ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La pretensión es reabrir el debate resuelto por el juez natural / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA – Del proceso ordinario / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA SON LAS MISMAS DEL PROCESO ORDINARIO – El accionante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Negada [L]a Sala advierte que, en la demanda de tutela, el [actor] reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur.
Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene derecho o no a que se le reajuste la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.
En la audiencia inicial con fallo de 11 de septiembre de 2018, en la que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva denegó las pretensiones de la demanda, conforme con el relato del Tribunal Administrativo del Huila, visible en el fallo de segunda instancia del proceso que originó la controversia. (…) Ahora bien, en el recurso de apelación interpuesto contra esa decisión, el apoderado del accionante, conforme con la síntesis realizada por el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia de 9 de octubre de 2020.
(…) [E]l accionante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, lo que evidencia que la presente tutela busca revivir la discusión jurídica de naturaleza legal respecto del reajuste de la asignación de retiro con la prima de actividad, asunto que ya fue resuelto en dos instancias judiciales.
(…) Así las cosas, aun cuando en la presente solicitud el accionante afirme que se vulneran derechos de raigambre constitucional con dicha decisión, lo cierto es que esa inconformidad, en los términos que se plantea en el escrito de tutela y la impugnación, es una discusión que ya fue resuelta suficientemente en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, por lo que este mecanismo termina convirtiendo en una instancia adicional, en la que el juez de tutela no tendría más remedio que reiterar las mismas razones que llevaron a que en el proceso ordinario se negaran las pretensiones de la demanda ordinaria.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05142-01(AC) Actor: FIDEL OSWALDO MAYA CUARAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Reliquidación de la prima de actividad para miembros de la fuerza pública. Nulidad y restablecimiento del derecho. Reiteración de los argumentos propuestos en el proceso ordinario SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el señor Fidel Oswaldo Maya Cuaran, a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que resolvió negar las pretensiones de la acción. I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 17 de febrero de 2004, y que mediante Resolución Nº 3126 de 24 de junio de 2004, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Casur, le reconoció una asignación mensual de retiro con prima de actividad en cuantía equivalente al 20% del sueldo básico.
Sostuvo que el 18 de mayo de 2018 solicitó a la entidad el reconocimiento y pago “de la totalidad de la prima de actividad” y su respectivo retroactivo, petición que fue resuelta de manera negativa por medio del Oficio Nº 00003-201813889-CASUR Id: 342522 del 17 de julio de 2018, expedido por Casur. Indicó que, en tal razón, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales fue negado el reconocimiento y pago de la totalidad de la prima de actividad y su retroactivo y, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a la entidad demandada a reajustar y pagar la asignación de retiro “con la inclusión de la totalidad de la PRIMA DE ACTIVIDAD, conforme al artículo 24 del Decreto 2070 de 2003”.
Refirió que mediante sentencia de 11 de septiembre de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva denegó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que había consolidado su derecho pensional el 17 de mayo de 2004, con posterioridad a los tres meses de alta, y que este había sido reconocido mediante Resolución Nº 3126 del 24 de junio de 2004, fecha para la que ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 25 de julio de 2003 por haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, dejando vigente el Decreto 1213 de 8 de junio de 1990, de conformidad con el cual al actor le correspondía como prima de actividad un 20% de la asignación básica devengada en actividad, por lo que no resultaba procedente la reliquidación de la prima de actividad en los términos del Decreto 2070 de 2003.
Por último, señaló que, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Huila, que mediante sentencia de 9 de octubre de 2020, confirmó el fallo de primera instancia bajo las mismas razones, y agregó que no existe una posición jurisprudencial unificada en el Consejo de Estado que obligue a tomar como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro, en la que inician los tres meses de alta y que, por el contrario, la normatividad indica que es al vencimiento de los tres meses de alta en donde se configura el derecho a que Casur pague la respectiva asignación mensual de retiro, tiempo que se toma como servicio activo y que permite a los miembros de la Fuerza Pública continuar devengando la totalidad del salario que percibe en actividad. 2.
Fundamentos de la acción El accionante considera que la sentencia de 9 de octubre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra Casur, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, en tanto incurre en i) desconocimiento del precedente judicial, emanado de las sentencias del Consejo de Estado de 7 de marzo de 2013[1] y 10 de julio de 2014[2], en las que se desarrolló lo atinente a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 para los miembros de la fuerza pública y se dijo que los tres meses de alta tienen como objetivo la elaboración de la hoja de servicios, ii) defecto sustantivo por la inaplicación del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, respecto del carácter de sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado al decidir el mecanismo eventual de revisión y iii) violación directa de la Constitución, en específico de los derechos alegados como transgredidos. 3.
Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. TUTELAR los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, DERECHO A LA IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto la sentencias proferidas por EL JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, fechadas el 11 de septiembre de 2019 y 09 de octubre de 2020 notificada el 18 de noviembre de 2020, incurrieron por lo menos en 3 defectos o casuales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1.
Defecto material o sustantivo, 2. Desconocimiento del precedente y 3 violación directa de la constitución. 2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 09 de octubre de 2020 notificada el 18 de noviembre de 2020; y en su lugar, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela. 3.
CONMINAR a la Sala del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo dispone los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas”. 4. Pruebas relevantes Se allegaron copias digitales de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2018-00281-01, demandante: Fidel Oswaldo Maya Cuaran. 5.
Trámite procesal Por auto de 15 de diciembre de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva, a Casur y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.
Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila En oficio fechado diciembre 18 de 2020, la magistrada ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción, por cuanto, señaló, en aquella no se incurrió en los defectos alegados por el actor, pues la sentencia censurada fue dictada con fundamento en las normas pertinentes, con aplicación de los principios de la sana crítica y de la buena fe y teniendo en cuenta los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia.
Indicó que la sentencia cuestionada no desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en tanto no existe una posición unificada sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2003 en los casos en que miembros de la fuerza pública se hubieran retirado del servicio en vigencia de tal norma, y en los que los tres meses de alta se hubieran configurado al momento de la declaración de inexequibilidad de dicha norma.
Sostuvo que la sentencia acusada realizó el estudio de las diversas interpretaciones respecto al retiro de los uniformados y el cómputo de los tres meses de alta para determinar la aplicación del Decreto 2070 de 2003, por lo que no vulneró ninguna interpretación uniforme del órgano de cierre de la jurisdicción, ni el fallo se profirió con desconocimiento del ordenamiento jurídico, en cuanto existen pronunciamientos diversos a los expuestos por el actor.
Agregó que si bien existen acciones constitucionales que han amparado los derechos fundamentales de los uniformados en situaciones similares, tales decisiones no han realizado el estudio de los diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, en especial la proferida el 25 de julio de 2019, en la que se indicó que no hay una decisión uniforme en la aplicación del Decreto 2070 de 2003.
Refirió que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial, sino que se respetan los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. En ese orden de ideas, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, al no observarse vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor. 6.2.
Aun cuando fueron notificados debidamente, los demás vinculados guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 4 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela luego de considerar que el fallo objeto de reproche constitucional no era violatorio de los derechos fundamentales del accionante y no había incurrido en los defectos alegados por aquel.
Señaló que el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las sentencias de 7 de marzo de 2013 y 10 de julio de 2014, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no constituyen precedente judicial, en tanto no son sentencias de unificación jurisprudencial y, en ese orden de ideas, no contienen reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por los jueces cuando se evidencie que las situaciones fácticas de ambos casos sean similares o análogas.
Sostuvo que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto para resolver el caso en concreto aplicó correctamente los enunciados normativos contenidos en el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, teniendo en cuenta que el actor adquirió el derecho para disfrutar la respectiva asignación mensual de retiro el 17 de mayo de 2004, fecha de finalización de los tres meses de alta y, en ese orden de ideas, el Decreto 2070 de 2003 ya no se encontraba vigente por haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-432 de 2004.
En ese orden de ideas, refirió que el Tribunal Administrativo del Huila, al resolver el caso concreto, consideró que el reconocimiento de la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990, el cual recobró su vigencia a partir del 7 de mayo de 2004, normativa bajo la cual la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro correspondía al 20% en aplicabilidad del artículo 101, a la cual la entidad demandada dio efectiva aplicación. De otra parte, indicó que el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto sustantivo por la falta de aplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que las sentencias del 7 de marzo de 2013 y 10 de julio de 2014, se profirieron por el Consejo de Estado cuando los procesos se encontraban sometidos a las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, por lo que las disposiciones normativas del CPACA no podían ser aplicadas por la autoridad judicial accionada al caso sub examine.
Finalmente, advirtió que aun cuando el actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución, no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Carta o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, por lo que no entró al estudio de fondo del defecto alegado. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante presentó impugnación y solicitó revocar la decisión de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos relativos a demostrar que en el caso que originó la controversia se incurrió en desconocimiento del precedente judicial emanado de las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 7 de marzo de 2013[3] y 10 de julio de 2014[4], en las que, indicó, se desarrolló lo atinente a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 para los miembros de la fuerza pública y se dijo que los tres meses de alta tienen como objetivo la elaboración de la hoja de servicios.
Indicó que no es cierto que la sentencia de 7 de marzo de 2013 haya dicho que “a partir de la terminación de los tres meses de alta surgía el derecho a que se reconociera la asignación de retiro a los agentes”, en tanto conforme con esta no es la fecha del reconocimiento pensional la que define el régimen aplicable sino la fecha de retiro, “que para el caso en concreto fue el 17 de febrero de 2004 como consta en la hoja de servicios, y no el 17 de mayo de 2004, como erradamente lo entendió el Tribunal administrativo de Cundinamarca”.
Afirmó que aun cuando el fallo de primera instancia estableció que el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en violación directa de la Constitución por violación del derecho a la igualdad, toda vez que su situación era diferente a la de las sentencias invocadas, esto no es cierto ya que la fecha de retiro del actor en la sentencia de 7 de marzo de 2013, proferida por el Consejo de Estado, fue antes de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, al igual que ocurrió en su caso.
Por último, adujo que el a quo solo analizó la violación del derecho a la igualdad y ningún pronunciamiento hizo de los demás derechos invocados como vulnerados por la sentencia acusada, como el derecho a la seguridad social. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la impugnación objeto de estudio. 2.
Planteamiento del problema jurídico Conforme con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si la sentencia de 9 de octubre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor impetró contra Casur, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, en tanto incurre en desconocimiento del precedente judicial, emanado de las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 7 de marzo de 2013[5] y 10 de julio de 2014[6], en las que desarrolló lo atinente a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 para los miembros de la fuerza pública y dijo que los tres meses de alta tienen como objetivo la elaboración de la hoja de servicios, y violación directa de la Constitución, en específico de los derechos alegados como transgredidos.
De manera previa, en tanto se observa una similitud sustancial entre los argumentos que sustentan la presente solicitud con los esgrimidos por el accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la controversia, corresponde a la Sala verificar si cumple con el requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo de los argumentos que soportan la impugnación presentada.
Esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es susceptible de verificación, en segunda instancia, aun cuando el fallo inicial haya decidido de fondo, como una garantía de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. 3. El requisito de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[7].
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[8], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[9].
Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala[10], de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.
Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.
Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente caso, el accionante considera que la sentencia de 9 de octubre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, en tanto incurre en desconocimiento del precedente judicial, emanado de las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 7 de marzo de 2013[11] y 10 de julio de 2014[12], en las que, indica, desarrolló lo atinente a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 para los miembros de la fuerza pública y dijo que los tres meses de alta tienen como objetivo la elaboración de la hoja de servicios, defecto sustantivo por la inaplicación del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, respecto del carácter de sentencias de unificación de las proferidas por el Consejo de Estado al decidir el mecanismo eventual de revisión y violación directa de la Constitución, en específico de los derechos alegados como transgredidos.
En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 4 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la solicitud de amparo, luego de considerar que el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las sentencias de 7 de marzo de 2013 y 10 de julio de 2014, proferidas por el Consejo de Estado, no constituyen precedente judicial toda vez que no son sentencias de unificación jurisprudencial y, en ese orden de ideas, no contienen reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por los jueces cuando se evidencie que las situaciones fácticas de ambos casos sean similares o análogas.
Igualmente, sostuvo que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, porque para resolver el caso concreto aplicó correctamente los enunciados normativos contenidos en el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, y consideró que el reconocimiento de la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990, el cual recobró su vigencia a partir del 7 de mayo de 2004, normativa a la cual dio efectiva aplicación, bajo la cual la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro corresponde al 20% en aplicabilidad del artículo 101.
Indicó que el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que las sentencias del 7 de marzo de 2013 y 10 de julio de 2014 se profirieron por el Consejo de Estado cuando los respectivos procesos se encontraban sometidos a las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, por lo que, consideró, las disposiciones normativas del CPACA no podían ser aplicadas por la autoridad judicial accionada al caso.
En la impugnación, el accionante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos relativos a demostrar que en el caso que originó la controversia se incurrió en desconocimiento del precedente judicial emanado de las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 7 de marzo de 2013[13] y 10 de julio de 2014[14], e indicó que no es cierto que la sentencia de 7 de marzo de 2013 haya dicho que “a partir de la terminación de los tres meses de alta surgía el derecho a que se reconociera la asignación de retiro a los agentes”, pues conforme con esta no es la fecha del reconocimiento pensional la que define el régimen aplicable sino la fecha de retiro, “que para el caso en concreto fue el 17 de febrero de 2004 como consta en la hoja de servicios, y no el 17 de mayo de 2004, como erradamente lo entendió el Tribunal administrativo de Cundinamarca”. 4.2.
Como se anotó, en tanto la Sala encuentra coincidencia entre los argumentos propuestos por el accionante en el proceso que originó la controversia y los que propone en la presente solicitud de amparo, previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto se verificará si la tutela cumple el requisito de relevancia constitucional, y solo de encontrarse cumplido será estudiado el fondo del asunto en los términos propuestos en la impugnación. En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor Fidel Oswaldo Maya Cuaran reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur.
Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene derecho o no a que se le reajuste la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.
En la audiencia inicial con fallo de 11 de septiembre de 2018, en la que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva denegó las pretensiones de la demanda, conforme con el relato del Tribunal Administrativo del Huila, visible en el fallo de segunda instancia del proceso que originó la controversia, indicó sobre el tema lo siguiente[15]: “El a quo realizó un recuento normativo de la prima de actividad aplicable a los agentes de la Policía Nacional, señalando el tránsito normativo hasta la aplicación de los Decretos 1213 de 1990, 2070 de 2003 y 4433 de 2004.
Indicó que el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, al considerarse que el régimen prestacional de la Fuerza Pública debía ser expedido en desarrollo de una ley marco proferida por el Congreso y no por el presidente mediante un decreto ley, declaratoria a partir de la cual las normas anteriores a la expedición del Decreto 2070 de 2003 relativas al régimen de la asignación de retiro y demás prestaciones a favor de los miembros de la Fuerza Pública, recobraron vigencia, con el fin de no dejar un vacío legal.
Encontró acreditado que el señor Fidel Oswaldo Maya Cuaran, consolidó su derecho pensional el 17 de mayo de 2004, y fue reconocido con resolución 3126 del 24 de junio de 2004, una vez culminaron los tres meses de alta, lapso este que se computa como tiempo de servicio activo para efectos de prestaciones sociales, entre ellas la prima de actividad.
Por tanto, refirió que para dicha fecha ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, dejando vigente las normas anteriores, que para el caso concreto corresponde al Decreto 1213 de 1990, de conformidad con el cual, al actor le corresponde como prima de actividad un 20% de la asignación básica devengada en actividad, el cual se refleja en su asignación de retiro, por tanto, no resulta procedente la reliquidación de la prima de actividad en aplicación del Decreto 2070 de 2003.
Finalmente precisó que en todo caso no es viable la aplicabilidad del Decreto 2070 de 2003, por cuanto el mismo resulta contrario al ordenamiento superior, y se debería inaplicar en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, conforme se declaró por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 432 de 6 de mayo de 2004”. Ahora bien, en el recurso de apelación interpuesto contra esa decisión, el apoderado del accionante, conforme con la síntesis realizada por el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia de 9 de octubre de 2020, indicó lo siguiente[16]: “La Parte actora interpuso recurso de apelación mediante escrito radicado el 24 de septiembre de 2019 (fls. 82 a 114), en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, argumentando que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro se deben aplicar las disposiciones vigentes a la fecha de retiro y no a la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento, por cuanto entre la primera fecha y la segunda, trascurren los denominados 3 meses de alta, que tiene como objetivo la elaboración de la hoja de servicios; por tal razón, concluyó que el demandante adquirió la calidad de retirado el 17 de febrero de 2004 y no el 17 de mayo de 2004, por tanto, le resulta aplicable el Decreto 2070 de 2003, por cuanto la sentencia que declaró su inexequibilidad - C-432 del 6 de mayo de 2004- solo produjo efectos a partir del 4 de junio de 2004, día siguiente a la desfijación del edicto No. 142 por el cual se notificó la referida sentencia. Finalmente, precisó que existe un precedente jurisprudencial relacionado con el tema objeto de debate, correspondiente a las sentencias del 7 de marzo de 2013 radicación No. 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108-10), 10 de julio de 2014 radicación No. 11001 33 31 702 2009 00041 01 (2602- 2011) y 13 de marzo de 2018 radicación 17001 23 33 000 2014 00342 01 (4311- 15), en las cuales se dispuso que los tres meses de alta tienen como objetivo primordial la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través del acto administrativo proferido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro”.
A su turno, en la demanda de tutela, el accionante alegó la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial y sustantivo, de la siguiente manera: “A pesar que en la demanda y en los alegatos de conclusión, se hizo hincapié en la sentencia de unificación del 07 de marzo de 2013, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No: 11001 33 31010 2007 00575 01 (2108-10) EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "C", en sentencia del 25 de junio del 31 de julio, no aplicó el precedente judicial y ningún pronunciamiento hizo al respecto, lo cual constituye una vía de hecho. Por lo anterior la sentencia enjuiciada incurrió en un error manifiesto, toda vez que el TÍTULO VI del CPACA, regula lo atinente a los recursos extraordinarios, y en Capítulo I, habla del Recurso Extraordinario de Revisión, el cual se encuentra establecido en el canon 248 del CPACA; de manera que las sentencias que decidan los RECURSOS EXTRAORDINARIOS, son sentencias de unificación, por ello se reitera que la sentencia proferida 07 de marzo de 2013, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No: 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108-10), y la sentencia del 10 de julio de 2014, radicación No. 11001333170220090004101 (2602-2011). Demandante MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ; si son criterios de unificación de jurisprudencia a la luz del canon 270 de la Ley 1437 de 2011 y debían ser aplicados en la sentencia enjuiciada. (…) El desconocimiento del precedente judicial, como causal de procedibilidad contra sentencias judiciales, ha sido un tema abordado y enriquecido por la H. Corte Constitucional, por lo que se puede inferir razonablemente, que en el caso sub examine, la sentencia, objeto de la presente acción; se desconoció totalmente el precedente judicial, es decir las sentencias proferidas con anterioridad por el Consejo de Estado, entre otras de las que aquí se citan; se tienen los siguientes pronunciamientos: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" profirió sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA el 07 de marzo de 2013.
Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Radicación No: 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108-10). Actor: LUIS EDUARDO MEDINA SARMIENTO. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la cual resolvió el RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION puntualizando que: "Por ello, no queda duda, que el actor cuenta con el derecho a que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúe con base en el Decreto 2070 de 2003, vigente a la fecha de retiro del actor, atendiendo al 55% de la prima de actividad, y que debido a esto, sea reajustada su asignación de retiro, efectiva desde el 13 de junio de 2004, como lo pidió en la demanda( )”. 4.3.
Como se ve, el accionante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, lo que evidencia que la presente tutela busca revivir la discusión jurídica de naturaleza legal respecto del reajuste de la asignación de retiro con la prima de actividad, asunto que ya fue resuelto en dos instancias judiciales.
Al respecto, el Tribunal Administrativo del Huila en el fallo de 9 de octubre de 2020, consideró: “Conforme se señaló en acápite de marco normativo, se tiene que con la expedición del Decreto 2070 de 2003 se reformó el régimen pensional del personal uniformado de la Fuerza Pública, sin embargo, dicho decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 por vulnerar la reserva de ley prevista en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política de 1991, al conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular el régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, razón por la cual la norma derogada, esto es, el Decreto 1213 de 1990, recobró vigencia a partir del 7 de mayo de 2004.
En consecuencia, advierte la Sala que el Decreto 2070 de 2003 estuvo vigente entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004 fecha en que fue declarado inexequible por la sentencia C-432. (…) Ahora bien, teniendo en cuenta que el Decreto 2070 de 2004 estuvo vigente hasta el 6 de mayo de 2004, se debe determinar si para dicha fecha el señor Fidel Oswaldo Maya Cuaran consolidó su derecho pensional, y por tanto lo cobijan las prescripciones de dicho decreto, aspecto respecto del cual existen pronunciamientos diversos en las diferentes subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Así, de una parte la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 2013 definió que los 3 meses de alta- tienen como finalidad adelantar los procedimientos necesarios para reconocer, liquidar y hacer efectiva la prestación, en tal sentido indicó: (…) De otro lado se tiene la postura de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que en sentencia del 27 de junio de 2013, toma una línea interpretativa diferente y sosteniendo que la consolidación del estatus pensional ocurre al momento de retiro efectivo del servicio, es decir, una vez vencen los 3 meses de alta, así: (…) Teniendo en cuenta las diferentes interpretaciones, observa la Sala que de conformidad con la Hoja de Servicios No. 12983802 del 5 de abril de 2004, que el agente (r) Fidel Oswaldo Maya Cuaran, laboró desde el 9 de enero de 1984 hasta el 17 de mayo de 2004, fecha de vencimiento de los tres meses de alta.
Al respecto, el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, señaló en el artículo 104 lo siguiente: (…) A su turno el artículo 106 señala: (…) Normativa que permite a la Sala concluir que los tres meses de alta se toman como tiempo de servicio activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro y la prima de actividad, tiempo durante el cual, los miembros de la Fuerza Pública continúan percibiendo la totalidad de su salario.
Finalmente, alega el recurrente que con la sentencia de primera instancia se desconoció el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias con radicados Nos. 11001 33 32 010 2007 00575 01 (2108-10) del 7 de marzo de 2013, 11001 33 31 702 2009 00041 01 (2602-2011) del 10 de julio de 2014, 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16) del 4 de septiembre de 2017, para lo cual resulta importante traer a colación lo manifestado en reciente fallo de tutela proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de julio de 2019: ''Ahora, precisado lo anterior se tiene que las sentencias citadas por el accionante como desconocidas son del: (i) 1º de marzo de 2012, expediente 7001233100020050220401;
(ii) del 7 de marzo de 2013, expediente 11001333101020070057501 y (iii) del 4 de septiembre de 2017, expediente 17001233300020150006101, todas emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las cuales se estudió una situación fáctica similar a la del aquí accionante. Sin embargo, lo primero que la Subsección advierte es que las providencias referenciadas no pueden entenderse como un precedente judicial, toda vez que respecto a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 no existe criterio unificado, razón por la cual no puede exigírsele al Tribunal accionado que hubiese fallado en el”.
Se colige de lo anterior que no existe una posición única en el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que vincule y obligue a la tomar como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro la fecha en que inician los tres meses de alta, por el contrario, la normatividad especifica que es al vencimiento de los tres meses de alta en donde se configura el derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pague la asignación mensual de retiro, tiempo este que se toma como servicio activo y por tanto, permite a los miembros de la Fuerza Pública continuar devengado la totalidad del salario que percibe en actividad, mismo sentido que en las decisiones invocadas como desconocidas”. 4.4.
Así las cosas, aun cuando en la presente solicitud el accionante afirme que se vulneran derechos de raigambre constitucional con dicha decisión, lo cierto es que esa inconformidad, en los términos que se plantea en el escrito de tutela y la impugnación, es una discusión que ya fue resuelta suficientemente en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, por lo que este mecanismo termina convirtiendo en una instancia adicional, en la que el juez de tutela no tendría más remedio que reiterar las mismas razones que llevaron a que en el proceso ordinario se negaran las pretensiones de la demanda ordinaria.
Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos que endilgó el actor a la providencia objeto de tutela. Por las razones expuestas, la Sala revocará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela. En su lugar, declarará su improcedencia habida cuenta de que la misma no cumple con el requisito de la relevancia constitucional que permita estudiar de fondo los defectos alegados por la parte actora.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVÓCASE la sentencia de 4 de febrero de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Fidel Oswaldo Maya Cuaran contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva, por las razones expuestas.
Tercero.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 11001 33 31 010 2007 00575 01. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 10 de julio de 2014, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 110013331702200900041 01. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 11001 33 31 010 2007 00575 01. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 10 de julio de 2014, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 110013331702200900041 01. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 11001 33 31 010 2007 00575 01. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 10 de julio de 2014, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 110013331702200900041 01. [7] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [9] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [10] Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 11001 33 31 010 2007 00575 01. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 10 de julio de 2014, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 110013331702200900041 01. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 11001 33 31 010 2007 00575 01. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 10 de julio de 2014, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación: 110013331702200900041 01. [15] Página 11, fallo de segunda instancia del proceso 2018-00281-01. [16] Anexo 1 de la solicitud de tutela.