ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Daño a menor por bala perdida / DAÑO CAUSADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – Muerte violenta / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CARGA DE LA PRUEBA – La parte demandante debe probar que la muerte de la víctima directa fue causada por un proyectil disparado por arma de dotación oficial / CARGA DE LA PRUEBA – Incumplimiento / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – No probada la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes de seguridad y protección / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – La solicitud de protección constituye un elemento eficiente para la imputación de responsabilidad al Estado, cuando este no toma las medidas pertinentes y el hecho amenazado se materializa SÍNTESIS DEL CASO: El 10 de octubre de 2004, en el municipio de Santiago de Cali, falleció la menor […], como consecuencia del impacto de un proyectil de arma de fuego, en momentos en que caminaba junto con otra persona en cercanías al río “La Choclona”.

A juicio de los demandantes, la muerte resulta imputable al Ejército Nacional, dado que ocurrió en una zona en la que había presencia de integrantes de esa institución. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Presupuestos para la determinación de la ley procesal aplicable De conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 -como el de la referencia- se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo señalado en el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, los demandantes pretenden la indemnización de los perjuicios causados con la muerte de la menor […], ocurrida el 10 de octubre de 2004. Así las cosas, el conteo de la caducidad inició el 11 de octubre de 2004, por lo que la demanda podía ser presentada a más tardar hasta el 11 de octubre de 2006 y como se presentó el 6 de octubre de 2006, se concluye que se radicó dentro de la oportunidad prevista para tal fin.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA En este punto la Sala precisa que, según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Decreto 01 de 1984, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

No obstante, la jurisprudencia ha dicho que, cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicados sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificados en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración. En el caso concreto, la Sala advierte que la copia auténtica de las actuaciones surtidas en el proceso penal 697211-14 adelantado por la Fiscalía 14 Seccional de Cali adelantado por la muerte de la menor […] fue solicitada por la parte demandante, coadyuvada por la demandada y decretada por el Tribunal de primera instancia mediante auto del 31 de marzo de 2008.

En esas condiciones, las copias auténticas de las referidas actuaciones serán apreciadas en su integridad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / TESTIMONIO SOSPECHOSO La exigencia del presupuesto enunciado tiene como fundamento el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C., que prevé que a los testigos les asiste el deber de exponer “la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento” y agrega que “[s]i la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”.

En concordancia, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el artículo 228 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger en el proceso ‘las expresiones que el testigo hubiere oído’, pues en tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrán como objetivo identificar la fuente (…), para con su citación cumplir el requisito metodológico de preferir la fuente al intermediario”.

En ese mismo sentido, no se valora lo informado por las señoras Rosa Amelia Zapata Vargas y María de los Ángeles Mosquera, dado que, además de que la primera de las mencionadas corresponde a una de las demandantes en este proceso y su declaración no se rindió a petición de la contraparte, las dos declarantes indicaron que se enteraron por comentarios de las circunstancias que rodearon la muerte de la menor […] y, si bien señalaron la fuente de su dicho, no es menos cierto que, con posterioridad a sus declaraciones, se recibió la declaración de la fuente directa, quien manifestó que no era cierto lo que manifestaron las declarantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228 NUMERAL 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228 NUMERAL 3 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – No configurada / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CARGA DE LA PRUEBA – La parte demandante debe probar que la muerte de la víctima directa fue causada por un proyectil disparado por arma de dotación oficial / CARGA DE LA PRUEBA – Incumplimiento / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – Presupuestos de la responsabilidad del Estado por omisión del deber de seguridad y protección / FALLA EN EL SERVICIO - Debe analizarse en el marco de lo que normalmente se le puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones o lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, de acuerdo con las circunstancias / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – No probada la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes de seguridad y protección / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – La solicitud de protección constituye un elemento eficiente para la imputación de responsabilidad al Estado, cuando este no toma las medidas pertinentes y el hecho amenazado se materializa / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [N]o se probaron los hechos a partir de los cuales la parte recurrente pretende inferir que el disparo provino de los uniformados, dado que, se reitera, se descartó que los uniformados efectuaran disparos al aire el día de los hechos y que no reaccionaran luego del disparo que le causó la muerte a la menor […].

En ese orden de ideas, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, en el expediente no obran pruebas que permitan imputar responsabilidad a la demandada, dado que no se recuperó el proyectil que causó la muerte de la menor ni resulta posible inferir que fue disparado por un arma de dotación oficial y, menos, que hubiese sido por una conducta negligente atribuible a alguno de los uniformados presentes en el sector.

De otra parte, se advierte que el Tribunal a quo descartó la responsabilidad Ejército Nacional por la imputación relacionada con la omisión en los deberes de protección, dado que no se probó que la víctima fuera objeto de amenazas o que las autoridades hubiesen sido alertadas sobre algún peligro que ameritara la adopción de medidas de protección especiales o que la zona estuviera bajo la presencia de grupos al margen de ley que implicaran la presencia constante de miembros de la fuerza pública para la protección de la población civil. […] En relación con la obligación de protección y vigilancia a cargo del Estado, se encuentra que la Constitución Política, en su artículo 2º, señala que las autoridades de la República “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…”.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que la solicitud de protección constituye un elemento eficiente para la imputación de responsabilidad al Estado, cuando este no toma las medidas pertinentes y el hecho amenazado se materializa, como también la notoriedad pública de la situación de peligro que haga forzosa la intervención del Estado, pues esta genera una posición de garante en relación con la integridad del ciudadano. […] Así las cosas, para que el Estado responda por el incumplimiento de la obligación de brindar protección y seguridad, se debe establecer que las autoridades tenían conocimiento de la situación de riesgo o peligro en que se encontraba la víctima, ya fuera porque el afectado solicitó medidas de protección o porque las circunstancias de vulnerabilidad eran ampliamente conocidas por las instituciones de seguridad, pues “tal conocimiento es el que posibilita y hace exigible la actuación y protección de las autoridades”.

Adicionalmente, esta Sala ha considerado que, tratándose de omisiones en el deber de seguridad y protección, la falla en el servicio debe analizarse en el marco de lo que normalmente se le puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones o lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, de acuerdo con las circunstancias, tales como disposición del personal, medios a su alcance o su capacidad de maniobra. […] En esas condiciones, la Subsección considera que no se encuentra probado que la menor […] se encontraba en evidentes condiciones de riesgo o que hubiese solicitado medidas especiales de protección, de ahí que no se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración por omisión en sus deberes de protección y seguridad.

Adicionalmente, la sola presencia de uniformados en el sector en el que ocurrieron los hechos no permite atribuirle responsabilidad por omisión a la demandada, de una parte, porque la misión de los militares presentes en el sector estaba relacionada con la seguridad de una instalación castrense y, de otra, porque no se probó que el ataque que sufrió la menor les resultara previsible y aun así hubiesen permitido que ocurriera.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2008, exp. 16234 y sentencia del 4 de diciembre de 2007, exp. 16894. CARA DE LA PRUEBA – Presupuestos / CARGA DE LA PRUEBA - Incumplimiento [L]a Sala recuerda que la carga de la prueba recaía en la parte actora; sin embargo, en el expediente no obran pruebas de carácter documental o testimonios que den cuenta sobre cuál era la situación de orden público o que el ataque de la menor le resultara previsible a la demandada o cualquier otro factor que permitiera establecer que la demandada debía adoptar medidas especiales de protección y seguridad.

En ese orden de ideas, la Subsección precisa que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de ahí que constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las afirmaciones sobre las que sustentó la imputación de responsabilidad a la entidad demandada; sin embargo, los demandantes no cumplieron con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las pretensiones formuladas.

Así las cosas, la Sala encuentra que en este caso no existió una falla en el servicio imputable a la demandada, toda vez que el ataque de que fue víctima la menor Deuza Mosquera no fue realizado ni propiciado por integrantes de la demandada ni le resultó imprevisible e irresistible, sin que medie alguna conducta estatal reprochable que lo hubiere favorecido, o que hubiere concurrido con aquél en la producción del daño. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CODENA EN COSTAS – Improcedencia En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03426-01(62558) Actor: MARÍA DE LOS ÁNGELES MOSQUERA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – muerte violenta de civil / CARGA DE LA PRUEBA – la parte demandante no probó que la muerte de la víctima directa fuera causada por un proyectil disparado por arma de dotación oficial / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN – No se probó que se hubiese formulado una petición en tal sentido o que fuera evidente el riesgo al que se encontraba expuesta la víctima.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 1º de agosto de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda[1]. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de octubre de 2004, en el municipio de Santiago de Cali, falleció la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera, como consecuencia del impacto de un proyectil de arma de fuego, en momentos en que caminaba junto con otra persona en cercanías al río “La Choclona”.

A juicio de los demandantes, la muerte resulta imputable al Ejército Nacional, dado que ocurrió en una zona en la que había presencia de integrantes de esa institución. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 6 de octubre de 2006[2], la señora María de los Ángeles Mosquera, actuando en nombre propio y en representación de los menores Juan Camilo, Natalia Andrea y Luis Eduardo Gómez Mosquera; así como el señor Aristóbulo Gómez y la señora Elis Johana Mosquera Mosquera, quienes actúan en nombre propio, por medio de apoderado judicial[3], en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con la muerte de la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera ocurrida el 10 de octubre de 2004.

Por lo anterior, los demandantes solicitaron por perjuicios morales 1.550 SMMLV para la señora María de los Ángeles Mosquera, 500 SMMLV para el señor Aristóbulo Gómez, 200 SMMLV para cada uno de los menores Juan Camilo, Natalia Andrea y Luis Eduardo Gómez Mosquera y, finalmente, 100 SMMLV para la señora Elis Johana Mosquera Mosquera[4]. Asimismo, pidieron $100’000.000 por “lucro cesante e indemnización futura”, por concepto de los ingresos que dejó de percibir la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera[5]. 1.1.

Hechos Como fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes: El 10 de octubre de 2004, la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera caminaba por el sector “La Choclona” del barrio “Alto Polvorines” del municipio de Santiago de Cali, en compañía de otra persona, cuando recibió el impacto de un proyectil de arma de fuego que le causó la muerte.

Para el día de los hechos, miembros del Ejército Nacional se encontraban acantonados en la zona prestando seguridad a una torre de energía, por lo que, a juicio de los actores, el disparo pudo provenir de ese grupo de uniformados. Adicionalmente, señalaron que aun cuando no se probara que los uniformados efectuaron el disparo, a la demandada le asistía responsabilidad, pues era la encargada de prestar seguridad en el sector en el que ocurrieron los hechos[6]. 2.

Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 25 de octubre de 2006[7] y su corrección a través de auto de 4 de julio de 2007[8], decisiones que se le notificaron al Ministerio Público y a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional[9]. 2.1. Contestación a la demanda y su corrección 2.1.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda. De una parte, en relación con la imputación por la participación directa de miembros de la institución, señaló que, si bien la muerte de la menor Deuza Mosquera ocurrió en una zona de asentamiento militar, no era menos cierto que esa sola circunstancia no permitía atribuirle responsabilidad, dado que no existían pruebas que dieran cuenta de que el disparo fue causado con un arma de dotación oficial.

Agregó que, en todo caso, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que el calibre del proyectil que causó la muerte de la víctima directa correspondía a uno de carga única, compatible con uno de bajo calibre, mientras que las armas de dotación de los miembros del Ejército Nacional en su mayoría corresponden a fusiles que utilizan municiones calibre 5.56.

Indicó que para el día de los hechos no se efectuaron operaciones militares en la zona, simplemente se encontraba el personal que prestaba seguridad en la antena ubicada en el sector “Los Chorros”, por ser un sector de importancia para la infraestructura eléctrica y para la seguridad del cantón militar “Nápoles”, quienes solamente informaron que a las 18:30 horas se les avisó sobre la presencia de un cadáver en ese sector.

Adicionalmente, se manifestó que en la investigación penal adelantada por esos hechos no se hallaron elementos que dieran cuenta de la participación de miembros de la institución en la muerte de la víctima directa. De otra parte, frente a la imputación por omisión, precisó que no le asistía responsabilidad, porque las funciones del Ejército Nacional guardaban relación con la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional y no con brindar seguridad a lo habitantes, función que le correspondía a la Policía Nacional.

Asimismo, indicó que no había lugar a reconocer una indemnización por lucro cesante, dado que se trataba de un perjuicio incierto, porque la fallecida era menor de edad, y que se debían tomar en consideración los límites que la jurisprudencia había establecido para el reconocimiento de los perjuicios morales. Finalmente, señaló que la demandante Elis Johana Mosquera Mosquera no se encontraba legitimada en la causa por activa, dado que no probó el vínculo de consanguinidad que dijo tener con la víctima directa[10]. 2.2.

Etapa probatoria El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 31 de marzo de 2008[11], decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio[12], por auto de 4 de agosto de 2017[13], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.3.

Alegatos de conclusión 2.3.1. El Ejército Nacional pidió negar las pretensiones de la demanda. Señaló que no le asistía responsabilidad por la muerte de la menor Deuza Mosquera, toda vez que, si bien ocurrió cerca de una zona de asentamiento militar, no era menos cierto que no se probó que fuera por acción u omisión de los uniformados que prestaban seguridad en el sector.

Agregó que los testimonios recaudados no daban cuenta de que los uniformados hubiesen participado en la muerte de la menor Deuza Mosquera y, por el contrario, uno de los residentes de la zona señaló que una de las personas que arribó al lugar de los hechos instantes después de ocurrido el disparo manifestó que observó que la persona que acompañaba a la fallecida fue quien le disparó y que el posible móvil había sido una infidelidad.

Adicionalmente, indicó que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que el proyectil que causó la muerte de la víctima directa fue de calibre bajo, mientras que las armas de dotación de los miembros del Ejército Nacional eran de calibre alto. Asimismo, precisó que el día de los hechos no se adelantaron operaciones militares y en la investigación penal no se advirtieron elementos de los que se pudiera inferir que existió participación de los uniformados que se encontraban en el lugar De otra parte, insistió en que no existía responsabilidad por omisión, dado que la función de brindar seguridad a los ciudadanos era de la Policía Nacional y no de esa institución[14]. 2.3.2.

La parte actora pidió acceder a las pretensiones de la demanda. Señaló que la muerte de la menor Deuza Mosquera ocurrió en una zona que se encontraba bajo la custodia y responsabilidad de miembros del Ejército Nacional, de ahí que el disparo que le causó la muerte no pudo pasar desapercibido para el personal militar, circunstancia que daba cuenta de la omisión en proteger la vida e integridad personal de los ciudadanos. Agregó que, en todo caso, le asistía responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional por acción o por omisión, por tratarse de una zona de “custodia e injerencia directa” de miembros de esa institución[15]. 2.3.3.

El Ministerio Público guardó silencio. 2.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 1º de agosto de 2018[16], negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, si bien se probó que la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera falleció el 10 de octubre de 2004 como consecuencia del impacto de un proyectil de arma de fuego, no era menos cierto que no se probó que ello le resultara imputable por acción o por omisión a la demandada.

De una parte, señaló que no se probó cuál fue el origen del proyectil que causó la muerte, no se demostró cuál fue el arma que se utilizó o que fuera disparado por un miembro de la fuerza pública por error o en medio de un operativo. Al respecto, precisó que de los testimonios trasladado del proceso penal no se podía concluir que el disparo provino de miembros del Ejército Nacional, dado que quienes realizaron afirmaciones en tal sentido no presenciaron los hechos, sino que se trató de testigos indirectos que se limitaron a señalar que por comentarios se enteraron de tal circunstancia y, al recibir la declaración de la persona que supuestamente dio esa información, ella manifestó que no era cierto y que desconocía quién efectuó el disparo.

Asimismo, consideró que tampoco se podía imputar responsabilidad a la demandada por el hecho de que algunos testigos manifestaran que en algunas ocasiones los militares que se encontraban asentados en la zona hubiesen efectuado disparos al aire, toda vez que no se probó que ello ocurriera el día en que falleció la menor Deuza Mosquera. De otra parte, el Tribunal a quo descartó la responsabilidad Ejército Nacional por la imputación relacionada con la omisión en los deberes de protección, dado que no se probó que la víctima fuera objeto de amenazas o que las autoridades hubiesen sido alertadas sobre algún peligro que ameritara la adopción de medidas de protección especiales o que la zona estuviera bajo la presencia de grupos al margen de ley que implicaran la presencia constante de miembros de la fuerza pública para la protección de la población civil. 2.5.

Recurso de apelación La parte actora apeló el fallo de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Señaló que la muerte de la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera sí le resultaba atribuible al Ejército Nacional, por el uso de armas de dotación oficial o por una falla en el servicio determinada por la omisión en los deberes de protección. Al respecto, precisó que aun cuando no se probó directamente cuál fue el tipo de proyectil que causó la muerte ni el arma que lo disparó, no era menos cierto que sí se acreditó la presencia de uniformados en el sector en el que ocurrió el homicidio.

Indicó que varios de los testimonios recaudados permiten concluir que los uniformados actuaban de manera irresponsable con sus armas de dotación oficial, dado que en ocasiones anteriores al día en que falleció la menor habían efectuado disparos al aire. Agregó que resultaba sospechoso que los uniformados no reaccionaran en el momento en que escucharon el disparo, circunstancia que permitía inferir que los militares conocían de dónde provino la detonación. Asimismo, precisó que en el evento en que el disparo no hubiese sido efectuado por miembros del Ejército Nacional no se podía desconocer que también se encontraría comprometida su responsabilidad patrimonial, porque se probó una omisión atribuible a la demandada, por permitir que ocurriera la muerte en una zona en la que prestaban vigilancia y seguridad.

Finalmente, solicitó que se tuviera en cuenta el informe de un investigador privado que se aportó durante el trámite de primera instancia, toda vez que, a su juicio, no fue valorado por el Tribunal a quo[17]. 3. Trámite de segunda instancia El a quo concedió el recurso mediante providencia del 12 de septiembre de 2018[18]. Esta Corporación lo admitió el 5 de diciembre de ese mismo año[19].

El 2 de marzo de 2019 se negó la petición probatoria formulada en el recurso de apelación[20] y, mediante auto del 2 de mayo siguiente[21], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia de primera instancia. Señaló que, si bien se probó el daño alegado en la demanda, no era menos cierto que no se allegaron pruebas que permitieran imputarlo al Ejército Nacional.

Indicó que el dictamen balístico señaló que el proyectil que causó la muerte de la menor fue de bajo calibre, mientras que las armas de dotación de los uniformados que se encontraban en el lugar el día de los hechos, según lo señalado por el comandante del pelotón, eran de alto calibre. Agregó que no se recaudaron pruebas que permitieran inferir que las tropas que se encontraban en el “cerro antena” dispararan sus armas de dotación oficial para el día de los hechos, ni otros elementos que permitieran imputar responsabilidad a la demandada por la muerte de la menor Deuza Mosquera.

Finalmente, señaló que a la parte demandante era a la que le correspondía probar los supuestos en los que sustentó la atribución de responsabilidad y, como no cumplió con esa carga, la consecuencia no podía ser otra que la desestimación de sus pretensiones[22]. Los demandantes y la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional guardaron silencio.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Régimen aplicable De conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 -como el de la referencia- se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil. 2.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo señalado en el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor[23] excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda[24]. 3.

Objeto de la apelación Como la sentencia de primera instancia fue denegatoria, le corresponde a la Sala determinar si, en el marco de lo argumentado en el recurso de apelación, el daño antijurídico alegado por los actores les resulta imputable a la demandada y, en caso afirmativo, si resulta procedente el reconocimiento de las sumas pedidas a título de perjuicios materiales e inmateriales.

Adicional al debate planteado en sede de apelación, la Subsección, en ejercicio de sus facultades oficiosas, analizará lo relativo a la oportunidad en el ejercicio del derecho de acción y verificará si, en efecto, le asiste legitimación material en la causa a la parte actora. El primer punto se abordará a continuación, mientras que el segundo se estudiará solo en el caso en el que se concluya que le resulta imputable el daño a la demandada. 4.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, los demandantes pretenden la indemnización de los perjuicios causados con la muerte de la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera, ocurrida el 10 de octubre de 2004[25]. Así las cosas, el conteo de la caducidad inició el 11 de octubre de 2004, por lo que la demanda podía ser presentada a más tardar hasta el 11 de octubre de 2006 y como se presentó el 6 de octubre de 2006[26], se concluye que se radicó dentro de la oportunidad prevista para tal fin. 5.

Validez de los medios de prueba En este acápite la Subsección determinará las pruebas con fundamento en las cuales resolverá el presente asunto. 5.1. Pruebas trasladadas En este punto la Sala precisa que, según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Decreto 01 de 1984, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

No obstante, la jurisprudencia ha dicho que, cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicados sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificados en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración[27].

En el caso concreto, la Sala advierte que la copia auténtica de las actuaciones surtidas en el proceso penal 697211-14 adelantado por la Fiscalía 14 Seccional de Cali[28] adelantado por la muerte de la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera fue solicitada por la parte demandante[29], coadyuvada por la demandada[30] y decretada por el Tribunal de primera instancia mediante auto del 31 de marzo de 2008[31].

En esas condiciones, las copias auténticas de las referidas actuaciones serán apreciadas en su integridad. En ese sentido, la Sala encuentra que dentro de las pruebas trasladadas de la actuación penal se encuentran las declaraciones de Alexander Mina Díaz[32], María de los Ángeles Mosquera[33], Ana Leidi Anacona Anacona[34], Pilar Amelia Herira Cardozo[35], Rosa Amelia Zapata Vargas[36], Menelik Holbein Mahecha Sánchez[37] y Rubén Darío Lucumi Ibarra[38].

En este punto, la Sala precisa que, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos, el señor Menelik Holbein Mahecha Sánchez corresponde a un testigo indirecto, quien, tal como lo señaló el Tribunal a quo, no indicó la razón de sus dichos, ni la fuente de la que obtuvo la información, por tal razón, sus afirmaciones carecen de la suficiencia para acreditar las circunstancias que rodearon la muerte de la menor Deuza Mosquera.

La exigencia del presupuesto enunciado tiene como fundamento el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C., que prevé que a los testigos les asiste el deber de exponer “la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento” y agrega que “[s]i la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”.

En concordancia, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el artículo 228 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger en el proceso ‘las expresiones que el testigo hubiere oído’, pues en tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrán como objetivo identificar la fuente (…), para con su citación cumplir el requisito metodológico de preferir la fuente al intermediario”[39].

En ese mismo sentido, no se valora lo informado por las señoras Rosa Amelia Zapata Vargas y María de los Ángeles Mosquera, dado que, además de que la primera de las mencionadas corresponde a una de las demandantes en este proceso y su declaración no se rindió a petición de la contraparte, las dos declarantes indicaron que se enteraron por comentarios de las circunstancias que rodearon la muerte de la menor Deuza Mosquera y, si bien señalaron la fuente de su dicho, no es menos cierto que, con posterioridad a sus declaraciones, se recibió la declaración de la fuente directa, quien manifestó que no era cierto lo que manifestaron las declarantes.

Adicionalmente, se encuentra copia de los dictámenes de balística forense 0526 - 05 - LBA - DSO R. 04074-05-04-22 del 4 de mayo de 2005[40], DRSO - LBAF - 0520 - 2009 del 20 de agosto de 2009[41] y de los planos topográficos de la zona conocida como “La Choclona”[42]. 5.2. Pruebas testimoniales En la primera instancia, se recibieron las ratificaciones de los testimonios de los señores Alexander Mina Díaz[43] y Pilar Amelia Herira Cardozo[44], quienes dieron cuenta de su conocimiento directo sobre los hechos; el primero de los mencionados porque acompañaba a la víctima en el momento en que resultó herida y la segunda porque se desplazaba por la zona cuando escuchó un disparo. 5.3.

Pruebas documentales y dictamen pericial En el expediente obran pruebas de carácter documental respecto de las cuales se surtió el traslado a las partes sin que formularan tacha de falsedad, dentro de las que se encuentran copias auténticas de las tablas de mortalidad remitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia[45]; del protocolo de necropsia 2004P-03067 practicado al cadáver de la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera[46]; de la carta militar de operaciones del “cerro antena” y del listado del personal que se encontraba en ese sitio para el 10 de octubre de 2004[47]; de los registros civiles de nacimiento de los demandantes, así como el de nacimiento y el de defunción de la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera[48].

Asimismo, se encuentra el dictamen pericial DRSO-LBAF-2013-0131 rendido, el 23 de marzo de 2014, por un Técnico en Balística Forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses[49], prueba de la que se corrió traslado a las partes, de conformidad con el inciso 2º del artículo 243 del C.P.C., sin que fuera objetada[50]. 6.

Caso concreto En sede de apelación no se planteó ninguna controversia en torno al daño, el cual, en todo caso, se encuentra probado con la copia auténtica del registro de defunción de la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera[51], la diligencia de inspección a cadáver[52] y el protocolo de necropsia N° 2004P- 03067[53], documentos que dan cuenta de que falleció el 10 de octubre de 2004, en el sector “La Choclona Alto Meléndez” del municipio de Santiago de Cali, como consecuencia de una “laceración cerebral por bala” causada por proyectil de arma de fuego.

En relación con la responsabilidad patrimonial de la demandada, el Tribunal a quo concluyó que no estaba acreditada, porque no se demostró que la muerte de la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera le resultara imputable por acción o por omisión. Al respecto, sobre la imputación de responsabilidad por acción, señaló que no se acreditó que el proyectil de arma de fuego que le causó la muerte a la víctima directa fuera disparado por un miembro de la fuerza pública por error o en desarrollo de un operativo.

Al respecto, precisó que, si bien algunos testigos manifestaron que la señora Ana Leidi Anacona Anacona comentó que el disparo provino de miembros del Ejército Nacional, no era menos cierto que la referida ciudadana, al rendir declaración, manifestó que eso no era verdad y que desconocía quién efectuó el disparo. Adicionalmente, consideró que, del hecho de que algunos testigos manifestaran que en ocasiones anteriores los miembros del Ejército Nacional que se encontraban en el “cerro antena” efectuaron disparos al aire, no se podía inferir que ello fue lo que ocurrió el día en que falleció la menor Deuza Mosquera.

Para la parte actora, contrario a lo decidido por el Tribunal a quo, la muerte la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera sí resulta imputable a la demandada por el uso de armas de dotación oficial o, en su defecto, por una falla en el servicio determinada por la omisión en los deberes de protección. Al respecto, en relación con la primera hipótesis, precisó que, si bien no se probó directamente cuál fue el tipo de proyectil que causó la muerte ni el arma que lo disparó, no era menos cierto que las pruebas recaudadas permitían inferir que el disparo provino de los uniformados.

En ese sentido, aseveró que se acreditó la presencia de uniformados en el sector en el que ocurrió el homicidio; así como que varios de los testigos dieron cuenta de que los militares en ocasiones anteriores al día en que falleció la menor Deuza Mosquera habían efectuado disparos al aire, evento que daba cuenta de un uso irresponsable de las armas de fuego, aunado a que resultaba sospechoso que no reaccionaran en el momento en que escucharon el disparo, circunstancia que permitía inferir que los militares conocían de dónde provino la detonación. En esas condiciones, la Subsección analizará, en primer lugar, si las pruebas recaudadas permiten inferir que el disparo que le causó la muerte a la menor Deuza Mosquera provino de los integrantes del Ejército Nacional; de manera subsidiaria, de ser el caso, se analizará si le asiste responsabilidad a la demandada por omisión en sus deberes de vigilancia y seguridad.

Pues bien, en el presente asunto se probó que la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera falleció como consecuencia del impacto de un proyectil de arma de fuego en momentos en que se dirigía con otra persona a “bañarse en un río”, en el sector la Choclona del municipio de Cali. Según lo narrado por el acompañante de la occisa, descendían con destino a un río cuando la víctima se apoyó en sus hombros y escuchó una detonación, por lo que reaccionó agachándose, instante en el que observó que su compañera había resultado herida, por lo que se desplazó hasta una base militar que se encontraba cerca para dar parte de lo sucedido y solicitar ayuda[54].

Adicionalmente, aunque no se recobró el proyectil que impactó a la menor, mediante prueba técnica se estableció que la herida resultaba compatible con las lesiones causadas por un proyectil de bajo calibre[55]. Asimismo, no se logró establecer cuál era la posición del victimario, pero se concluyó que el arma de fuego con respecto a la víctima se encontraba hacia su derecha y que se accionó a una distancia aproximada mayor a 120 centímetros para armas de fuego cortas o de puño o 350 centímetros para armas de larga distancia[56].

En esas condiciones, la Sala advierte que, tal como lo concluyó el Tribunal a quo, no existen pruebas directas que permitan tener certeza sobre cuál fue el proyectil que causó la muerte a la menor Deuza Mosquera y si fue disparado por un miembro de la fuerza pública con un arma de dotación oficial. De otra parte, de las pruebas recaudadas tampoco resulta posible, como lo pretende la parte actora, inferir que el disparo provino de los uniformados que se encontraban en el sector para el momento en que ocurrieron los hechos.

Al respecto, la parte recurrente sostuvo que existían varios hechos probados de los que podía inferirse que el disparo tuvo su origen en miembros del Ejército Nacional, a su juicio, se probó i) la presencia de uniformados en la zona; ii) que efectuaban un manejo irresponsable de sus armas de dotación oficial y iii) que no reaccionaron luego del disparo que causó la muerte de la menor, lo que permitía inferir que conocían de dónde provino el disparo.

En ese sentido, se advierte que, si bien se probó que existía presencia de uniformados en el sector de “La Choclona”, específicamente en el “cerro Antena”, prestando seguridad a la parte alta de una instalación militar[57], no es cierto que de ese solo hecho se pueda inferir que el disparo provino de ese grupo de militares, ni se probó que una de las posibles trayectorias del disparo coincidiera con la ubicación en la que se encontraban los uniformados.

Asimismo, tampoco se probó que las unidades que se encontraban en el sitio de los hechos hubiesen tenido combates ese día o que dispararan sus armas de dotación oficial por accidente, por un entrenamiento o de manera deliberada. Adicionalmente, la Subsección encuentra que, si bien algunos de los testigos manifestaron que en días anteriores se habían percatado de que los militares que se encontraban en el “Cerro Antena” habían efectuado disparos; no es menos cierto que no se acreditó que ello ocurriera el día de los hechos y tampoco existe certeza sobre las condiciones en que, a juicio de los declarantes, se efectuaron los disparos en ocasiones anteriores, así como tampoco resulta posible establecer que fuera el mismo grupo de militares quienes que se encontraban en el cerro el día de la muerte de la menor.

En igual sentido, en el recurso de apelación se indicó que resultaba sospechoso que los militares no reaccionaran en el momento en que se escuchó el disparo; sin embargo, se trata de una simple conjetura que no cuenta con respaldo probatorio en el expediente, por el contrario, las pruebas testimoniales permiten establecer que, tan pronto como ocurrieron los hechos, el personal que se encontraba en el sector aseguró la zona de los hechos, mientras que la policía judicial acudió y efectuó la inspección de la escena y el levantamiento del cadáver.

En este punto, resulta relevante lo manifestado por la persona que acompañaba a la occisa, quien indicó que, luego de que escuchó el disparo, corrió hasta las instalaciones de la base militar más cercana para solicitar ayuda y que, al llegar al sitio de los hechos, la zona ya se encontraba custodiada por los uniformados y con la presencia de habitantes del sector.

En esas condiciones no se probaron los hechos a partir de los cuales la parte recurrente pretende inferir que el disparo provino de los uniformados, dado que, se reitera, se descartó que los uniformados efectuaran disparos al aire el día de los hechos y que no reaccionaran luego del disparo que le causó la muerte a la menor Deuza Mosquera.

En ese orden de ideas, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, en el expediente no obran pruebas que permitan imputar responsabilidad a la demandada, dado que no se recuperó el proyectil que causó la muerte de la menor ni resulta posible inferir que fue disparado por un arma de dotación oficial y, menos, que hubiese sido por una conducta negligente atribuible a alguno de los uniformados presentes en el sector.

De otra parte, se advierte que el Tribunal a quo descartó la responsabilidad Ejército Nacional por la imputación relacionada con la omisión en los deberes de protección, dado que no se probó que la víctima fuera objeto de amenazas o que las autoridades hubiesen sido alertadas sobre algún peligro que ameritara la adopción de medidas de protección especiales o que la zona estuviera bajo la presencia de grupos al margen de ley que implicaran la presencia constante de miembros de la fuerza pública para la protección de la población civil.

Al respecto, la parte recurrente señaló que, aun cuando el disparo no hubiese sido efectuado por miembros del Ejército Nacional, no se podía desconocer que también se encontraría comprometida la responsabilidad patrimonial de la demandada, porque se probó una omisión por permitir que ocurriera la muerte en una zona en la que prestaba vigilancia y seguridad.

En relación con la obligación de protección y vigilancia a cargo del Estado, se encuentra que la Constitución Política, en su artículo 2º, señala que las autoridades de la República “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…”. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que la solicitud de protección constituye un elemento eficiente para la imputación de responsabilidad al Estado, cuando este no toma las medidas pertinentes y el hecho amenazado se materializa, como también la notoriedad pública de la situación de peligro que haga forzosa la intervención del Estado[58], pues esta genera una posición de garante en relación con la integridad del ciudadano[59].

Sobre el particular, esta Subsección ha sostenido: “… [L]a posición actual jurisprudencial sostiene que no es necesario el requerimiento formal de la víctima para exigir de las autoridades la tutela a su derecho de protección, sí ha sido un elemento constante en dichos precedentes, el necesario conocimiento que tengan las autoridades de las amenazas o de la situación de riesgo en que se encuentra la víctima, pues es lógico, que tal conocimiento es el que posibilita y hace exigible la actuación y protección de las autoridades.

“(…) Así pues, si bien la regla general es que quien ve amenazado o vulnerado su derecho debe demandar la protección de las autoridades respectivas, quienes entonces estarán en la obligación de adoptar las medidas que correspondan con el nivel de riesgo en que se encuentra la víctima, no obstante, las autoridades que por algún medio obtienen conocimiento o infieren una situación de riesgo inminente, están en la obligación de ejecutar el deber positivo de protección y seguridad a que tienen derecho los habitantes del territorio.

“(…) De manera, que siempre que las autoridades tengan conocimiento de una situación de riesgo o peligro, o de amenazas en contra de un administrado, ya sea porque este ostente una condición especial o no, las autoridades están en el deber de evaluar el nivel de riesgo y desplegar la actuación que proporcionalmente corresponda, so pena de incurrir en una falla del servicio, afirmando la posibilidad de que la misma se consolide no sólo por el incumplimiento u omisión de las autoridades, sino que también, habrá lugar a ella cuando no se observen los deberes positivos a los que debió sujetarse en su actuar, sin importar que el daño haya provenido de un tercero o que la víctima no haya requerido formalmente la protección de la administración, a menos que se demuestre que el hecho del tercero fue de tal entidad que desbordó el proceder adecuado, diligente y oportuno de la administración, carga que en todo caso se radica en cabeza de la demandada[60]…”[61] (negrillas de la Sala).

Así las cosas, para que el Estado responda por el incumplimiento de la obligación de brindar protección y seguridad, se debe establecer que las autoridades tenían conocimiento de la situación de riesgo o peligro en que se encontraba la víctima, ya fuera porque el afectado solicitó medidas de protección o porque las circunstancias de vulnerabilidad eran ampliamente conocidas por las instituciones de seguridad[62], pues “tal conocimiento es el que posibilita y hace exigible la actuación y protección de las autoridades”.

Adicionalmente, esta Sala ha considerado que, tratándose de omisiones en el deber de seguridad y protección, la falla en el servicio debe analizarse en el marco de lo que normalmente se le puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones o lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, de acuerdo con las circunstancias, tales como disposición del personal, medios a su alcance o su capacidad de maniobra.

En ese sentido, la Sala ha precisado que: “(…)a pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños causados por terceros a la vida o a los bienes de las personas, porque las obligaciones del Estado son relativas[63], en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que ‘nadie está obligado a lo imposible’[64], aunque se destaca que esta misma corporación, en providencias posteriores, ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso sí, en efecto, fue imposible cumplir las que le correspondían en relación con el caso concreto[65].

“De conformidad con lo anterior, se observa que la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta, del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo y lugar y la capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de la producción del daño.”[66] (se resalta).

En esas condiciones, la Subsección considera que no se encuentra probado que la menor Deuza Mosquera se encontraba en evidentes condiciones de riesgo o que hubiese solicitado medidas especiales de protección, de ahí que no se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración por omisión en sus deberes de protección y seguridad.

Adicionalmente, la sola presencia de uniformados en el sector en el que ocurrieron los hechos no permite atribuirle responsabilidad por omisión a la demandada, de una parte, porque la misión de los militares presentes en el sector estaba relacionada con la seguridad de una instalación castrense y, de otra, porque no se probó que el ataque que sufrió la menor les resultara previsible y aun así hubiesen permitido que ocurriera.

En este punto, la Sala recuerda que la carga de la prueba recaía en la parte actora; sin embargo, en el expediente no obran pruebas de carácter documental o testimonios que den cuenta sobre cuál era la situación de orden público o que el ataque de la menor le resultara previsible a la demandada o cualquier otro factor que permitiera establecer que la demandada debía adoptar medidas especiales de protección y seguridad.

En ese orden de ideas, la Subsección precisa que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de ahí que constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las afirmaciones sobre las que sustentó la imputación de responsabilidad a la entidad demandada; sin embargo, los demandantes no cumplieron con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las pretensiones formuladas[67].

Así las cosas, la Sala encuentra que en este caso no existió una falla en el servicio imputable a la demandada, toda vez que el ataque de que fue víctima la menor Deuza Mosquera no fue realizado ni propiciado por integrantes de la demandada ni le resultó imprevisible e irresistible, sin que medie alguna conducta estatal reprochable que lo hubiere favorecido, o que hubiere concurrido con aquél en la producción del daño. 8.

Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1º de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica| | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el | | |certificado digital que arroja el sistema permite | | |validar la integridad y autenticidad del presente | | |documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas| | |/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | VF ----------------------- [1] Folios 245 a 258 del cuaderno Consejo de Estado. [2] Folio 79 vlto del cuaderno 1. [3] Poderes obrantes a folios 1 a 3 del cuaderno 1. [4] Folios 71 a 72 del cuaderno 1. [5] En la demanda se solicitó la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados con la muerte de la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera.

En esa oportunidad, se discriminó lo pretendido por cada uno de los actores por concepto de “daños morales” y se formuló, de manera general, una pretensión relacionada con la reparación de los “perjuicios materiales”. Posteriormente, mediante escrito de 6 de marzo de 2007, la parte demandante corrigió el acápite de “pretensiones daños morales y materiales”, en el sentido de “incluir” la suma pretendida por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante (folios 88 a 90). [6] Folios 66 a 71 del cuaderno 1. [7] Folio 84 del cuaderno 1. [8] Folio 103 del cuaderno 1. [9] Folios 84 vlto, 86, 103 vlto y 104 del cuaderno 1. [10] Folios 91 a 95, 105 y 106 del cuaderno 1. [11] Folios 109 y 110 del cuaderno 1. [12] Inicialmente, el 2 de junio de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión (folio 1126 del cuaderno 1); sin embargo, dicha decisión se revocó el 30 de abril de 2013, en virtud de un recurso formulado por la parte actora (folios 150 a 154 del cuaderno 1). [13] Folio 233 del cuaderno 1. [14] Folios 234 a 237 del cuaderno 1. [15] Folios 238 a 243 del cuaderno 1. [16] Folios 245 a 258 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folios 261 a 269 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Folio 272 del cuaderno Consejo de Estado. [19] Folio 276 del cuaderno Consejo de Estado. [20] Folios 278 y 279 de cuaderno del Consejo de Estado [21] Folio 281 del cuaderno Consejo de Estado. [22] Folios 283 a 293 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] La señora María de los Ángeles Mosquera pidió 600 SMLM por perjuicios morales (folios 71 a 72 del cuaderno 1. [24] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda - 6 de octubre de 2006-. [25] Según la copia auténtica del registro civil de defunción obrante a folio 5 del cuaderno 1. [26] Folio 79 vlto del cuaderno 1. [27] “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo.

Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 16.174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, exp. 6514, 30 de mayo de 2002, exp. 13.476 y 21 de febrero de 2002, exp. 12.789; postura reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2019, exp. 46.680, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y exp. 43.854, M.P. María Adriana Marín. [28] Obrantes a folios 41 a 327 del cuaderno 2. [29] Al respecto, en el escrito de corrección y aclaración de la demanda se solicitó: “(…) se oficie a la Fiscalía 14 Seccional para que envíe copia de todo el expediente donde se investiga la muerte de la menor YURY DANELLY DEUZA MOZSQUERA, radicación 697211-14 (…)”, folio 89 del cuaderno 1. [30] En el acápite de pruebas de la contestación a la demanda se indicó: “(…) coadyuvo las solicitadas por la parte actora (…)” folios 94, 105 y 106 del cuaderno 1. [31] Folios 109 y 110 del cuaderno 1. [32] Folios 49 a 51 del cuaderno 2. [33] Folios 87 a 89 del cuaderno 2. [34] Folios 98 y 99 del cuaderno 2. [35] Folios 4 a 6 del cuaderno 2. [36] Folios 130 a 131 del cuaderno 2. [37] Folios 246 a 247 del cuaderno 2. [38] Folios 125 a 127 del cuaderno 2. [39] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 0143, M.P. Edgardo Villamil Portilla. [40] Folios 93 y 94 del cuaderno 2. [41] Folios 220 a 231 del cuaderno 2. [42] Folios 150 a 155 del cuaderno 2. [43] Folios 1 a 3 del cuaderno 2. [44] Folios 4 a 6 del cuaderno 2. [45] Folios 14 a 35 del cuaderno 2. [46] Folios 37 a 40 del cuaderno 2. [47] Folios 328 a 331 del cuaderno 2. [48] Folios 4 a 9 del cuaderno 1. [49] Folios 335 a 343 del cuaderno 2. [50] La parte actora solicitó la aclaración del dictamen (folios 224 del cuaderno 1), petición que fue rechazada por improcedente mediante auto de 17 de julio de 2017 (folios 230 y 231 del cuaderno 1). [51] Según consta en la copia auténtica del registro de defunción obrante a folio 5 del cuaderno 1. [52] Folios 43 a 51 del cuaderno 2. [53] Folios 65 a 67 del cuaderno 2. [54] Según se desprende del testimonio del señor Alexander Mina Díaz (folios 1 a 3 del cuaderno 2). [55] Tal como consta en las copias de los dictámenes de balística forense 0526 - 05 - LBA - DSO R. 04074-05-04-22 del 4 de mayo de 2005 y DRSO - LBAF - 0520 - 2009 del 20 de agosto de 2009 (folios 93, 94, 220 a 228 del cuaderno 2). [56] Según el dictamen pericial DRSO-LBAF-2013-0131 rendido, el 23 de marzo de 2014, por un Técnico en Balística Forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folios 335 a 343 del cuaderno 2). [57] Tal como consta en la carta militar de operaciones del “cerro antena” y del listado del personal que se encontraba en ese sitio para el 10 de octubre de 2004 (folios 328 a 331 del cuaderno 2). [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2008, exp. 16.234, CP: Ramiro Saavedra Becerra: “Ese deber, general y abstracto en principio, se particulariza cuando alguna persona invoque la protección de las autoridades competentes, por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el particular hace forzosa la intervención del Estado”. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, exp. 16.894, CP: Enrique Gil Botero: “2.5.

En ese contexto, es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor Herrera García comunicó el peligro que corría como resultado de las múltiples intimidaciones que se presentaban en su contra, principalmente, vía telefónica, motivo por el cual, se puede señalar que aquella asumió posición de garante frente a la integridad del ciudadano”. [60] Original de la cita: “En el mismo sentido ver sentencia del Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de 22 de enero de 2014, exp. 27644”. [61] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 7 de octubre de 2015. exp. 35.544. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 1991, exp. 6296, CP: Daniel Suárez Hernández. [63] Original de la cita: “Precisión realizada por la Sala en providencia de 10 de agosto de 2000 (expediente 11585)”. [64] Original de la cita: “Así, por ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 1990 (expediente 5737), dijo la Sala: “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente (sic) la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes (sic) pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se (sic) hubieren sucedido los hechos (sic) así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que ‘nadie es obligado a lo imposible’.

Así lo ha reconocido en varias oportunidades esta Sala y al efecto puede citarse la sentencia del 7 de diciembre de 1.977 en donde dijo: ‘Hay responsabilidad en los casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones (sic) actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio’". [65] Original de la cita: “Al respecto, ver sentencia de 14 de mayo de 1998 (expediente 12.175)”. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de julio de 2019, exp. 45881, CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [67] Sobre el particular, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto:“Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.’ DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: ‘carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables” Ídem. pág 406.