ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Pérdida de la oportunidad de la parte civil para obtener indemnización de perjuicios / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No probado SÍNTESIS DEL CASO: Pedro Rodolfo Moreno Báez presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en contra del señor César Cardón Cristancho por los delitos de hurto y abuso de confianza, investigación que culminó con la declaratoria de la prescripción de la acción penal.

El actor considera que se configuró un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia por parte de la entidad demandada al decretar la prescripción de la acción, lo cual le impidió en calidad de parte civil, obtener la reparación de perjuicios dentro de aquel proceso. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala establecer si la declaratoria de la prescripción de la acción penal proferida el 25 de septiembre de 2006 por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, generó al aquí demandante la perdida de la oportunidad para obtener la reparación de los perjuicios alegados en la demanda de parte civil presentada dentro del proceso penal iniciado en contra de César Cardón Cristancho por el delito de hurto agravado y calificado.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la naturaleza del proceso / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de enero de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65, 69 y 73 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 65 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 69 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bipolar, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el sub examine está probado que la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante providencia del 25 de septiembre de 2006 declaró la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal en favor de César Cardón Cristancho, sin embargo, aunque no reposa la constancia de su ejecutoria, se tiene que se notificó por Estado No. 76 del 11 de octubre de 2006, así las cosas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 179 del C.P.P. (Ley 600 de 2000), se tiene que la decisión quedó debidamente ejecutoriada el 12 de octubre de 2006, lo que en principio indicaría que se tenía hasta el 13 de octubre de 2008 para presentar la demanda.

Como la demanda fue presentada el 28 de febrero de 2007, se entiende que se interpuso dentro del término previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 179 / LEY 600 DE 2000 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO – Definición / IMPUTACIÓN DEL DAÑO – Definición El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA En desarrollo del mencionado artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento del aparato judicial mediante la Ley 270 de 1996, […] La citada normatividad estableció que el Estado sería patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad.

El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia fue regulado en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996 […] De acuerdo a lo anterior, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es un título de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado de carácter subjetivo en el que el daño antijurídico deriva de una situación anormal de tutela judicial efectiva, producto de que el servicio público de administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado, o ha funcionado en forma tardía. Este título de atribución de responsabilidad se caracteriza por los siguientes aspectos: (i) se predica de las actuaciones judiciales para adelantar el proceso o para la ejecución de providencias judiciales;

(ii) proviene de los funcionarios judiciales, particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales, empleados, agentes o auxiliares de la justicia; (ii) se presenta un funcionamiento anormal de la administración de justicia, frente a lo que debería considerarse como adecuado; (iii) comprende la mora judicial, esto es, la injustificada falta de decisión judicial en un plazo razonable, cuando “no existen factores que ameriten sobrepasar los términos fijados en la ley, dentro de los cuales se pueden encontrar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora;” (iv) es de carácter residual, puesto que únicamente se configura cuando los hechos no se enmarquen en los títulos de error jurisdiccional o privación injusta de la libertad.

De igual forma, atendiendo a que el régimen de responsabilidad en los casos de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es de carácter subjetivo, la parte demandante tiene la carga de demostrar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, el daño y su cuantificación, así como la imputación fáctica y jurídica para de esa forma poder obtener una sentencia favorable a sus pretensiones indemnizatorias.

Por su parte, la demandada, para lograr eximir su responsabilidad, deberá demostrar la inexistencia del defecto en el funcionamiento de la administración de justicia, una causa extraña que rompa la imputación o la ausencia de cualquiera de los demás elementos que constituyen el juicio de responsabilidad. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 65 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 69 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Metodología de estudio de la responsabilidad En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración -.

Por otra parte, atendiendo a que en el asunto bajo estudio no se ventila un presunto error judicial ni la privación injusta de la libertad de una persona, en estricta aplicación del artículo 69 de la Ley 270 de 1996, la Sala analizará el caso bajo la óptica del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el cual, según lo señalado en el punto 6.2 de ésta providencia, es de carácter subjetivo, y la parte demandante tiene la carga de demostrar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, el daño y su cuantificación, así como la imputación fáctica y jurídica para de esa forma poder obtener una sentencia favorable a sus pretensiones indemnizatorias.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 69 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Pérdida de la oportunidad de la parte civil para obtener indemnización de perjuicios Sobre la definición de la perdida de la oportunidad, la Sección Tercera de esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que aquí se debate, […] En esos términos, la perdida de la oportunidad es un daño autónomo con identidad propia, que se configura cuando la posibilidad real y concreta de obtener un beneficio o evitar un detrimento, es frustrada por la actuación de otro sujeto, acontecer o conducta.

Atendiendo la anterior definición, la Sección Tercera del Consejo de Estado de forma reiterada ha sostenido que cuando se demanda el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque se declaró la prescripción de la acción penal, para que el daño obtenga el carácter de cierto, la parte civil debidamente reconocida como tal dentro del proceso penal debe acreditar que, como consecuencia de esa declaratoria, perdió la oportunidad de ser reparada o indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisión de un delito, evento en el que según esa misma jurisprudencia, deben verificarse la configuración de los siguientes requisitos: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes;

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían ─;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”.” De la anterior cita jurisprudencial se concluye que en los casos donde se alega un daño antijurídico por perdida de la oportunidad por la declaratoria de la prescripción de la acción penal, para que aquel tenga el carácter de cierto, debe estar acreditada entonces (i) la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparación del daño o evitar el detrimento, y (iii) encontrarse en una situación potencialmente apta para la consecución de la indemnización. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593.

DAÑO ANTIJURÍDICO – Pérdida de oportunidad / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Pérdida de la oportunidad de la parte civil para obtener indemnización de perjuicios / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No probado Así las cosas, al aplicar los criterios jurisprudenciales expuestos en precedencia, observa la Sala que el daño antijurídico deprecado por la parte demandante consistente en la perdida de la oportunidad, no se encuentra probado […] Así las cosas, al aplicar los criterios jurisprudenciales expuestos en precedencia, observa la Sala que el daño antijurídico deprecado por la parte demandante consistente en la perdida de la oportunidad, no se encuentra probado por las razones que pasarán a exponerse: En cuanto al primer requisito para acreditar el daño, esto es, la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, encuentra la Sala su plena demostración, pues quedó probado que el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez interpuso una denuncia y una demanda civil en contra de César Cardón Cristancho por el delito de hurto agravado y abuso de confianza, en dónde, además de buscar una condena en contra del presunto infractor de la ley penal, también tenía la expectativa de obtener la indemnización de los perjuicios por el ilícito que se le atestaba al procesado, interés que se malogró por la declaración de la prescripción de la acción penal.

En lo que respecta al segundo requisito, la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparación del daño o evitar el detrimento, también se encuentra acreditada, pues al actor no le quedaban otras vías judiciales para obtener la indemnización pretendida con la demanda de parte civil. […] De las anteriores citas normativas, se concluye que la prescripción de la acción civil que se inicia dentro de un proceso penal corre la suerte de la prescripción de éste último en relación con el penalmente responsable, pues el artículo 98 excluyó otros eventos en los que resulta aplicable la legislación civil, v. gr. el tercero civilmente responsable y el llamado en garantía. En efecto, de la copia del proceso penal que se adelantó por la denuncia del señor Pedro Rodolfo Moreno Báez contra César Cardón Cristancho, se observa que no existían terceros civilmente responsables ni llamados en garantía u otra persona natural o jurídica que estuviera, eventualmente, llamada a responder por los perjuicios económicos ocasionados al aquí demandante, de manera que la declaratoria de la prescripción de la acción penal repercutió de manera directa en la prescripción de la acción civil, imposibilitando al actor acudir a otra vía judicial para obtener la indemnización de perjuicios por la conducta del señor Cardón Cristancho.

Finalmente, el tercer requisito, encontrarse en una situación potencialmente apta para la consecución de la indemnización, es el que no halla acreditación para tener por demostrado el daño antijurídico, toda vez que el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez no se encontraba en una situación de alta probabilidad para obtener el resultado esperado en el proceso penal, pues este culminó en etapa de investigación sin llegar a juicio, es decir, sin que existiera una providencia judicial de condena en contra del procesado y que reconociera los perjuicios solicitados por la parte civil.

En gracia de discusión, si bien se probó que se profirió resolución de acusación en contra de César Cardón Cristancho por el delito de abuso de confianza, lo cierto es que el acusado estaba en la posibilidad de recurrir esa decisión y alegar en su defensa, por ejemplo, una causal eximente de responsabilidad o cualquier argumento que lograra desvirtuar su responsabilidad penal, comoquiera que el proceso, se reitera, no había pasado a etapa de juicio, lo que convierte al daño en hipotético, ya que no existía certeza de que el acusado fuera a terminar condenado.

Para la Sala, el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez no se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener indemnización de perjuicios en el proceso penal en el que era parte civil, pues no se profirió una decisión de la que se pudiera establecer que posiblemente se hubiesen reconocido los perjuicios económicos alegados en la demanda de parte civil.

Corolario de lo anterior y ante la ausencia del tercer requisito de la pérdida de oportunidad, es forzoso concluir que el daño era incierto y que la sola declaración de la prescripción de la acción penal no genera per se la responsabilidad patrimonial del Estado, pues en estos casos se requiere que el sujeto que alega un daño antijurídico por la pérdida de la oportunidad, acredite que estaba en una situación potencialmente apta para obtener un provecho o evitar un detrimento, esto es, que contaba con una expectativa legítima susceptible de ser indemnizada, situación que en el caso de autos no aconteció. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 18 de enero de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por lo aquí expuesto, esto es, al constatar que no se probó el daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 98 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 99 / LEY 599 DE 2000 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para ésta proceda. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas y Guillermo Sánchez Luque, aclaraciones que a la fecha no se han entregado a la relatoría de la corporación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00610-01(47523) Actor: PEDRO RODOLFO MORENO BÁEZ Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de administración de justicia – prescripción de la acción penal – pérdida de la oportunidad de la parte civil para obtener indemnización de perjuicios - no se probó el daño antijurídico.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de enero de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Pedro Rodolfo Moreno Báez presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en contra del señor César Cardón Cristancho por los delitos de hurto y abuso de confianza, investigación que culminó con la declaratoria de la prescripción de la acción penal.

El actor considera que se configuró un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia por parte de la entidad demandada al decretar la prescripción de la acción, lo cual le impidió en calidad de parte civil, obtener la reparación de perjuicios dentro de aquel proceso. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 28 de febrero de 2007[1], Pedro Rodolfo Moreno Báez, en nombre propio a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con ocasión de los perjuicios causados como consecuencia de la falla en el servicio en que incurrió la demandada al dejar prescribir la acción en el proceso penal en el que él figuraba como denunciante, víctima y parte civil.

Como pretensiones solicitó condenar a la entidad demandada a pagar la suma de $82.125.440 por perjuicios materiales. En apoyo de las pretensiones, se afirmó que el 20 de marzo de 2003 el señor Pedro Moreno Báez presentó denuncia en contra de César Cardón Cristancho por los delitos de abuso de confianza y hurto, la cual correspondió a la Fiscalía Local de la Unidad Delegada ante los Jueces Promiscuos de La Vega, Nimaima, Tocaima, San Francisco (Cundinamarca) bajo el número de radicado 1697.

Afirmó, que el 1° de abril de 2003 se ordenó la apertura de la instrucción y la práctica de pruebas. Posteriormente, el 14 de octubre de 2004 la Fiscalía decretó el cierre de la investigación y corrió traslado para presentar alegatos. Sostuvo que el 20 de mayo de 2005 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de César Cardón Cristancho únicamente por el delito de abuso de confianza, decisión que fue apelada y remitida a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca quien, mediante providencia del 25 de septiembre de 2006 decidió “revocar la decisión por prescripción de la acción penal, decretando la preclusión de la instrucción a favor del sindicado”.

Concluyó el actor que existió una “falla en el servicio judicial, por la mora y lentitud de las actuaciones de las fiscalías” que le generó graves perjuicios económicos que no estaba en la obligación de soportar. 2. Contestaciones El 17 de junio de 2010[2] la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1.

La Nación – Fiscalía General de la Nación[3] se opuso a todas y cada una de las pretensiones, alegando en su defensa que su actuación se desarrolló con estricto apego a nuestra carta política y demás normas legales que la rigen. Propuso las excepciones de culpa exclusiva de un tercero, inexistencia de falla en las actividades propias de la Fiscalía General de la Nación, culpa de la víctima y la genérica. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. El 6 de agosto de 2012[4] la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.2. La parte demandante[5] reiteró los argumentos expuestos en la demanda, adicionalmente indicó que los elementos para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado estaban suficientemente acreditados, razón por la que debía proferirse una sentencia favorable a sus pretensiones. 3.3.

La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 18 de enero de 2013[6], la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al constatar que no existió una dilación injustificada del proceso penal por parte de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, indicó: “(…) Después de lo previsto en el acervo probatorio, esta Sala constata que no existió dilación procesal injustificada por parte de la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta el volumen de trabajo que manejan estos despachos, así mismo, es indispensable destacar, que la preclusión por prescripción del sumario No. 1697, fue sustentada por la Fiscalía-Octava delegada (sic) ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en el principio de favorabilidad establecido por nuestra Carta Magna de 1991, la cual en su artículo 29 el cual dispone (sic), como principio rector y derecho fundamental que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Dicho lo anterior, esta Sala considera que no puede endilgársele la culpa absoluta a la Fiscalía por la decisión que tomó respecto de la preclusión de la investigación penal por prescripción en el sumario No. 1697, partiendo del hecho de que el mismo actor reconoció que los supuestos fácticos datan del 28 de septiembre de 2001 y él interpuso la denuncia el 1° de abril de 2003 “Es decir un año (1) seis (6) meses y cuatro (4) días”.

En conclusión, la Sala observa de la revisión del acervo probatorio no se evidencia inactividad por parte del conductor del proceso, lo que excluye la mora entendida como la falta de dinamismo en el trámite, pues no se acreditó de manera fehaciente que el tiempo durante el cual se adelantó la actuación no fuera justificado ni necesario en razón del volumen o carga laboral que pudiera tener el despacho judicial, sin que resulte suficiente para establecer el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el lapso de tiempo que transcurre entre el inicio y su terminación.”[7] 5.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación[8], que fue concedido el 15 de abril de 2013[9] y admitido el 8 de julio de 2013[10] por esta Corporación. El recurrente solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, fundamentando dicha petición en que la copia del proceso penal daba cuenta a satisfacción de la mora judicial en que incurrió la Fiscalía General de la Nación. Señaló en efecto, que al analizar cada una de las actuaciones, las fechas y períodos en que se desarrolló el proceso, surgía con claridad “la falla en el servicio de carácter funcional, a través de la cual se quebrantó tanto la Constitución Nacional como la Ley 270 de 1996”.

Reiteró los fundamentos expuestos en la demanda y sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo presunciones sobre aspectos no probados en el proceso y llegó a conclusiones sin soporte probatorio, aplicando la carga de la prueba de manera equivocada, pues la parte demandada no adujo ni probó la excesiva carga laboral en que se basó el a quo para negar las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de las autoridades judiciales no escapa de la regla general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política que estableció el deber de reparar los daños antijurídicos que le fueran imputables, en este caso, por la mora judicial en el trámite del proceso penal en el que Pedro Rodolfo Moreno Báez actuó como denunciante, víctima y parte civil. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 12 de agosto de 2013[11] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La Fiscalía General de la Nación[12] refirió que no se incurrió en falla del servicio alguna, pues sus decisiones de adoptaron de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política y las leyes que rigen su actuación. 6.2.

El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de enero de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65, 69 y 73 de la Ley 270 de 1996. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia. 3.

Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[13], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[14], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bipolar, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[15] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[16], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el sub examine está probado que la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante providencia del 25 de septiembre de 2006 declaró la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal en favor de César Cardón Cristancho, sin embargo, aunque no reposa la constancia de su ejecutoria, se tiene que se notificó por Estado No. 76 del 11 de octubre de 2006[17], así las cosas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 179[18] del C.P.P. (Ley 600 de 2000), se tiene que la decisión quedó debidamente ejecutoriada el 12 de octubre de 2006, lo que en principio indicaría que se tenía hasta el 13 de octubre de 2008 para presentar la demanda.

Como la demanda fue presentada el 28 de febrero de 2007, se entiende que se interpuso dentro del término previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 4. Legitimación para la causa 4.1. Pedro Rodolfo Moreno Báez es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimado en la causa por activa, ya que demostró ser denunciante, víctima y parte civil en el proceso penal seguido en contra del señor César Cardón Cristancho por el delito de hurto y abuso de confianza. 4.2.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección[19], pues fue esa entidad la que declaró la prescripción de la acción penal. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la declaratoria de la prescripción de la acción penal proferida el 25 de septiembre de 2006 por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, generó al aquí demandante la perdida de la oportunidad para obtener la reparación de los perjuicios alegados en la demanda de parte civil presentada dentro del proceso penal iniciado en contra de César Cardón Cristancho por el delito de hurto agravado y calificado. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y aquella que corresponde a la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[20] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[21], que contraría el orden legal[22] o que está desprovista de una causa que la justifique[23], resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[24], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[25].

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2. Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de administración de justicia En desarrollo del mencionado artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento del aparato judicial mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. La citada normatividad estableció que el Estado sería patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad[26].

El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia fue regulado en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996 en los siguientes términos:

ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación. De acuerdo a lo anterior, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es un título de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado de carácter subjetivo en el que el daño antijurídico deriva de una situación anormal de tutela judicial efectiva[27], producto de que el servicio público de administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado, o ha funcionado en forma tardía.[28] Este título de atribución de responsabilidad se caracteriza por los siguientes aspectos: (i) se predica de las actuaciones judiciales para adelantar el proceso o para la ejecución de providencias judiciales[29];

(ii) proviene de los funcionarios judiciales, particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales, empleados, agentes o auxiliares de la justicia; (ii) se presenta un funcionamiento anormal de la administración de justicia, frente a lo que debería considerarse como adecuado; (iii) comprende la mora judicial, esto es, la injustificada falta de decisión judicial en un plazo razonable[30], cuando “no existen factores que ameriten sobrepasar los términos fijados en la ley, dentro de los cuales se pueden encontrar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora;”[31] (iv) es de carácter residual, puesto que únicamente se configura cuando los hechos no se enmarquen en los títulos de error jurisdiccional o privación injusta de la libertad[32].

De igual forma, atendiendo a que el régimen de responsabilidad en los casos de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es de carácter subjetivo, la parte demandante tiene la carga de demostrar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, el daño y su cuantificación, así como la imputación fáctica y jurídica para de esa forma poder obtener una sentencia favorable a sus pretensiones indemnizatorias.

Por su parte, la demandada, para lograr eximir su responsabilidad, deberá demostrar la inexistencia del defecto en el funcionamiento de la administración de justicia, una causa extraña que rompa la imputación o la ausencia de cualquiera de los demás elementos que constituyen el juicio de responsabilidad. 6.3. El caso concreto En el presente caso, Pedro Rodolfo Moreno Báez pretende que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, de los perjuicios sufridos con ocasión del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial que obligó a la entidad demandada a declarar la prescripción de la acción dentro del proceso penal en la que él actuaba como denunciante y parte civil.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 6.3.1. Hechos probados En aras de resolver el problema jurídico, la Sala dará mérito probatorio a las copias simples aportadas al proceso, conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera[33], que estableció que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de lealtad procesal y buena fe que deben conducir toda la actuación judicial.

Con relación a la prueba trasladada que fue debidamente ordenada, aceptada, practicada e incorporada como prueba, cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional siempre que en el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas[34].

Así las cosas, de la copia del proceso penal con número de radicado 1697, están probados los siguientes hechos: 6.3.1.1. El 20 de marzo de 2003 el señor Pedro Moreno Báez a través de apoderado judicial conjuntamente presentó denuncia[35] y demanda de parte civil[36] en contra del señor César Alberto Cardón Cristancho por el delito de hurto calificado y agravado. 6.3.1.2.

La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces de La Vega, Vergara, San Francisco, Nimaima y Nocaima (Cundinamarca), mediante auto del 1° de abril de 2003[37] ordenó la apertura de la instrucción y ordenó la práctica de pruebas, tales como escuchar en diligencia de ampliación de denuncia al señor Pedro Moreno Báez, escuchar en declaración a todas las personas que hubiesen conocido de los hechos, solicitar al DAS los antecedentes del denunciado, realizar inspección judicial a la fotocopiadora “objeto de investigación” y escuchar en indagatoria a César Alfredo Cardón Cristancho. 6.3.1.3.

El 1° de abril de 2003[38] el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez realizó ampliación de denuncia, el 9 de ese mismo mes y año se llevó a cabo la inspección judicial[39] a la fotocopiadora digital de referencia “ Ricoh- ft 6645-Modern Business Sistems” y, el 23 de abril de 2003[40] la Fiscal ordenó la entrega definitiva de la misma a su propietario, esto es, al señor Pedro Rodolfo Moreno Báez. 6.3.1.4.

Mediante proveído del 21 de julio de 2003[41] la Unidad Local de La Vega (Cundinamarca) admitió la demanda de constitución de parte civil del señor Pedro Rodolfo Moreno Báez, tal como consta en la copia de esa providencia. 6.3.1.5. El 24 de julio de 2003[42] ante la Unidad Local de La Vega se celebró diligencia de conciliación entre el denunciante y denunciado, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes, sin embargo, en esa misma audiencia se fijó nueva fecha para el 8 de agosto de 2003, fecha en la cual las partes no se hicieron presentes para continuar con el trámite de la conciliación[43]. 6.3.1.6.

Se acreditó que el 8 de agosto de 2003[44] el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez rindió ampliación de denuncia en contra de César Alfredo Cardón Cristancho y, que la Fiscalía Local de La Vega a través de auto[45] de esa misma fecha ordenó escuchar en diligencia de declaración a los señores filadelfio León Olaya, Willington Moreno Báez y Hernán Castro. 6.3.1.7.

Está probado que el 22 de agosto de 2003[46] el señor Willington Moreno Báez rindió declaración ante la Fiscalía Local de La Vega y que el 3 de octubre de 2003[47] César Alfredo Cardón Cristancho rindió diligencia de indagatoria. 6.3.1.8. Que mediante proveídos del 10 de noviembre[48] y 19 de diciembre de 2003[49] la Fiscalía Local de La Vega, citó al señor Filadelfio León para rendir diligencia de declaración y a Pedro Rodolfo Moreno Báez para ampliar su denuncia, respectivamente, sin embargo, consta que el 26 de noviembre de 2003 el señor Filadelfio León no asistió a la referida diligencia[50]. 6.3.1.9.

Que el 18 de diciembre de 2003[51] el señor Filadelfio León rindió diligencia de declaración ante la Fiscalía Local de La Vega, y que ese mismo despacho, mediante auto del 6 de febrero de 2004[52], ordenó la práctica de otras pruebas. 6.3.1.10. El 26 de febrero de 2004[53] el señor Saúl Cardón Perilla rindió diligencia de declaración. Posteriormente, mediante auto del 9 de marzo de 2004[54] la Fiscalía negó una solicitud de la parte denunciante y ordenó citar nuevamente a los señores Filadelfio León y Saúl Cardón para ampliación de sus declaraciones, las cuales fueron recepcionadas el 19 de marzo de 2004[55]. 6.3.1.11.

Consta que el 19 de marzo de 2004[56] el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez presentó ampliación de denuncia y que por auto del 22 de septiembre de ese mismo año[57], la Fiscalía Local de La Vega negó solicitud deprecada por la parte civil que buscaba que el expediente fuera remitido a la Fiscalía Seccional por la cuantía del proceso. 6.3.1.12.

El 14 de octubre de 2004[58] la Unidad Local de Fiscalías de La Vega ordenó el cierre de la investigación y dispuso el traslado para alegar de conclusión una vez estuviera ejecutoriada dicha decisión, el cual corrió del 8 al 18 de noviembre de 2004, tal como se observa en la constancia secretarial de fecha 8 de noviembre de 2004[59]. 6.3.1.13.

Así las cosas, mediante providencia del 20 de mayo de 2005[60] la Unidad Delegada ante los Jueces Promiscuos de La Vega, Nimaima, Nocaima, San Francisco y Vergara profirió resolución de acusación en contra del señor César Alfredo Cardón Cristancho por el delito de abuso de confianza, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) SITUACIÓN FACTICA Mediante denuncia instaurada por el DOCTOR HOLLMAN ANTONIO GOMEZ BAQUERO en calidad de procurador del señor PEDRO RODOLFO MORENO BAEZ, se tiene que su cliente dio al sindicado CESAR ALFREDO CARDON CRISTANCHO, una maquina fotocopiadora para prestar el servicio en su oficina, tomando solo el diez por ciento de las ganancias para sí. Sin embargo, el sindicado enajenó la máquina sin su autorización por lo que considera se configuró el delito de HURTO AGRAVADO por la confianza.

CONSIDERACIONES Y DECISIÓN DE LA DELEGADA (…) Así las cosas se realizó un deposito ordinario por parte del señor PEDRO MORENO BAEZ de una fotocopiadora al señor CESAR ALFREDO CARDON con el objeto de explotarla entregada la mera tenencia sin que entregara la disposición de la misma, por lo que la enajenación realizada al señor FILADELFIO LEON OLAYA fue contraria a derecho constituyéndose de esta manera el delito de abuso de confianza.

Por lo anteriormente expuesto este Despacho profiere RESOLUCIÓN DE ACUSACION en contra del señor CESAR CARDON CRISTANCHO (…) por el delito de ABUSO DE CONFIANZA.” Dicha decisión a su turno fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos por el acusado[61]. 6.3.1.14. En providencia del 19 de agosto de 2005[62] la Unidad Delegada ante los Jueces Promiscuos de La Vega, Nimaima, Nocaima, San Francisco y Vergara negó el recurso de reposición interpuesto por el procesado y concedió el de apelación ante el superior, tal como consta en la copia de dicha decisión. 6.3.1.15.

Está probado que mediante oficio No. 1161 del 7 de septiembre de 2005[63], el proceso penal fue remitido a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca y asignado a la Fiscalía Novena Delegada el 26 de octubre de 2005[64]. 6.3.1.16. Finalmente se probó que el 25 de septiembre de 2006[65] la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca resolvió “Revocar la decisión acusatoria objeto de alzada y en su lugar decretar la preclusión de la investigación a favor de CESAR ALFREDO CARDON CRISTANCHO (…)” con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Los hechos puestos en conocimiento del ente instructor (…) datan del 28 de septiembre de 2001, donde le formula cargos a su denunciado CESAR ALFREDO CARDON por la conducta punible de hurto calificado y agravado.

En posterior ampliación de denuncia el quejoso refiere que el bien objeto de denuncia fue recuperado, el cual se encuentra en su poder, señalando que aun cuando recuperó la fotocopiadora, a la fecha el querellado le adeuda unos dineros producto del mismo contrato verbal pactado con este. Como consta a folio 42 del C. O. 1, el mismo sostiene que este incumplimiento relacionado con el negocio de la fotocopiadora se presentó desde el mes de enero de 2002, en concordancia la venta que realiza el 23 de septiembre de dos mil dos (…) siendo procedente tomar esta última como la fecha de los hechos aquí investigados.

Adelantada la etapa instructiva, que inició con la vinculación mediante indagatoria del señor CESAR ALFREDO CARDON CRISTANCHO, se ordenó el cierre del ciclo probatorio del (sic) día 14 de octubre de 2004, procediendo el funcionario de instancia a calificar el mérito del sumario con acusación contra el sindicado CESAR ALFREDO CARDON por el delito de abuso de confianza (…) “…El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes…”.

El artículo 83 del Código Penal, establece que la acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la Ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá a los veinte (20), debiéndose tener en cuenta las causales sustanciales modificadores de la punibilidad.

Vistas así las cosas, podría pensarse que en este evento no ha operado el término prescriptivo de la acción penal, en la medida que no ha transcurrido aún los cinco años de que habla la norma antes mencionada; sin embargo, debe recordarse que el artículo 531 del Código de Procedimiento Penal nuevo; Ley 906 de 2004, manda que “…los términos de prescripción y caducidad de la acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados por la ley…”.

Como quiera que el abuso de confianza, no hace parte de las conductas punibles excluidas del proceso de descongestión impuesto por la precitada norma y, por lo mismo, en aplicación del principio de Favorabilidad resulta pertinente declarar aquí, que ha cobrado vigencia la prescripción de la acción penal, esto es que por el solo transcurso del tiempo, el Estado ha perdido la facultad de investigar el delito y acusar a los presuntos infractores de la acción penal, y por lo tanto así se procederá precluyendo por tal concepto ésta pesquisa; teniendo en cuenta que a la fecha han transcurrido más de cuatro (4) años, estando más que superado el término de tres (3) años nueve (9) meses que en consideración al término prescriptivo ordinario de cinco (5) años se le debe descontar una cuarta parte, en desarrollo a lo dispuesto en el Art. 531 del (sic) la Ley 906 de 2004.” 6.3.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[66]- [67].

Por otra parte, atendiendo a que en el asunto bajo estudio no se ventila un presunto error judicial ni la privación injusta de la libertad de una persona, en estricta aplicación del artículo 69 de la Ley 270 de 1996, la Sala analizará el caso bajo la óptica del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el cual, según lo señalado en el punto 6.2 de ésta providencia, es de carácter subjetivo, y la parte demandante tiene la carga de demostrar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, el daño y su cuantificación, así como la imputación fáctica y jurídica para de esa forma poder obtener una sentencia favorable a sus pretensiones indemnizatorias. 6.3.2.1.

El daño antijurídico De los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación se tiene que el daño alegado son los perjuicios derivados de la dilación injustificada o mora judicial dentro del proceso penal en el que Pedro Rodolfo Moreno Báez actuó en calidad de denunciante, víctima y parte civil, lo que conllevó a que la Fiscalía General de la Nación declarara la prescripción de la acción penal, situación que a su turno impidió al actor obtener el resarcimiento de los perjuicios patrimoniales sufridos por el delito de abuso de confianza endilgado al procesado. 6.3.2.2 De la perdida de oportunidad para obtener el pago de la indemnización por prescripción de la acción penal Sobre la definición de la perdida de la oportunidad, la Sección Tercera de esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que aquí se debate, indicando que: “[L]a pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial[68]; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba[69], razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…)”[70].

En esos términos, la perdida de la oportunidad es un daño autónomo con identidad propia, que se configura cuando la posibilidad real y concreta de obtener un beneficio o evitar un detrimento, es frustrada por la actuación de otro sujeto, acontecer o conducta. Atendiendo la anterior definición, la Sección Tercera del Consejo de Estado de forma reiterada[71] ha sostenido que cuando se demanda el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque se declaró la prescripción de la acción penal, para que el daño obtenga el carácter de cierto, la parte civil debidamente reconocida como tal dentro del proceso penal debe acreditar que, como consecuencia de esa declaratoria, perdió la oportunidad de ser reparada o indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisión de un delito, evento en el que según esa misma jurisprudencia, deben verificarse la configuración de los siguientes requisitos[72]: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”[73] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes[74];

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[75]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[76]─;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”[77].” De la anterior cita jurisprudencial se concluye que en los casos donde se alega un daño antijurídico por perdida de la oportunidad por la declaratoria de la prescripción de la acción penal, para que aquel tenga el carácter de cierto, debe estar acreditada entonces (i) la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparación del daño o evitar el detrimento, y (iii) encontrarse en una situación potencialmente apta para la consecución de la indemnización. De los elementos materiales probatorios se encuentra acreditado: i) que el 20 de marzo de 2003 el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez presentó denuncia y demanda de parte de civil en contra de César Cardón Cristancho por el delito de hurto calificado y agravado (hecho probado 6.3.1.1); ii) Que el 1° de abril de 2003 La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces de La Vega, Vergara, San Francisco, Nimaima y Nocaima (Cundinamarca) decretó la apertura de la instrucción en contra de César Cardón Cristancho y ordenó la práctica de pruebas (hecho probado 6.3.1.2); iii) que desde el 1° de abril de 2003 hasta el 14 de octubre de 2004 se practicaron pruebas dentro de la instrucción, se recepcionaron declaraciones, se rindió diligencia de indagatoria, se amplió en dos ocasiones la denuncia, se celebró audiencia de conciliación, entre otras actuaciones (hechos probados 6.3.1.3 a 6.3.1.12); iv) que en providencia del 21 de julio de 2003 la Unidad Local de La Vega admitió la demanda de constitución de parte civil del señor Pedro Rodolfo Moreno Báez (hecho probado 6.3.1.4); v) que el 20 de mayo de 2005 la Unidad Delegada ante los Jueces Promiscuos de La Vega, Nimaima, Nocaima, San Francisco y Vergara profirió resolución de acusación en contra del señor César Alfredo Cardón Cristancho por el delito de abuso de confianza (hecho probado 6.3.1.13); y, vi) que la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante decisión del 25 de septiembre de 2006, en aplicación del principio de favorabilidad resolvió precluir la investigación en favor de César Cardón Cristancho por prescripción de la acción penal.

Así las cosas, al aplicar los criterios jurisprudenciales expuestos en precedencia, observa la Sala que el daño antijurídico deprecado por la parte demandante consistente en la perdida de la oportunidad, no se encuentra probado por las razones que pasarán a exponerse: En cuanto al primer requisito para acreditar el daño, esto es, la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, encuentra la Sala su plena demostración, pues quedó probado que el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez interpuso una denuncia y una demanda civil en contra de César Cardón Cristancho por el delito de hurto agravado y abuso de confianza, en dónde, además de buscar una condena en contra del presunto infractor de la ley penal, también tenía la expectativa de obtener la indemnización de los perjuicios por el ilícito que se le atestaba al procesado, interés que se malogró por la declaración de la prescripción de la acción penal.

En lo que respecta al segundo requisito, la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparación del daño o evitar el detrimento, también se encuentra acreditada, pues al actor no le quedaban otras vías judiciales para obtener la indemnización pretendida con la demanda de parte civil. Al respecto, los artículos 98 y 99 del Código Penal (Ley 599 de 2000) vigente para la época de los hechos, disponen: “ARTICULO 98.

PRESCRIPCION. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.

ARTICULO

99. EXTINCION DE LA ACCION CIVIL. La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil.” De las anteriores citas normativas, se concluye que la prescripción de la acción civil que se inicia dentro de un proceso penal corre la suerte de la prescripción de éste último en relación con el penalmente responsable, pues el artículo 98 excluyó otros eventos en los que resulta aplicable la legislación civil, v. gr. el tercero civilmente responsable y el llamado en garantía[78].

En efecto, de la copia del proceso penal que se adelantó por la denuncia del señor Pedro Rodolfo Moreno Báez contra César Cardón Cristancho, se observa que no existían terceros civilmente responsables ni llamados en garantía u otra persona natural o jurídica que estuviera, eventualmente, llamada a responder por los perjuicios económicos ocasionados al aquí demandante, de manera que la declaratoria de la prescripción de la acción penal repercutió de manera directa en la prescripción de la acción civil, imposibilitando al actor acudir a otra vía judicial para obtener la indemnización de perjuicios por la conducta del señor Cardón Cristancho.

Finalmente, el tercer requisito, encontrarse en una situación potencialmente apta para la consecución de la indemnización, es el que no halla acreditación para tener por demostrado el daño antijurídico, toda vez que el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez no se encontraba en una situación de alta probabilidad para obtener el resultado esperado en el proceso penal, pues este culminó en etapa de investigación sin llegar a juicio, es decir, sin que existiera una providencia judicial de condena en contra del procesado y que reconociera los perjuicios solicitados por la parte civil.

En gracia de discusión, si bien se probó que se profirió resolución de acusación en contra de César Cardón Cristancho por el delito de abuso de confianza, lo cierto es que el acusado estaba en la posibilidad de recurrir esa decisión y alegar en su defensa, por ejemplo, una causal eximente de responsabilidad o cualquier argumento que lograra desvirtuar su responsabilidad penal, comoquiera que el proceso, se reitera, no había pasado a etapa de juicio, lo que convierte al daño en hipotético, ya que no existía certeza de que el acusado fuera a terminar condenado.

Para la Sala, el señor Pedro Rodolfo Moreno Báez no se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener indemnización de perjuicios en el proceso penal en el que era parte civil, pues no se profirió una decisión de la que se pudiera establecer que posiblemente se hubiesen reconocido los perjuicios económicos alegados en la demanda de parte civil.

Corolario de lo anterior y ante la ausencia del tercer requisito de la pérdida de oportunidad, es forzoso concluir que el daño era incierto y que la sola declaración de la prescripción de la acción penal no genera per se la responsabilidad patrimonial del Estado, pues en estos casos se requiere que el sujeto que alega un daño antijurídico por la pérdida de la oportunidad, acredite que estaba en una situación potencialmente apta para obtener un provecho o evitar un detrimento, esto es, que contaba con una expectativa legítima susceptible de ser indemnizada, situación que en el caso de autos no aconteció. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 18 de enero de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por lo aquí expuesto, esto es, al constatar que no se probó el daño antijurídico. 7.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de enero de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado Aclaración de voto ----------------------- [1] Fl. 2 a 15, C. 1. [2] Fl. 78, C.1. [3] Fl. 81 a 84 C.1. [4] Fl. 93, C. 1. [5] Fl. 94 a 101, C. 1. [6] Fl. 111 a 118, C. Ppal. [7] Fl. 117, C. Ppal. [8] Fl. 120 a 133, C. Ppal. [9] Fl. 135, C. Ppal. [10] Fl. 139, C. Ppal. [11] Fl. 141, C. Ppal. [12] Fl. 142 a 146, C. Ppal. [13] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” [14] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. [15] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [16] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [17] Fl. 38.

C. 2. [18] “ARTICULO 179. POR ESTADO. Cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación efectuada por el medio más eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente, citación que deberá realizarse a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia que deba ser notificada.

El estado se fijará por el término de un (1) día en secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación”. [19] Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. [20] “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [22] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.

Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. [24] Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. [26] Cfr. Artículo 65. Ley 270 de 1996. [27]Cfr. Santofimio Gamboa. Jaime Orlando. Responsabilidad del Estado por la actividad judicial. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2016.

P. 149. [28] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Rad: 55999. [29] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de 2001. Rad: 13164. [30] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Rad: 55999. [31] Ibídem. [32] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Rad: 23769. [33] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de mayo de 2013, Exp. 27376. [35] Fl. 3 a 4, C. 3. [36] Fl. 1 a 3, C. 2. [37] Fl. 22, C. 3. [38] Fl. 23 a 24, C. 3. [39] Fl. 29, C. 3. [40] Fl. 30 a 31, C. 3. [41] Fl. 26 a 27, C. 2. [42] Fl. 40, C. 3. [43] Fl. 41, C. 3. [44] Fl. 42 a 43, C. 3. [45] Fl. 45, C. 3. [46] Fl. 47 a 48, C. 3. [47] Fl. 52 a 54, C. 3. [48] Fl. 61, C. 3. [49] Fl. 105, C. 2. [50] Fl. 68, C. 3. [51] Fl. 70 a 71, C. 3. [52] Fl. 113, C. 2. [53] Fl. 74 a 75, C. 3. [54] Fl. 77, C. 3. [55] Fl. 81 a 83 y 85 a 86, C. 3. [56] Fl. 79 a 80, C. 3. [57] Fl. 92 a 93, C. 3. [58] Fl. 99, C. 3. [59] Fl. 130, C. 3. [60] Fl. 132 a 140, C. 3. [61] Fl. 145 a 146, C. 3. [62] Fl. 149 a 150, C. 3. [63] Fl. 160, C. 3. [64] Fl. 159, C. 3. [65] Fl. 161 a 166, C. 3. [66] Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. [67] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6.

“[68] MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207. [69] En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito %el acere licere, es decir de su actuar no reprobadoterés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho.

La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, p. 36.” [70] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593. [71] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, Rad.: 23.769;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, Rad.: 41.073; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2018, Rad.: 44.861; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de junio de 2019, Rad.: 52.941; y, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 46.284. [72] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593, requisitos que fueron reiterados por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencias del 8 de febrero de 2017 Rad.: 41.073 y del 24 de mayo de 2018, Rad.: 44.861.

“[73] Idem, pp. 38-39. [74] A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. [75] HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. [76] Al respecto la doctrina afirma que “… “en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual.

Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. [77] ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110- 111.” [78] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto del 19 de enero de 2011, Rad.: 35.606: “la Sala puntualiza que la declaratoria de prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, porque de acuerdo con lo dispuesto en el precepto 98 de la Ley 599 de 2000, la acción civil proveniente de la conducta antijurídica, cuando se ejerce al interior del proceso penal prescribe en relación con los penalmente responsables, en tiempo equivalente al de la respectiva acción punitiva; en los demás eventos –como los que se analizan aquí: terceros civilmente responsables y el llamado en garantía- aplican las normas pertinentes de la legislación civil.

Se adiciona a lo precedente, que el fenómeno de la prescripción penal aquí declarado, no subsume o favorece a aquellos sujetos procesales que de acuerdo con la ley sustancial deben salir a reparar el daño de manera solidaria.”