11001-03-15-000-2021-01323-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS - Artefacto explosivo / FALLA DEL SERVICIO - No acreditada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Causal eximente de responsabilidad [P]ara la Sala es evidente que en la decisión no se incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial (…) en criterio de esta Sección, se aplicó correctamente el lineamiento jurisprudencial trazado (…) en la sentencia de unificación de 20 de junio de 2017.

Vale la pena indicar que el precedente jurisprudencial en la materia señala que, en estos eventos, la responsabilidad del Estado se ve comprometida, en virtud del título de imputación de falla en el servicio, si se encuentra acreditado que el acto terrorista era previsible y que, no obstante lo anterior, las autoridades públicas se abstienen de desplegar las medidas de protección necesarias para evitarlo.

Sin embargo, también debe señalarse que debe existir un nexo causal entre la omisión del Estado y la materialización del hecho generador. Aunado a ello, si se encuentra acreditado que la conducta de la víctima fue imprudente y con esto fue la causante del daño, el Estado debe ser liberado de la responsabilidad porque, en tal caso, fue la misma víctima la que se expuso imprudentemente a la ocurrencia del daño. En criterio de la Sección, el anterior análisis se encuentra abordado en la decisión enjuiciada.

Así las cosas, la decisión objeto de tutela reconoce que, pese a existir omisiones del Estado, lo cierto es que la materialización del daño fue consecuencia, exclusivamente, de actuar culposo de la víctima y que, de haberse implementado medidas de protección más rigurosas, estas no hubiesen evitado el daño porque fue la víctima quien introdujo el artefacto explosivo en el local comercial.

(…) en cuanto al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia en el marco de la revisión eventual de la demanda de acción de grupo número 76001-33-31-00-11-2008-00134-01. (…) resulta ineludible concluir que el caso (…) no guarda similitud fáctica con el presente. (…) la Sala negará la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01323-00(AC) Actor: SANDRA PATRICIA SALAZAR ACHINTE Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por las señoras Sandra Patricia Salazar Achinte y Marly Salazar Achinte, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA Las ciudadanas Sandra Patricia Salazar Achinte y Marly Salazar Achinte, quienes actúan a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales a la «igualdad ante la ley y de trato por las autoridades, al acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva y al debido proceso», cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por Tribunal Administrativo de Cauca, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 19001-33-33-008-2015-00168-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[1]: Manifiestan eran propietarias de los establecimientos de comercio denominados «RAPITIENDA JUANISA DEL TAMBO» y «SUPER TIENDA JUANISA o RAPITIENDA JUANISA», que se encontraban ubicados en el municipio de El Tambo, Cauca.

Refirieren que el 15 de febrero de 2013 la señora Sandra Patricia Salazar Achinte fue víctima de extorsión y de amenazas por parte de supuestos miembros del Frente Octavo de las FARC – EP ONT. En dichas amenazas se le hizo saber que si no entregaba la suma dineraria exigida sería víctima de actos violentos Señalan que pusieron el hecho de las amenazas recibidas por la señora Salazar Achinte en conocimiento de la Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación. Indican que el 2 de abril de 2013 fue instalado un artefacto explosivo en el inmueble en el que funcionaban los establecimientos de comercio «RAPITIENDA JUANISA DEL TAMBO» y «SUPER TIENDA JUANISA o RAPITIENDA JUANISA», los cuales resultaron completamente destruidos.

Narran que el 14 de marzo de 2014, la señora Marly Salazar Achinte fue víctima de amenazas, nuevamente por parte de supuestos miembros del Frente Octavo de las FARC – EP ONT. En dichas amenazas se le hizo saber que, si no accedía a pagar una suma dineraria, ella y su familia serían víctima de otros actos violentos. Aducen que nuevamente el 18 de marzo de 2014 denunciaron las amenazas recibidas ante la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, indicaron que por el temor que sentían tuvieron que abandonar el municipio de El Tambo, después de más de veinte años de arraigo.

Con ocasión a lo anterior, las hermanas Sandra Patricia Salazar Achinte y Marly Salazar Achinte, junto con su grupo familiar, presentaron la demanda de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de la Nación – Rama Judicial, de la Nación – Fiscalía General de la Nación y de la Unidad Nacional de Protección - UNP, para que le fuesen reparados los daños padecidos por la omisión del Estado de protegerlas.

Exponen que, mediante sentencia de 25 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán negó las pretensiones de la demanda, aduciendo que las entidades demandadas habían actuado diligentemente y que el ataque terrorista había sido imprevisible. Comentan que en contra de la decisión de primera instancia promovieron recurso de apelación para que el Tribunal Administrativo del Cauca revocara el fallo inicial.

Sin embargo, el aludido Tribunal, mediante sentencia de 18 de febrero de 2021, confirmó la providencia impugnada. Explican que la sentencia de 18 de febrero de 2021 incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado. III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] Primero. Amparar los derechos a la igualdad ante la ley y de trato por las autoridades, al acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva y al debido proceso, transgredidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca mediante sentencia No. 029 del 18 de febrero de 2021, expediente: 20150016801.

Segundo. Dejar sin efectos la decisión proferida en sentencia No. 029 del 18 de febrero de 2021, expediente: 20150016801, emanada del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Tercero. Ordenar, al Tribunal Administrativo del Cauca que en un término no superior a los quince (15) días a la notificación de la sentencia que ponga fin a la presente tutela, emita un nuevo pronunciamiento de fondo según los hechos, la valoración probatoria y los fundamentos jurídicos de juicio pertinentes para ello, acatando, en consecuencia, el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado, lo determinado por H. Corte Constitucional y lo consagrado en Cortes Internacionales, en temas relacionados con la Omisión en el Deber de Protección […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 7 de abril de 2021, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca. En la referida providencia se vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Policía Nacional, al Ejército Nacional, a la Unidad Nacional de Protección, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, a los señores Livia María Achinte, Elcy Piedad Salazar Achinte, Luis Asdrúbal Salazar Achinte, Adolfo León Salazar Achinte, Harold Salazar Achinte, Juan David Benítez Salazar, María Isabela Benítez Salazar, Gustavo Adolfo Salazar Rodríguez y Víctor Manuel Salazar Rodríguez.

Aunado a lo anterior, se solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso de reparación directa número 19001-33-33-008-2015-00168-00/01. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante escrito de 15 de abril de 2021, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela porque, en su criterio, este mecanismo constitucional estaba siendo utilizado como una tercera instancia por los actores.

La Policía Nacional – Ministerio de Defensa Nacional, mediante escrito de 16 de abril de 2021, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto era evidente la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante. Igualmente, aseguró que no existía un perjuicio irremediable en el sub judice, por lo que no era procedente estudiar de fondo la acción de amparo.

La Unidad Nacional de Protección – UNP, mediante escrito de 16 de abril de 2021, se limitó a señalar que, en el presente asunto, dicha entidad carecía de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Fiscalía General de la Nación, mediante escrito de 15 de abril de 2021 y a través de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica, se opuso a la declarara la procedencia de la acción de amparo porque: i) no cumple con el requisito general de subsidiariedad; ii) no se identificó, en el escrito de tutela, cuál era la causal específica que se configuraba, y iii) el accionante pretende revivir etapas procesales precluidas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Sandra Patricia Salazar Achinte y Marly Salazar Achinte, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y en armonía con el Acuerdo 080 de 2019, que regula de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar si la sentencia 18 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, vulneró los derechos constitucionales fundamentales de los accionantes a la «igualdad ante la ley y de trato por las autoridades, al acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva y al debido proceso», al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa número 19001-33-33-008-2015-00168-01.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Cuestión previa 10. La Unidad Nacional de Protección – UNP, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer. 11. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]. 12.

En este contexto, la Sala considera que la Unidad Nacional de Protección - UNP, al haber conformado la parte demandada en el proceso de reparación directa en el que se profirió la decisión la decisión judicial que motiva el presente amparo resultaba necesaria su vinculación en el presente trámite constitucional, dado que podría tener interés en los resultados del mismo. 13.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Unidad Nacional de Protección – UNP. VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[4], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[5], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[6].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[7]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.5. El caso concreto Las ciudadanas Sandra Patricia Salazar Achinte y Marly Salazar Achinte, quienes actúan a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales a la «igualdad ante la ley y de trato por las autoridades, al acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva y al debido proceso», cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por Tribunal Administrativo de Cauca, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 19001-33-33-008-2015-00168-01.

VI.5.1. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela Ahora bien, la Sala encuentra que, acuerdo con los parámetros planteados, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Con base en los siguientes argumentos: En el escrito de tutela se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, habida cuenta de que la sentencia judicial fue notificada el 5 de marzo de 2021.

Mientras que la solicitud de amparo se instauró el 25 de marzo de hogaño. Esto quiere decir que la acción de tutela se promovió antes del término de seis meses considerado como razonable por esta Corporación. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela.

No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole. Los accionantes no cuentan con otro mecanismo judicial para que se protejan los derechos que estiman como vulnerados, por lo que la acción de tutela se erige como el único medio de defensa judicial a través del cual pueden obtener el amparo de los derechos fundamentales que anuncian como vulnerados.

VI.5.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por los accionantes. La Sala pone de presente que en el caso sub examine, los accionantes manifiestan en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia 9 de septiembre de 2020.

VI.5.2.1. Caracterización del desconocimiento del precedente jurisprudencial En cuanto a estos defectos, debe señalarse que la jurisprudencia[8] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Se debe distinguir entre el precedente horizontal y el vertical, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia. Así, el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente y sustentada del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

En este contexto, se destaca que el desconocimiento del precedente puede ser alegado de dos formas, a saber: i) como causal autónoma, cuando la providencia judicial enjuiciada se aparta de un precedente contenido en sentencias proferida por la Corte Constitucional, y ii) como defecto sustantivo, el cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical fijado por la jurisdicción contenciosa y sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[9].

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[10]: […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][11]”. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […][12].

VI.5.2.2. De la responsabilidad del Estado por actos terroristas Resulta pertinente señalar que el régimen de responsabilidad del Estado por actos terroristas tiene como fundamento constitucional la cláusula general de responsabilidad del artículo 90 de la Constitución Política, norma cuyo tenor literal dispone: […] El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […].

El Consejo de Estado, a través de la Sección Tercera de esta Corporación, ha reconocido que el Estado puede ser hallado responsable por los daños causados a los particulares, como consecuencia de lo que la jurisprudencia ha denominado como «actos violentos de terceros». En dicho contexto, la jurisprudencia contenciosa prevé que la responsabilidad del Estado se puede ver comprometida por los siguientes motivos: i) por una falla en el servicio; ii) por la materialización de un riesgo excepcional, y iii) por un daño especial, o también cuando agentes del Estado participan, en conjunto con terceros, o facilitan a los terceros las acciones violentas causantes del daño antijurídico.

El precedente jurisprudencial de la Corporación en la materia, se encuentra contenido en la sentencia de unificación de 20 de junio de 2017, a través de la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó las reglas jurisprudenciales en el régimen de responsabilidad del Estado por los actos terroristas realizados por terceros. De la lectura de la sentencia de unificación resulta importante señalar que «la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación a fin de atribuirle responsabilidad al Estado, [por lo que] tampoco el juez contencioso administrativo podía escoger un único título de imputación para juzgar este tipo de casos, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios podrían variar».

Por ende, «el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado». Con base en lo anterior, cabe iterar que es el juez contencioso quien, en cada caso particular, debe determinar cuál es el título de imputación aplicable, a efectos de analizar si existió o no responsabilidad del Estado.

Ahora bien, el juez contencioso debe tener en consideración que, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reparación, desde el título de imputación de falla en el servicio, resulta indispensable que se encuentre acreditado que el atentado terrorista era previsible y resistible por las autoridades públicas y que, no obstante lo anterior, el Estado omitió adoptar medidas para revertir la situación, para mitigarla o para prevenirla.

Por otra parte, si el operador judicial se inclina por la aplicación de un título de imputación de naturaleza objetiva, por ejemplo el riesgo excepcional, es indispensable que se acredite en el plenario que «el acto violento [estaba] dirigido en contra de altos funcionarios, bienes o elementos representativos del Estado y que el fundamento de imputación, esto es, el riesgo creado por la administración a la población civil o a sus bienes sea cierto y lícito y de naturaleza excepcional, es decir, caracterizado por exceder las cargas públicas en relación con el provecho o utilidad para el Estado y la sociedad».

Por último, si el título de imputación que pretende utilizar el operador judicial es el daño especial, resulta necesario que se acredite la existencia de una «conducta estatal (…) lícita, no riesgosa y que se ha desarrollado en beneficio del interés general, pero produce al mismo tiempo un daño de naturaleza grave o anormal que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo bajo la modalidad de daño especial».

Al respecto señala la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado lo siguiente: […] [E]n el caso de los daños producidos por actos terroristas provenientes de terceros cuya responsabilidad del Estado ha sido declarada a la luz del título de imputación de daño especial, se requiere la intervención positiva, legítima y lícita de la entidad estatal; por consiguiente, a fin de que sea viable el resarcimiento solicitado, se debe establecer que el daño proviene de una acción positiva y lícita estatal; a contrario sensu, se excluiría de uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad como lo es la imputabilidad […].

(Negrillas de la Sala) Con base en lo expuesto anteriormente, procede la Sala a determinar si en el presente caso se desconoció el precedente de esta Corporación. VI.5.2.3. Solución del caso concreto Las accionantes sostienen en su escrito de tutela que la decisión enjuiciada desconoció la sentencia de 9 de septiembre de 2020, proferida por la Sala Especial de Decisión No. 9 del Consejo de Estado, porque a través de dicho fallo se dijo que «los precedentes jurisprudenciales se han orientado a atribuir la responsabilidad del Estado, analizando el deber de protección que le asiste, en sus dos dimensiones convencional (art. 1.1) y constitucional (art. 2-2 y 218).

La responsabilidad surge por la omisión de sus obligaciones de garantizar la efectividad de los derechos humanos, las cuales se traducen en actuar de manera eficiente, utilizando todos los medios a su alcance, de manera que los derechos garantizados por la convención no sean limitados ni vulnerados por autoridades del Estado ni por terceros».

Con base en lo anterior, expone que el Tribunal reconoció en la providencia enjuiciada que «las entidades demandadas no implementaron de manera eficiente todos los medios a su alcance para garantizar la efectividad de los derechos humanos [de las afectadas con el atentado terrorista] (…) y [que] no se implementaron medidas más rigurosas y extremas, como por ejemplo la asignación de un esquema de seguridad o la vigilancia permanente del local y su vivienda».

No obstante haber advertido una falla en el servicio, el Tribunal absolvió a las demandadas desconociendo el precedente citado. Ahora bien, la Sala estima pertinente traer a colación los argumentos centrales de la sentencia enjuiciada, a través de los cual se negaron las pretensiones de la demanda, para tal efecto se citará en extenso el fallo objeto de tutela: […]

5. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE TERCEROS. El Consejo de Estado ha reiterado que, los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros resultan imputables: “(…) cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección”. 5.

Como marco normativo, sustento de dicha responsabilidad, ha referido que en el artículo segundo constitucional se plasma el deber de las autoridades de la República de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y que ese deber general y abstracto que se particulariza cuando alguna persona invoque la protección de aquellas, por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre hace forzosa dicha intervención del Estado.

Ello sin dejar de lado que “para configurar esa imputación resulta indispensable igualmente establecer que el hecho dañoso se dio como consecuencia directa del riesgo al que se sometía la víctima con ocasión de su investidura, cuestión que por supuesto excluye una manifestación de violencia aislada y que en nada se vincule con la vulnerabilidad que represente el ejercicio del cargo oficial o con el conflicto interno armado en medio del cual se desarrolla”.

Así, dentro del régimen de responsabilidad subjetiva por falla del servicio, la imputabilidad puede resultar del incumplimiento por parte de la administración de su deber de protección frente a los ciudadanos, como cuando uno de ellos se encuentra en situación de grave peligro, que aquélla conoce, ya porque le haya solicitado protección ora porque debía prestarse espontáneamente auxilio dadas las circunstancias particulares de cada evento.

(…) 6.2 LA ATRIBUCIÓN DEL DAÑO. En el presente asunto se encuentra, conforme a los registros e informes del grupo Gaula del Departamento de Policía Cauca, que Sandra Patricia Salazar Achinte, quien era la titular de un establecimiento de comercio tipo estanco en el municipio de El Tambo, acudió ante ese organismo de seguridad el 26 de diciembre de 2012, a fin de poner en conocimiento que su hermana, Marly Salazar Achinte, recibió en su negocio una carta de parte de un sujeto que luego pudo establecer pertenecía a un grupo subversivo, a efectos de que ella hiciera entrega de la misma a la Industria Licorera del Cauca, en vista de lo cual, según se registra en el libro de anotaciones del servicio de patrulla del Gaula, se le procedió a brindar una asesoría de medidas de seguridad y autoprotección y se efectuaron contactos con el comandante de la Estación de Policía para que pasar revista constante a dicho establecimiento de Comercio.

Posteriormente, se registró en la minuta que el 1 de marzo de 2013, por petición de la actora, uniformados del Gaula acudieron a la residencia en la ciudad de Popayán, a efectos de ofrecerle asesoría de seguridad, debido a que para esa época estaba recibiendo llamadas amenazantes en las que le exigían una suma de $10.000.000, fecha en la que se programó una nueva cita para efectos de tomar formalmente la denuncia. En el documento se deja constancia de que la demandante no asistió para la cita que se programó el día siguiente, 2 de marzo, y que por ello intentaron contactarla telefónicamente en varias oportunidades a lo largo de varios días, pero no fue posible, porque la actora no contestaba su teléfono, este permanecía apagado o les manifestaba que estaba ocupada, hasta que el 7 de marzo pudieron contactarse con ella en una reunión en la que le nuevamente le brindaron asesoría, al tiempo que ella se comprometió a radicar la denuncia de su caso por escrito ante dicha unidad.

Así, el 8 de marzo de 2013, la demandante acudió ante las oficinas del Grupo Gaula y formalmente radicó la denuncia, en la que relató que ella vivía y trabajaba en Popayán, pero tenía un negocio en El Tambo, denominado “Supertienda Juanisa”, respecto del cual narró nuevamente lo ocurrido con la carta que le llegó en el mes de diciembre y que además, recibió una llamada el 15 de febrero anterior, en la que un grupo subversivo le exigía la suma de $10.000.000 a cambio de no atentar contra su vida ni la de su familia, ni contra el local, actuación que, una vez recibida fue, remitida a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo.

Posteriormente, el 2 de abril de 2013, sobre las 19:20 horas, se presentó el estallido de un artefacto explosivo en el establecimiento de comercio “Supertienda Juanisa”, propiedad de la demandante Sandra Patricia Salazar Achinte, hecho que, de acuerdo al informe de novedad que realizó sobre el mismo el comandante de la Estación de Policía de El Tambo, se produjo porque un sujeto le entregó un peluche a Marly Salazar Achinte, administradora del local, a efectos de que alguien más lo recogiera después, elemento que en realidad se trataba de una carga explosiva, que estalló 20 minutos después de que el local comercial fuera cerrado por ella.

De acuerdo al informe de policía referido, el hecho violento causó varios daños materiales al local comercial denominado “Supertienda Juanisa”, de los cuales se dejó evidencia fotográfica, donde se alcanza a apreciar que los mismos fueron parciales y que tanto la estructura como parte de la mercancía e inmobiliario soportaron el estallido; igualmente, se dejó constancia que se presentaron averías en una oficina de la CRC y en un local de billar, propiedad de Jesús Manuel Salazar.

La explosión fue corroborada mediante diferentes certificaciones emanadas de la alcaldía del municipio de El Tambo, en las que se dio fe que el establecimiento de comercio “Supertienda Juanisa” y “Rapitienda Juanisa”, que se identificaron como propiedad de las hermanas Sandra Patricia y Marly Salazar Achinte, sufrieron daños en su estructura.

Luego, a partir de tales hechos demostrados, se entiende que Sandra Patricia Salazar Achinte, desde el mes de diciembre de 2012, comenzó a ser víctima de una serie de amenazas en las que, personas que se identificaban como miembros de grupos subversivos, le exigieron que sirviera como emisaria de mensajes hacia la Industria Licorera del Cauca, por lo que puso en conocimiento de dicha situación a una patrulla del Gaula, la cual le ofreció asesoría de medidas de seguridad y autoprotección y, además, ordenó a la estación de policía de El Tambo pasar revista al establecimiento comercial propiedad de aquella.

Igualmente, se pudo establecer que, en el mes de febrero de 2013, dicha situación escaló a amenazas personales frente a la actora, en las que le pedían una suma de dinero a cambio de no atentar contra su vida, la de su familia ni su negocio; razón por la que, el 1º de marzo de 2013, acudió nuevamente al Gaula, por lo que miembros de ese organismo de seguridad fueron hasta su residencia en Popayán y se dispusieron nuevamente a ofrecerle una serie de asesorías de medidas de autoprotección, además de sugerirle que acudiera a radicar una denuncia formal ante dicho organismo, lo cual, vale decir, la demandante se rehusó cumplir durante algunos días y que solo atendió hasta el 8 de marzo siguiente, después de la insistencia permanente de miembros del Gaula.

En lo demás, no aparece alguna prueba que dé cuenta de que, previo al atentado, la demandante o su grupo familiar hayan sido objeto de medidas protección adicionales. Ahora bien, en cuanto respecta a la forma en la que se produjo el atentado, es necesario volver sobre el informe que respecto al mismo elevó el comandante de la estación de policía de El Tambo, quien refirió que tal hecho se produjo porque la administradora del local comercial, Marly Salazar Achinte, hermana de la propietaria, recibió de un sujeto un peluche para que lo guardara y su novia lo reclamara después, pero al ver que nadie llegó por dicho elemento lo dejó en el local y cerró, y pasado algún tiempo estalló, debido a que en realidad se trataba de un explosivo; versión que fue confirmada por la propia demandante Marly Salazar Achinte en la valoración psicológica a la que se sometió en curso del presente proceso, y que justificó porque “siempre ha confiado en la gente del pueblo”.

Lo anterior resulta relevante para determinar cuál fue la causa eficiente del mismo, ya que tanto en la demanda como en el recurso de apelación se aduce que fue por la omisión de protección por parte de las accionadas la que llevó a la materialización del daño por el que aquí se demanda; sin embargo, la realidad probatoria da cuenta de que, aun cuando se hubieran implementado diferentes medidas de protección personal a favor de la demandante y su grupo familiar, no habría sido posible evitar la manifestación del daño. En efecto, aunque dentro del expediente aparece demostrado que la actora Sandra Patricia Salazar Achinte solo recibió asesoría de medidas de seguridad y autoprotección, y no se implementaron medidas más rigurosas y extremas, como por ejemplo la asignación de un esquema de seguridad o la vigilancia permanente del local y su vivienda, lo cierto es que se puede colegir que ninguna de tales acciones habría podido evitar el daño que infortunadamente se presentó contra sus bienes, ya que para su materialización medió el obrar imprudente de su hermana y administradora del local, Marly Salazar Achinte, quien recibió de extraños elementos desconocidos, como la carta extorsiva y el peluche que contenía explosivos, con las lamentables consecuencias conocidas.

De esta manera la causa eficiente del daño radicó en el obrar imprudente y reiterado de quien fungía como administradora del local, pues, se pudo establecer que fueron por lo menos dos oportunidades en la que recibió elementos de extraños en el local, sin que en alguna de las dos situaciones descritas se advierta una justificación para tal proceder más allá de la confianza que la implicada tenía en la gente del pueblo, evento que configura una acción a propio riesgo y que hace que se rompa el nexo causal entre el daño y el obrar de las accionadas.

Además, si recibió el artefacto explosivo de un conocido del pueblo y de quien, por tanto, no tenía sospecha alguna, cualquier actividad que las autoridades demandadas hayan desplegado hubiese sido inane y ello excluiría la falla de servicio que se alega en este asunto, y si el artefacto lo recibió de un extraño es notoria la falta de cuidado de dicha administradora en sus acciones y más aún con los antecedentes de la carta y de las amenazas […].

Conforme se advierte tanto del contenido como del análisis efectuado en la sentencia enjuiciada, al Estado no le eran imputables los daños padecidos por las hoy accionantes porque: En primer lugar, el precedente jurisprudencial en la materia apunta a reconocer la responsabilidad del Estado cuando los actos violentos, llevados a cabo por terceros, son auspiciados por agentes del Estado o, también, cuando el Estado no adopta medidas de protección en favor de la víctima del daño, siempre y cuando el ataque sobrevenga de un hecho previsible.

En segundo lugar, en el sub judice se encontraba acreditado que la Policía Nacional, cuando fue informada respecto de los hechos y amenazas, brindó asesoría a las víctimas del daño sobre las medidas de autoprotección y cuidado que debían tenerse en cuenta. En tercer lugar, las víctimas del daño -pese a haber recibido asesoría encaminada a su protección-, ciertamente obraron imprudentemente y, como consecuencia de ello, habilitaron la causación del daño producido.

Así, se afirma en la sentencia enjuiciada que la señora Marly Salazar Achinte recibió de un desconocido un «Oso de Peluche», que terminó siendo el artefacto explosivo, y lo guardó en el interior del local comercial, a pesar de que ya venía siendo víctimas de amenazas. En cuarto lugar, aunque el Estado no adoptó medidas de protección adicionales a la asesorías brindadas, tales como «la asignación de un esquema de seguridad o la vigilancia permanente del local y su vivienda», lo cierto es que la causa eficiente del daño no fue dicha omisión, sino el actuar culposo de una de las víctimas, quien conociendo de las amenazas optó por guardarle un objeto a un desconocido en el interior de su local comercial, que finalmente terminó siendo el artefacto explosivo que causó el daño. Por último, indicó que incluso de haberse implementado un esquema de vigilancia, el acto terrorista era imprevisible e indetectable porque quien introdujo culposamente el artefacto explosivo al local comercial fue su misma administradora.

Con base en lo anterior, para la Sala es evidente que en la decisión objeto de tutela no se incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial que se le endilga porque, en criterio de esta Sección, se aplicó correctamente el lineamiento jurisprudencial trazado por esta Corporación, recogido, principalmente, en la sentencia de unificación de 20 de junio de 2017.

De otra parte y en cuanto al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 9 de septiembre de 2020, proferida por la Sala Especial No. 9 del Consejo de Estado, hay que señalar que dicha jurisprudencia fue emitida en el marco de la revisión eventual de la demanda de acción de grupo número 76001-33-31-00-11-2008-00134-01.

Los hechos que dieron origen a la demanda de acción de grupo número 76001-33-31- 00-11-2008-00134-00/01 corresponden a la muerte en cautiverio de los señores Francisco Javier Giraldo, Ramiro Echeverry Sánchez, Carlos Alberto Charry, Juan Carlos Narváez Reyes, Héctor Fabio Arismendi, Carlos Alberto Barragán, Nacianceno Orozco Grisales, Jairo Javier Hoyos Salcedo, Alberto Quintero Herrera, Edison Pérez Núñez y Rufino Varela, quienes en el marco del conflicto armado interno y en su condición de disputados, fueron secuestrados el 11 de abril de 2002 por miembros de las FARC – EP y, posteriormente, fueron asesinados por sus captores.

Cabe aclarar que, a través de la providencia enunciada, la Sala Especial de Revisión No. 9 se ocupó de analizar, entre otros asuntos, de los siguientes temas: i) marco jurídico internacional humanitario que establece el deber de protección de los derechos humanos en los conflictos armados internos; ii) alcance de la responsabilidad del estado por los daños ocasionados por un tercero, ajeno al Estado pero actor del conflicto armado, y iii) alcance de la cosa juzgada en eventos en los que se profiere sentencia de reparación directa que reconoce perjuicios derivados de la toma de rehenes y con posterioridad a dicha sentencia sobreviene la muerte en cautiverio.

Con base en lo anterior, para la resulta ineludible concluir que el caso analizado en la sentencia de 9 de septiembre de 2020 no guarda similitud fáctica con el presente. En ese orden de ideas, y ante la ausencia de configuración de los defectos invocados en el sub lite, la Sala negará la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad Nacional de Protección – UNP, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Ausente con excusa | | P (15) ----------------------- [1] Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [5] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [8] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [12] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.