11001-03-15-000-2021-01520-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicó el criterio jurisprudencial vinculante AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

Para la Sala, el análisis de la providencia atacada no incurrió en el desconocimiento del precedente por indebida aplicación, ya que justamente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y la actual postura del Consejo de Estado referidas anteriormente sirvieron de sustento para que dicha colegiatura concluyera que era procedente declarara la nulidad del acto mediante el cual se reliquidó la pensión del demandante al encontrar que el mismo iba en contravía de las leyes aplicables, de conformidad con interpretación judicial vigente.

Para esta Sección, la autoridad judicial demandada sí tuvo en cuenta que la situación de reliquidación se había decidido en el 2013, pero, en atención a la demanda de nulidad y restablecimiento interpuesta por la UGPP el debate jurídico planteado se reabrió, lo que permitió que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado tuviera que aplicar el régimen de transición de conformidad con las reglas y subreglas trazadas por el Consejo de Estado, puesto que estas ya estaban vigentes y eran aplicables para el momento en que se decidieron las pretensiones de la demanda.

(…) Para la Sala resulta pertinente anotar que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió la situación jurídica administrativa del señor [R.G] conforme al régimen de transición que regulaba la reliquidación de su pensión de acuerdo con las directrices jurisprudenciales vigentes al momento en que se decidió la controversia, en las cuales se excluye el IBL como elemento integrante del mismo, como se explicó líneas atrás. En atención a lo anterior, lo cierto es que la autoridad judicial demandada resolvió la legalidad del acto administrativo que decidió la solicitud de reliquidación, con base en la tesis vigente al momento de su decisión, sin perder de vista el derecho a su pensión, el cual no estaba en discusión al momento de proferir la sentencia del 22 de octubre de 2020.

Tampoco es cierto que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con la sentencia atacada, configuró una regresión a la protección y la garantía fijadas para los derechos, porque, como ya se preció, el derecho a la pensión no estaba en discusión, lo que inició la controversia fue la reliquidación de la misma, circunstancia que pueden evaluarse en cualquier tiempo.

Por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. Con base en todo lo analizado, la Sala negará la acción de tutela presentada por el señor [J.J.R.G] por cuanto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en los defectos invocados y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales alegados. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01520-00(AC) Actor: JAVIER DE JESÚS ROJAS GALLEGO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Javier de Jesús Rojas Gallego contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Javier de Jesús Rojas Gallego, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y a que se garanticen los principios de buena fe, presunción de legalidad, seguridad jurídica e inmutabilidad administrativa que estimó vulnerados y desconocidos, respectivamente, con ocasión de la providencia proferida el 22 de octubre de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se revocó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda del proceso iniciado por la UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número de radicado 18001233300220150005800/01 y que, en su lugar, decidió acceder a la nulidad del acto mediante el cual se reliquidó la pensión del tutelante.

En consecuencia, el demandante solicitó: “1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido proceso (Art. 29), acceso a la administración de justicia y defensa, a la seguridad social (Art. 48), a la buena fe exigible de toda actuación administrativa y/o judicial (art. 38), a los principios de Seguridad Jurídica, Presunción de Legalidad, Inmutabilidad Administrativa, previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto sustantivo por inadecuada adecuación normativa y aplicación indebida de precedente judicial. 2.

Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 22 de octubre de 2020, notificada el 12 de noviembre, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, siendo Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, dentro del Proceso No. 18001-2333-002-2015-00058- 01 (4448-2018). 3.

Que como consecuencia de lo anterior se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” a que, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, sea proferida nueva sentencia teniendo en cuenta lo desarrollado en la presente.”. 2. Hechos Sostuvo que nació el 9 de octubre de 1946 y prestó sus servicios al Instituto de la Reforma Agraria – INCORA – desde el 4 de mayo de 1971 hasta el 3 de septiembre de 1996.

Indicó que consolidó su derecho pensional el 9 de octubre de 2001, fecha en la cual cumplió 55 años y mediante la Resolución 001411 del 23 de agosto de 2002, se le reconoció su prestación periódica de jubilación. Precisó que el 3 de julio de 2012 pidió la reliquidación de su pensión, solicitud que fue resuelta por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (entidad que asumió el pasivo pensional del extinto INCORA) con la expedición de la Resolución 805 del 12 de marzo de 2013, por medio de la cual se modificó la Resolución 1411 de 2002, en el sentido de considerar que el IBL debía calcularse con el 75% de lo devengado por el trabajador durante el último año de servicio y con base en todas las sumas que el servidor hubiere recibido de forma habitual y periódica como salario.

Sostuvo que la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP –, el 4 de febrero de 2015 interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 1411 de 2002, proceso al que se le asignó el radicado número 18001233300220150005800.

Aclaró que el proceso en mención fue tramitado en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Caquetá, autoridad judicial que en sentencia del 23 de mayo de 2018 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia aplicó el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, puesto que el señor Rojas Gallego era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, en aplicación de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, el IBL de dicha prestación periódica debía calcularse con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Mencionó que una vez interpuesto y tramitado el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 805 del 12 de marzo de 2013, mediante al cual se reliquidó la pensión de vejez del señor Rojas Gallego.

Explicó el demandante que la autoridad judicial demandada consideró que en el caso en estudio era necesario tener en cuenta las directrices dictadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la medida en que aquella constituye un precedente obligatorio para los casos que guardad identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la decisión de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es reprochable, toda vez que aplicó las nuevas directrices jurisprudenciales a un asunto que ya había sido definido administrativamente desde el 13 de marzo de 2013, con lo cual se desconocen los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Explicó que la UGPP, a través de la acción de lesividad, pretendió alegar una presunta irregularidad e ilegalidad en la expedición de la Resolución 805 de 2013, mediante la cual se ordenó la reliquidación de su pensión, aun cuando este quedó debidamente ejecutoriado el 1 de abril de 2013 y el sustento de esta fueron sentencias dictadas con posterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo demandado.

Señaló que el acto administrativo demandado fue suficientemente sustentado conforme a las normas y sentencia de unificación vigentes al momento de su expedición y, contrario a lo afirmado por la UGPP no transgrede las disposiciones constitucionales y legales. Sostuvo que, lo pretendido por la UGPP y a lo cual accedió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es inconstitucionalidad porque no era posible prever el cambio radical que surgió en la jurisdicción contenciosa administrativa con respecto a la forma en que se liquidaban las pensiones de aquellos que se beneficiaron del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, la evaluación de legalidad efectuada por la autoridad judicial demandada no puede fundamentarse en una teoría sobrevenida con lo cual se afectan situaciones jurídicas consolidadas y cuyo debate se encontraba cerrado.

Advirtió que, teniendo en cuenta que la decisión del ad quem se encuentra integralmente fundamentada en el cambio intempestivo del criterio jurisprudencial consignado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, se evidencia un error originado en la aplicación de las disposiciones jurídicas al caso analizado, puesto que debió estudiarse la legalidad de la Resolución 805 de 2013 con base en las normas de la Ley 33 de 1985 y el precedente obligatorio y vinculante vigente para el momento de su expedición. Alegó que se incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, ya que tener en cuenta una sentencia que fue proferida con posterioridad a la expedición del acto demandado vulnera el principio de seguridad jurídica, la presunción de legalidad y el respeto a las situaciones definidas y consolidadas, esto es, a la cosa juzgada.

Precisó que el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de junio de 2020, con radicado 2012-00572-01, señaló que no puede, en principio, considerarse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición con fundamento en la tesis anterior que sostuvo la Sección Segunda de esa corporación, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley y, por ello, no es posible declarar la nulidad del acto mediante el cual se le reliquidó su pensión con el simple argumento de la existencia de un precedente sobreviniente.

Añadió que resulta inadecuada la aplicación de las reglas y subreglas de la sentencia del 28 de agosto de 2018 a su caso, en tanto al momento de proferirse el acto administrativo cuya legalidad se estudia no estaba vigente y, además, fue proferida con base en la ley y el precedente vinculante y aplicable en ese momento, por lo que no es posible considerar que esto se traduce en un abuso del derecho o fraude a la ley como lo insinúa la UGPP.

Precisó que la autoridad judicial demandada también incurrió en una violación directa de la Constitución porque se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, el cual es la garantía legal de que cualquier decisión judicial o administrativa se tramitará y decidirá con base en las normas y principios vigentes. Explicó que, siendo esto así, la materialización del derecho a la reliquidación pensional consagrado en la Resolución 805 de 2013 se basó en las normas en las que debía fundarse y que, en consecuencia, se incurrió en un indebido uso de las herramientas jurídicas por parte de la UGPP, actuación que fue avalada por el Consejo de Estado.

Sostuvo que, de acuerdo con lo establecido en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Convención Americana de Derechos Humanos, está prohibido a los Estados firmantes imponer disposiciones de cualquier tipo que configuren una regresión a las protecciones y garantías ya fijadas para los derechos, postulados que han sido reconocidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-062 de 1999.

Señaló que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 805 de 2013, puesto que la misma fue proferida con base en las normas y jurisprudencia vigente y vinculante al momento de su expedición. 4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 28 de abril de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte demandada.

Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar la iniciación del presente trámite a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caquetá y al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. 5. Contestaciones e intervenciones 5.1.

UGPP Mediante apoderado judicial, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP se manifestó en los siguientes términos: Sostuvo que la solicitud de amparo constitucional es improcedente porque lo pretendido por la parte demandante es sustituir una decisión proferida por el juez natural de la causa.

Alegó que en el presente asunto no se cumplen los requisitos generales y específicos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial. Señaló que en el caso en estudio se presenta la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, ya que la decisión atacada se ajusta a derecho y la misma ha sido revisada por el órgano judicial competente. 5.2.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Caquetá Pese a haberse surtido la notificación en debida forma guardaron silencio respecto de los hechos y pretensiones de la demanda[2]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[3] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[4], modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, con la providencia del 22 de octubre de 2020 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Javier de Jesús Rojas Gallego y desconocieron los principios de buena fe, presunción de legalidad, seguridad jurídica e inmutabilidad administrativa.

Sin embargo, de manera previa a resolver se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva se estudiará iii) el fondo del reclamo. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Requisitos de procedibilidad Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, pues la providencia censurada se profirió en el curso de un proceso iniciado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[8], toda vez que la sentencia enjuiciada se profirió el 22 de octubre de 2020, decisión que fue notificada, mediante mensaje de dato, el 12 de noviembre de 2020[9], por lo que es claro que la decisión censurada en este caso quedó ejecutoriada el 18 del mismo mes y año. En tales condiciones, como la solicitud de tutela se presentó el 9 de abril de 2021, es claro que, entre la fecha de ejecutoria de la decisión acusada y la presentación del escrito de tutela que ahora se analiza, transcurrió un término que se considera razonable para el efecto.

Ahora bien, en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión que, en concepto de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, se advierte que el señor Javier de Jesús Rojas Gallego no cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario para el efecto. Tampoco se evidencia la procedibilidad del recurso extraordinario de revisión y del recurso de unificación de jurisprudencia, ya que las razones que sustentan su solicitud de amparo no se ajustan a las causales taxativas de procedencia de estos, contempladas en el artículo 248 y 251 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional al evidenciarse una tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial controvertida.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el caso en concreto, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el demandante considera que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y desconoció los principios de buena fe, presunción de legalidad, seguridad jurídica e inmutabilidad administrativa al aplicar las directrices consagradas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, por cuanto la controversia sobre la reliquidación de su pensión de vejez ya había sido decidida en el año 2013 bajo las normas y sentencias vigentes para ese momento.

Al respecto, la Sala observa que la aludida autoridad judicial en la providencia del 22 de octubre de 2020 revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, tras concluir que el precedente jurisprudencial aplicable al caso en estudio era el contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, mediante la cual se realizó una interpretación armónica respecto de los elementos que integran el ingreso base de liquidación para el cálculo de las pensiones de vejez de aquellas personas que son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable, para luego, abordar el estudio de los yerros planteados, así: i) Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo y en el desconocimiento de precedente puesto que en su caso se aplicaron las directrices de la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pese a que cuando dichas directrices se emitieron, el trámite administrativo mediante el cual se realizó la reliquidación pensional ya había culminado.

Por lo tanto, consideró que en el trámite judicial no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, no era posible declarar la nulidad de este. iii) Violación directa a la Constitución Política por transgresión al artículo 29 de la Constitución Política y al bloque de constitucionalidad 2.5.1.

Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, señalaba[10]: “i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…”. Posteriormente, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador.

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”.

Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo.

Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[11]. Igualmente, en la sentencia SU-230 de 2015 consideró que: “2.6.2. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales. … Con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte declaró inexequible la expresión “durante el último año” y estableció que el IBL aplicable debía ser el dispuesto en el régimen general del artículo 36 de la Ley 100.

Es necesario advertir en este punto que, a diferencia de la jurisprudencia vigente de las Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional sobre la aplicación inescindible de los regímenes especiales, incluyendo las condiciones del IBL, esta providencia declara la inexequibilidad de la norma especial y ordena remitirse al régimen general de pensiones.

Esto se encuentra suficientemente justificado en la medida en que, para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social. … 3.2.2.1.

Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013 se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo.

Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.

Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión “durante el último año” señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. … 3.2.2.2.

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. … 3.2.2.5.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este punto, la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia objeto de reproche, realiza el siguiente análisis: “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado” Como se observa esta interpretación de la Sala Laboral del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria no contraría la reciente interpretación que fijó la Sala Plena de la Corte Constitucional acerca del IBL en el régimen de transición y, por eso, no se estructura el defecto sustantivo alegado. … 3.3.

CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.

En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquéllos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia”. De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que está cobijado por este régimen.

Igualmente, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Pérez, consideró: “8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.

Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.

A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 8.19.

Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo.”. En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Regla que incluye a aquellas personas pertenecientes a regímenes especiales, tal y como lo dispuso la reiterada posición fijada por la Corte Constitucional en las sentencias citadas en precedencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

Así las cosas, se encuentra que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable al asunto sub judice, consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma.

Con base en lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, fijó las reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985[12], postura que se acompasa con lo decidido por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU-395 de 2017, en las que se indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

En dicha providencia se fijaron las siguientes reglas: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (0) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 4.2. Defectos sustantivo y desconocimiento de precedente Para la demandante la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo y en desconocimiento del precedente puesto que en su caso se aplicaron las directrices de la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pese a que cuando dichos lineamientos se emitieron, ella ya el trámite administrativo había culminado.

Revisado lo anterior, la Sala precisa que, si bien el demandante afirma que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente judicial por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los fundamentos fácticos y jurídicos del cargo se circunscriben únicamente a las características del desconocimiento del precedente por indebida aplicación y, en consecuencia solo se estudiará este defecto.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia porque verificó que las reglas consagradas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 era aplicable al caso en estudio porque aquella es precedente obligatorio para los casos en que guardan identidad fáctica y que se encuentren pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo que sucede en el sub judice dado que la providencia proferida por el Tribunal Administrativa del Caquetá no había quedado ejecutoriada.

En dicha sentencia se consideró que teniendo en cuenta que el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable, para efectos de la liquidación pensional, la primera subregla fijada en la providencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que establece que el IBL se compone del 75% de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión, que para el caso del señor Rojas Gallego era de 7 años.

Además, se precisó que, al revisar los factores salariales incluidos, el señor Javier de Jesús Rojas Gallego no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que, al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debía liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, durante 7 años, 6 meses y 8 días, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Por lo tanto, la autoridad judicial concluyó que el acto administrativo mediante el cual se reliquidó la pensión de vejez del señor Rojas Gallego con base en los factores devengados en el último año de servicio debía declararse nulo, pero no se debía acceder a la devolución de los dineros recibidos puesto que se entiende que estos fueron adquiridos de buena fe.

Lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto en la misma sentencia del 28 de agosto de 2018 en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado señaló que: “(…) Efectos de la presente decisión 113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo.

En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” (Negrillas fuera del texto original). Además de lo anterior, es claro que la autoridad judicial demandada decidió el caso en estudio con base en las normas aplicables y bajo la interpretación que de estas han hecho las altas cortes a través de una línea jurisprudencial que actualmente es pacífica y cuyo análisis es razonable.

Por otra parte, el demandante afirmó que el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de junio de 2020, con radicado 2012-00572-01, señaló que no puede, en principio, considerarse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición con fundamento en la tesis anterior que sostuvo la Sección Segunda de esa corporación, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley y, por ello, no es posible declarar la nulidad del acto mediante el cual se le reliquidó su pensión con el simple argumento de la existencia de un precedente sobreviniente.

Al revisar la demanda presentada por la UGPP, se evidencia que lo pretendido por esa entidad era que se declarar la nulidad de la Resolución 805 de 2013 por ser contrarios a la Constitución y la ley y, por tanto, cesaran los efectos jurídicos que se desprenden de este, en ningún momento se indicó que el acto administrativo hubiese sido expedido con abuso de derecho o fraude a la ley.

En consecuencia, los argumentos expuestos en la sentencia del 11 de junio de 2020 no son aplicables al caso en estudio, pues no se refieren a los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Por todo lo expuesto, la Sala considera que no se presentó el desconocimiento del precedente alegado. 4.3. Violación directa a la Constitución Política por transgresión al derecho fundamental al debido proceso y al bloque de constitucionalidad Para la parte demandante, la decisión atacada incurrió en una violación directa a la Constitución Política toda vez que al momento en que se profirió la decisión que sirvió de sustento a la sentencia atacada, ya se había terminado el trámite administrativo mediante el cual se decidió reliquidar su pensión, con base en las normas aplicables y la jurisprudencia vigente para el momento.

Para la Sala resulta pertinente anotar que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió la situación jurídica administrativa del señor Rojas Gallego conforme al régimen de transición que regulaba la reliquidación de su pensión de acuerdo con las directrices jurisprudenciales vigentes al momento en que se decidió la controversia, en las cuales se excluye el IBL como elemento integrante del mismo, como se explicó líneas atrás. En atención a lo anterior, lo cierto es que la autoridad judicial demandada resolvió la legalidad del acto administrativo que decidió la solicitud de reliquidación, con base en la tesis vigente al momento de su decisión, sin perder de vista el derecho a su pensión, el cual no estaba en discusión al momento de proferir la sentencia del 22 de octubre de 2020.

Por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. Con base en todo lo analizado, la Sala negará la acción de tutela presentada por el señor Javier de Jesús Rojas Gallego por cuanto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en los defectos invocados y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales alegados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por el señor Javier de Jesús Rojas Gallego contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones señaladas anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 9 de abril de 2021 mediante la ventanilla virtual con solicitud 1374. [2] Los oficios de notificación enviados vía correo electrónico pueden verificarse en el siguiente vínculo: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx ?guid=110010315000202101520001100103 [3] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [5] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [9] Notificación visible el siguiente vínculo electrónico: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx ?guid=180012333002201500058011100103 [10] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [11] Al efecto ver Sentencia T-078/14, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. [12] En el sentido que sólo se incluyen aquellos factores sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización.