticipo amortizado, por lo que el “total a pagar” era de $86’082.860,38.

Frentes eliminados: República de Francia: ------ $71’292.734,40 Jorge Gaitán Cortés: ------- $59’282.289,60 Marco A. Carreño: ---------- $51’706.298,40 Valor total, obras suprimidas: ----- $182’281.322,40 Discriminación de los valores: |INSTITUCIÓN |COSTO DIRECTO DE |AIU (20%) |COSTO TOTAL | |EDUCATIVA |LAS OBRAS | | | |República de |$ 59,410,612.00 |$ |$ 71,292,734.40| |Francia | |11,882,122.40| | |Jorge Gaitán Cortés|$ 49,401,908.00 |$ |$ 59,282,289.60| | | |9,880,381.60 | | |Marco Antonio |$ 43,088,582.00 |$ |$ 51,706,298.40| |Carreño | |8,617,716.40 | | | TOTALES: |$ 151,901,102.00 |$ |$ | | | |30,380,220.40|182,281,322.40 | Valores actualizados para reconocer en esta sentencia: i) Costos de administración para el plazo inicial del contrato (90 días calendario), menos la suma que el actor manifestó recibir: $13’532.805. ii) Utilidades adeudadas al contratista por supresión de las obras, a causa del incumplimiento de la entidad contratante: $22’864.140. 4.

Conclusiones A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital incumplió el contrato de obra 117 del 28 de octubre de 2004, al desatender sus obligaciones relacionadas con el principio de planeación, lo que derivó en que más de la mitad de las obras fueran suprimidas y se suspendiera el negocio jurídico hasta el 7 de noviembre de 2006, ocasionando una mayor permanencia del contratista en la obra.

No obstante, aunque ciertamente se demostró esa mayor permanencia en la obra, imputable a la entidad demandada, no se probaron en este proceso los sobrecostos derivados de ese fenómeno, que por concepto de administración del contrato reclamó la parte actora en la demanda. 5. Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas.

Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERA: REVÓCASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2011.

SEGUNDO: DECLÁRASE que el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital incumplió el contrato de obra N° 117 del 28 de octubre de 2004, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta sentencia.

TERCERO: CONDÉNASE al Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital a pagar al señor Luis Fernando González Páez, las siguientes cantidades de dinero: a) La suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($13’532.805), como valor de los costos de administración del contrato, establecidos para su plazo inicial. b) La suma de VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA PESOS M/CTE ($22’864.140), como valor actualizado de las utilidades que el contratista debió recibir por las obras suprimidas a causa del incumplimiento de la entidad contratante.

CUARTO: DECLÁRASE judicialmente liquidado el contrato de obra N° 117 del 28 de octubre de 2004, en la forma dispuesta en el numeral 3.3. de las consideraciones del presente fallo.

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

OCTAVO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/validador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento de voto ----------------------- [1] Cuya vigencia inició el 2 de julio de 2012. [2] “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” [3] El salario mínimo legal mensual que rigió en 2009 era de $496.900 (Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008). [4] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, exp.

N° 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [5] Norma que ya se encontraba vigente para las fechas de expedición de todos los actos administrativos acusados. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022 CP: Enrique Gil Botero. [7] Sobre el particular, se precisó:”En otros términos, a la luz de la Constitución Política, negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (…).

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”. [8] En comunicación posterior, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, como interventora, indicó que esa reunión había tenido lugar el 22 de mayo de 2006 (fl. 253). [9] De conformidad con el artículo 32, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. [10] Hoy la norma se encuentra modificada por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, que dispone: “Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso de que la modalidad de selección sea la contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto, el diseño”. [11] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 10 de diciembre de 2015, exp.

N° 73001-23-31-000-2012-00012-01(51489). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [12] Véanse al respecto, entre otras, las sentencias dictadas por el Consejo de Estado – Sección Tercera, el 31 de agosto de 2006 –exp. N° 25000- 23-26-000-1991-07664-01(14287), CP. Mauricio Fajardo Gómez-, y el 31 de agosto de 2011 –exp. N° 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), CP.

Ruth Stella Correa Palacio. [13] “Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo”. [14] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2020 –exp.

N° 45190, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. [15] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección B. Sentencia del 5 de mayo de 2020, exp. N° 25000-23-26-000-2002-00397-01 (42962), C.P. Martín Bermúdez Muñoz. [16] Sentencia del 31 de enero de 2019, exp. N° 25000-23-26-000-2003-00650- 01(37910). [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 28.616, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. [18] Sobre las diferencias entre el incumplimiento del contrato y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 29214, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 27 de enero de 2016, expediente 38449, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 13 de abril de 2016, expediente 46297, entre otras. [19] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326. [20] Al respecto, se ha indicado: “Se debe tener en cuenta que para la prueba de mayor permanencia en obra no basta la simple operación matemática de los meses adicionales al contrato multiplicados por los valores correspondientes, sino que es menester probar el daño, que en el caso concreto consiste en la acreditación de la titularidad jurídica y de disposición sobre la maquinaria y de su disponibilidad para la obra (…)” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.

Sentencia del 30 de enero de 2010, exp. N° 36.364. C.P. Ruth Stella Correa Palacio). [21] “[T]eniendo en cuenta que en la fecha en que se suspendió el contrato (2 de mayo 1990), faltaban 43 días para que el plazo inicialmente pactado se venciera (15 de junio de 1990), es evidente que los costos de administración que previó el contratista lo eran para todo el plazo del contrato (10 meses), razón suficiente para que dichos costos se respeten por los días faltantes, como si el contratista hubiese ejecutado el contrato en circunstancias normales y sin interrupciones.

De manera que la Sala encuentra procedente que se le reconozcan los costos de administración -$35.477 por día- por esos 43 días que restaban para que el plazo del contrato terminara” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 1999, exp. N° 10929. C. Ricardo Hoyos Duque). [22] Valor del último IPC conocido a la fecha de la presente sentencia. [23] Valor del IPC a la fecha de terminación del plazo inicial del contrato: 18 de febrero de 2005 (90 días calendario contados a partir de la firma del acta de inicio, suscrita a su vez el 18 de noviembre de 2004). [24] DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo.

Régimen jurídico de la contratación estatal: Aproximación crítica a la Ley 80 de 1993. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. [25] Valor del IPC al 8 de mayo de 2007, fecha de expiración del plazo para liquidar el contrato y por tanto, límite máximo para reconocer las utilidades señaladas.