ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN TRÁMITE ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN TRÁMITE ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO – Los argumentos planteados en la solicitud de tutela buscan suplir el recurso judicial que no fue promovido de manera oportuna por el convocado en el proceso arbitral / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBRE EMPRESA En el caso concreto, en primer lugar, la sociedad tutelante presenta unos reproches en el escrito de tutela, con el objeto, por un lado, de protestar la vulneración de sus derechos fundamentales a la libre empresa y a la libre competencia económica, y, por el otro, de plantear un juicio estricto de proporcionalidad sobre las órdenes contenidas en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020.
(…) [L]a Sala nota que en el recurso de reposición en contra del auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitramento, la parte convocada (el accionante en este trámite) no presentó cuestionamiento alguno sobre la posible afectación de sus derechos a la libre competencia económica y a la libre empresa, por el intercambio de información entre sujetos del mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, y tampoco respecto de la necesidad de aplicar un juicio estricto de proporcionalidad a la providencia objeto del escrito de tutela.
En ese orden, el accionante no hizo uso del medio judicial que tenía a su disposición para reclamar la vulneración de las referidas garantías constitucionales o evaluar la proporcionalidad de las órdenes impartidas en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, y su fin perseguido. De modo que los argumentos planteados en la solicitud de tutela, relacionados con estas cuestiones, buscan suplir el recurso judicial que no fue promovido de manera oportuna por el convocado en el proceso arbitral; situación esta que impide al juzgador constitucional resolver de fondo el asunto, en la medida en que estaría invadiendo el ámbito de competencia del juez de la causa, y desconociendo el escenario jurídico en el que se podían, en principio, discutir aquellas reclamaciones iusfundamentales.
Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el tutelante, en relación con los reproches que sustentan la vulneración de los derechos fundamentales a la libre empresa o a la libre competencia, y el juicio estricto de proporcionalidad a las órdenes del Tribunal de Arbitramento, por incumplir el requisito de subsidiariedad.
DEFECTO SUSTANTIVO – Presunta inaplicación del artículo 268 del C.G.P. / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR – Exhibición de documentos / DILIGENCIA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS – Entre las partes sin presencia del juez / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Respecto del defecto sustantivo / DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR – No hubo oposición a la misma En segundo lugar, CEO considera que el Tribunal de Arbitramento incurre en un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 268 del Código General del Proceso, al permitir que las partes adelantaran una diligencia de exhibición de documentos, sin la presencia de un juez y sobre información que no está relacionada con el objeto del proceso.
Como respaldo del anterior cargo, la sociedad actora invoca el artículo 66 del Código de Comercio, que, en línea con la práctica del mencionado medio de prueba, dispone que “el juez o funcionario hará constar los hechos y asientos verificados (…)”. Lo que puede observarse del reproche de la parte accionante es un cuestionamiento encaminado a exigir que la diligencia de extracción de información, pedida por CEDELCA, se practicara con la asistencia de una autoridad judicial.
Es decir, el escrito de tutela, respecto de este asunto, se centra en la manera de hacer efectiva la medida cautelar que había sido decretada por los árbitros, y no en la evidencia de que CEO hubiere dado cumplimiento o no al suministro de las bases de datos requeridas, que era el punto central de la discusión que dio lugar al auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020.
Por lo expuesto en el párrafo anterior, la Sala encuentra que, si la sociedad accionante tenía interés en que la diligencia de extracción de la información se efectuara bajo los parámetros de las normas invocadas, entonces tenía la oportunidad de ponerle de presente aquella cuestión al Tribunal de Arbitramento, luego de que decretara la medida cautelar en el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020, pues fue precisamente en esa providencia que se fijaron los lineamientos para hacerla efectiva.
Sin embargo, ello no ocurrió, y, por el contrario, CEO permitió que se iniciara la extracción de la información a finales de octubre y principio de noviembre del 2020, y, tras ello, se concentró en demostrar que ya había dado cumplimiento a los términos de la medida cautelar decretada en el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020, como así se encuentra acreditado con los memoriales presentados por esta el 2 y 4 de noviembre y el 21 de diciembre de 2020.
Lo que lleva a inferir que el accionante consintió la manera en la que las partes efectuaron el intercambio de información inicial, y que no era objeto de disputa la necesidad de tener en cuenta los requerimientos legales que manifiesta. Así las cosas, la Sala encuentra que el cargo que pretende invocar un presunto defecto sustantivo, no supera el requisito de subsidiariedad, puesto que el accionante no hizo uso de los mecanismos judiciales con los que, en su momento, podía buscar la protección de sus derechos fundamentales, que pudieran verse vulnerados con la manera en la que las partes debían realizar la diligencia de suministro de información, bajo los términos del derecho de petición del 29 de julio de 2020.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN TRÁMITE ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN TRÁMITE ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ARGUMENTOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Son reparos legales expuestos previamente en un recurso de reposición que no le favoreció / ELABORACIÓN DEL PERITAJE – Requiere el acceso a información en poder de la otra parte / AFECTACIÓN AL DERECHO AL HABEAS DATA – El acceso a documentos para el peritaje se limita a aquellos necesarios para su elaboración / PROHIBICIONES DEL PERITO – De revelar información objeto de reserva o de recolectar aquella que no incumba al peritaje / AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO DE HÁBEAS DATA [L]a Sala extraña en la solicitud de amparo una verdadera exposición de motivos, en términos de lo que la jurisprudencia ha definido como defecto, de forma que revele una protesta por la falta de razonabilidad del criterio aplicado por el Tribunal de Arbitramento para darle validez y primacía a la información indicada por el perito [J.V.], limitándose a reiterar los reproches que expuso para sustento del recurso de reposición interpuesto contra el auto No. 9 en función de la diferencia que encontraba entre el contenido de la información discriminada en el escrito de petición y la indicada por el experto.
Así las cosas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, respecto de estos cargos, por no superar la relevancia constitucional, pues los encuentra encaminados a procurar la reapertura de la discusión sobre un asunto que el juez arbitral ya definió bajo una carga argumentativa específica. Por otro lado, la accionante manifiesta que el Tribunal de Arbitramento vulnera su derecho al habeas data, al permitir que CEDELCA acceda a información que contiene datos personales de sus usuarios, quienes no han autorizado la circulación de aquellos a terceros.
Como puede destacarse, esta es una de las glosas con las que la sociedad actora ha pretendido, durante todo el trámite arbitral, justificar la imposibilidad de entregar una parte de las bases de datos requeridas por CEDELCA en el trámite arbitral, por tener el carácter de reserva. Como respuesta a este asunto, en la providencia objeto de reproche constitucional en este trámite, el Tribunal de Arbitramento le advirtió al perito de CEDELCA que solo podía extraer la información estrictamente necesaria para la elaboración del peritaje y para el proceso arbitral.
La que no correspondiera a ello, en el decir de los árbitros, no podía ser analizada y debía ser devuelta de manera inmediata a la parte convocada. Todo lo anterior, indicó, con el propósito de garantizar la protección de la información específica de CEO. Tampoco puede pasarse por alto que, en el auto No. 10 del 27 de enero de 2021, la autoridad arbitral indicó que, respecto de los argumentos relativos a la reserva, la labor del experto estaría restringida solo a lo que corresponde en la controversia, y frente a todo aquello que fuera ajeno a ella, debía guardarse reserva al respecto, so pena de ser legamente responsable.
Como elemento final, agregó que la limitación impuesta al perito no resulta oponible al carácter reservado de la información requerida, en el sentido de que ha sido ordenada en virtud de una medida cautelar. A juicio de esta Subsección, lo que puede concluirse del examen del reproche relacionado con la afectación a la garantía al habeas data, es la insistencia de CEO en buscar establecer la reserva de cierta información requerida en el derecho de petición del 29 de julio de 2020.
Cuestión que, en ningún momento y en términos de lo que la jurisprudencia ha definido como defecto, está dirigida a controvertir o desvirtuar las razones que el Tribunal de Arbitramento expresó en los autos Nos. 9 y 10, para colegir la necesidad de proteger la posible reserva que pudiera haber sobre cierta información, a través de la limitación impuesta a la persona encargada de extraer los datos solicitados, objeto de la medida cautelar.
Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente el amparo constitucional deprecado, respecto del argumento relacionado con el derecho al habeas data, por carecer de relevancia constitucional, pues ignora las razones de la decisión contenida en los autos Nos. 9 y 10, que definieron aquel asunto; y, por el contrario, reitera su pretensión de establecer la reserva de cierta información. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00512-00(AC) Actor: COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INTEGRADO POR ANTONIO PABÓN SANTANDER, MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Y SERGIO MUÑOZ LAVERDE Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. en contra del Tribunal de Arbitramento integrado por Antonio Pabón Santander, Myriam Guerrero de Escobar y Sergio Muñoz Laverde.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. (en adelante, CEO) presenta acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento integrado por Antonio Pabón Santander, Myriam Guerrero de Escobar y Sergio Muñoz Laverde[1] (en adelante, el Tribunal de Arbitramento). La sociedad accionante pretende que se amparen sus derechos a la libertad de empresa, a la libre competencia económica, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y al habeas data.
Garantías que, en su criterio, fueron vulneradas con ocasión del auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020 proferido por la autoridad en mención, dentro del trámite arbitral que estudia la controversia suscitada entre CEO y Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. (en adelante, CEDELCA). 1.2. Hechos De la lectura del escrito de tutela y de los anexos se desprenden los siguientes hechos: 1.2.1.
CEDELCA afrontó una difícil situación económica en los años noventa. Esta circunstancia llevó a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la interviniera durante muchos años, y, en consecuencia, le diseñara un plan de salvamento empresarial que comprendía diversas estrategias[2]. 1.2.2. Este plan de salvamento quedó consignado en el documento CONPES 3492 de 2007, que, en una de sus disposiciones, ordenó a CEDELCA que realizara un concurso público para seleccionar un gestor especializado, encargado de prestar los servicios de distribución y comercialización de la energía eléctrica en el departamento del Cauca. 1.2.3.
En cumplimiento de lo anterior, el 7 de octubre de 2008, CEDELCA suscribió un contrato con Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P. (en adelante, CEC), con el objeto de que esta última realizara la gestión administrativa, operativa, comercial y técnica, y demás actividades necesarias para la distribución y comercialización de la energía eléctrica en el departamento del Cauca. 1.2.4.
CEDELCA declaró la terminación unilateral del contrato celebrado con CEC, con fundamento en incumplimientos que atribuyó a aquel gestor en la ejecución del negocio jurídico. 1.2.5. Dentro del referido contrato de gestión se generó una cartera que corresponde a la energía que comercializó CEC en determinados ciclos de suministros y que fue por ella facturada.
Lo anterior dio origen a un proceso arbitral entre esas partes, que concluyó con la decisión contenida en un laudo que definió que esa cartera pasó a ser de propiedad de CEDELCA desde el momento en que hubo la terminación del vínculo contractual, y que, en consecuencia, CEC no tenía derecho a ningún reconocimiento sobre aquella. 1.2.6. Luego, con el propósito de mantener el cumplimiento de los lineamientos del CONPES 3492 de 2007 y de las políticas gubernamentales derivadas de la intervención de la correspondiente superintendencia, CEDELCA, como empresa contratante, y CEO, actuando como “El Gestor”, suscribieron contrato de gestión el 28 de junio de 2010[3].
El negocio jurídico tenía el siguiente objeto contractual: “El objeto del presente Contrato consiste en que EL GESTOR por su cuenta y riesgo asuma la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura y demás actividades necesarias para la distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca”[4].
La cláusula 23 del contrato estipulaba que cualquier controversia o diferencia que surgiera entre las partes, con ocasión de la ejecución del vínculo contractual, y que no pudiera resolverse de manera directa y amigable, sería sometida a discusión ante un tribunal de arbitramento[5]. CEDELCA entregó a CEO dos carteras para que las gestionara: (i) la que estaba en discusión con CEC en el trámite arbitral inicial; y (ii) la que se denominaba “Cartera de Propiedad de Cedelca”, que correspondía a servicios prestados y facturados por la convocante, pero que no habían sido alcanzados a recaudar hasta el inicio del nuevo contrato de gestión celebrado con el convocado. 1.2.7.
CEDELCA, el 5 de abril de 2019, presentó solicitud de convocatoria a conformación de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral en la Cámara de Comercio de Bogotá, en contra de CEO, con la pretensión, entre otras, de que se le pagaran unas sumas de dineros, en su criterio adeudadas, por concepto de las comisiones cobradas sobre las dos carteras ya relacionadas[6]. 1.2.8.
El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en cumplimiento de la mencionada cláusula compromisoria, designó como árbitros a Myriam Guerrero de Escobar, Sergio Muñoz Laverde y a Antonio Pabón Santander, quienes admitieron la demanda presentada por CEO, con el auto No. 2 del 6 de abril de 2020[7]. 1.2.9. CEDELCA, en ejercicio del derecho de petición, presentó las siguientes solicitudes a CEO, el 29 de julio de 2020: “1.
Remitir Back up de toda la información contenida en el sistema de información comercial SIEC, hasta el 31 de julio de 2010. 2. Remitir Back up de la información contenida en el Sistema de información SIEC, a partir del 1 de agosto de 2010 y en adelante que tenga relación con la gestión y recaudo de la “Cartera Propiedad de CEDELCA” y “Cartera presunta propiedad de CEC”. 3.
Remitir back up de la información contenida en el sistema de Información SMARTFLEX relacionada con la gestión de la cartera entregada a CEO como “Cartera propiedad de CEDELCA” y “cartera presunta propiedad de CEC”, desde el día que inició operación este sistema a corte 31 de julio de 2020. 4. Remitir Back up de toda la información que consta en el Sistema de Gestión Documental ORFEO, hasta el 31 de julio de 2010”[8]. 1.2.10.
CEDELCA presentó solicitud de medida cautelar con fines probatorios, el 25 de septiembre de 2020[9], encaminada a que el Tribunal de Arbitramento ordenara a CEO, que entregara la información requerida en la petición formulada el 29 de julio de 2020. La convocante expresó que necesitaba contar con los soportes pertinentes, y que estaban en poder del convocado, para elaborar un dictamen pericial de parte que serviría de sustento a una reforma a la demanda que pretendía presentar.
Además, afirmó que CEO no había entregado la información, a pesar de que se le había pedido antes. 1.2.11. El Tribunal de Arbitramento, con el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020[10], decretó la medida cautelar “en el sentido de ordenar a CEO S.A.S. E.S.P. permitir a CEDELCA S.A. E.S.P. el acceso a toda la información solicitada en su escrito de petición del 29 de julio de 2020, dentro [sic] los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto”[11].
La autoridad arbitral encontró satisfechos los requisitos previstos en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, para acceder a la medida. 1.2.12. CEO envió unos memoriales a CEDELCA, el 3 y 4 de noviembre de 2020, en los que le explicaba las razones para no entregar alguna parte de la información requerida[12]. 1.2.13. Luego, CEO radicó un memorial ante el Tribunal de Arbitramento, el 10 de noviembre de 2020[13], en el que puso de presente el proceso de extracción de la información adelantado por las partes, entre el 29 de octubre de 2020 y el 4 de noviembre de 2020.
En consecuencia, requirió que se fijara fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, puesto que, en su opinión, ya se encontraba concluida la diligencia dispuesta con ocasión de la medida cautelar. 1.2.14. CEDELCA, el 10 de noviembre de 2020, comunicó al Tribunal de Arbitramento que CEO no había suministrado la totalidad de la información. Así que pidió que se le conminara a la parte convocada, para que cumpliera de manera integral e inmediata la medida cautelar[14].
Como sustento de lo anterior, la convocante allegó el “Informe del Proceso de Extracción de Información de los Sistemas de información OPENS SMARTFLEX y SIEC”[15], elaborado por el perito Julio Villareal, quien relacionó la información, en su parecer, faltante. Esta era: “A continuación, relacionamos la información relevante faltante: a. Vista o consulta denominada “v_cuenta_persona”, que contiene los datos básicos y comerciales de los clientes de CEDELCA y CEC los cuales son necesarios para caracterizar y segmentar la cartera por municipio. b. Clase de uso e identificación del deudor. c. Código informático en lenguaje PL/SQL representado en tres Funciones denominada “f_dueno_cartera”, “f_dueno_cartera_i”, “f_dueno_interes” que mediante los parámetros año, mes, código del concepto, cuenta, dígitos de chequeo, valor y tipo valores, establece el dueño del concepto por ese valor y por ende el dueño de la cartera. d. Tabla datos “Factura”, que contiene la información de cada factura como la fecha de expedición, mes y año de cobro, numero de la factura como documento ejecutivo que origino el cobro de cartera, es el insumo para la denominada (bis) “f_dueno_cartera”, “f_dueno_cartera_i”, “f_dueno_interes (bis)” y poder establecer las facturas que pertenecen a CEC y CEDELCA mediante la lógica computacional establecida en la función referida anteriormente. e. Tabla denominada “detalle factura” que es la desagregación del valor cobrado en la tabla factura por concepto comercial estableciendo el valor adeudado por ese concepto comercial e insumo de la lógica computacional para establecer el dueño de cartera CEC y CEDELCA. f. Procedimiento almacenado en lenguaje PL/SQL denominado “PK_FACTURA”, que establece la priorización de recaudo aplicado a las facturas tanto a nivel de dueño de la cartera (CEC, CEDELCA y CEO) y a nivel de conceptos de facturación”[16]. 1.2.15.
CEO aportó memorial al Tribunal de Arbitramento, en el que contestó a cada uno de los puntos indicados por el perito de CEDELCA, el 19 de noviembre de 2020. Además, reiteró su petición de que se declarara satisfecha la medida cautelar decretada, y de que se fijara fecha de realización de la audiencia de conciliación[17]. 1.2.16. El Tribunal de Arbitramento profirió el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, en el que dispuso: “PRIMERO. Ordenarle a CEO S.A.S. E.S.P. dar cumplimiento íntegro a la medida cautelar decretada el 9 de octubre de 2020.
Para ese efecto debe permitir a CEDELCA S.A. E.S.P. el acceso a toda la información solicitada en su derecho de petición del 29 de julio de 2020, especialmente lo indicado por el perito Julio E. Villarreal. El cumplimiento de la totalidad de la medida cautelar deberá darse dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este auto.
SEGUNDO. Ordenarle a CEDELCA S.A. E.S.P. (i) que en el término de tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, solicite a CEO S.A.S. E.S.P., en un solo escrito, el listado de la información pendiente y necesaria para la realización de la experticia de parte y (ii) que en caso de extraer información que sea de CEO S.A.S. E.S.P. y no tenga relación alguna con el trámite arbitral, CEDELCA S.A. E.S.P. se abstenga de analizarla, tratarla, y proceda a su devolución inmediata y completa a CEO S.A.S. E.S.P.”[18].
Como sustento de su decisión, la autoridad contra la que se dirige la tutela, en primer lugar, indicó que si CEDELCA reconoció que no permitió el suministro de una parte de información, por ser reservada o porque fue solicitada de manera tardía, entonces no se encontraba acreditada la entrega total de las bases de datos requeridas. Asimismo, precisó que “la reserva no es oponible a un juez que ha de recaudar una prueba contable relacionada con el proceso que va a resolver”[19].
En segundo lugar, puso de presente que, comoquiera que no era el experto técnico, no conocía los sistemas sobre los cuales se extrajo la información y no había tenido acceso a la información ya entregada o no a CEDELCA, resultaba razonable tener como guía los parámetros del perito Julio Villareal, quien precisamente fue el que manifestó que no contaba con la información pertinente para rendir el dictamen técnico pretendido.
Finalmente, en aras de proteger la información de CEO que no tuviera relación alguna con el proceso arbitral, y al tener en cuenta que era posible que CEDELCA la extrajera, el Tribunal de Arbitramento le advirtió al perito Julio Villarreal que debía limitarse a la información que, de manera exclusiva, fuera necesaria para la elaboración del dictamen pericial y para el presente proceso.
Cualquier otra información que no correspondiera, afirmó, le asistía la carga de abstenerse de revisar y de devolverla a CEO[20]. 1.2.17. En cumplimiento de lo anterior, CEDELCA envió un correo electrónico a CEO, el 14 de diciembre de 2020[21], en el que le comunicó la información necesaria para dar cumplimiento total a la medida cautelar impuesta por el Tribunal de Arbitramento, conforme a lo indicado por el perito. 1.3.
Pretensiones de tutela La sociedad accionante pretende que esta Corporación declare que el Tribunal de Arbitramento ha vulnerado sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; “ha dado apertura a la generación de perjuicios irremediables por violación a la libertad de empresa y libre competencia económica”[22]; y ha emitido una orden que amenaza el derecho al habeas data de los usuarios de CEO.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a los árbitros que dicten una providencia en la que “se aclare” que la decisión contenida en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, debe ser entendida en el sentido de que a CEO solo le corresponde suministrar “la información relacionada con la «Cartera Propiedad de CEDELCA» y «Cartera presunta propiedad de CEC»”[23].
En el escrito de tutela, la parte actora también pidió, como medida provisional, que esta Corporación suspendiera los efectos del auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, que, en su criterio, fijaba “como plazo para entregar la información el próximo 18 de febrero”[24]. 1.4. Argumentos de la acción de tutela La sociedad accionante presenta los siguientes reproches en cuanto a la actuación del Tribunal de Arbitramento: • La providencia que puede resultar lesiva de los derechos fundamentales de la parte actora, adolece de un defecto sustantivo por inaplicación de los artículos 268 del Código General del Proceso y 66 del Código de Comercio, al decretar la exhibición de unos documentos de carácter comercial, sin la presencia del juez y sin que estén vinculados con el objeto del conflicto jurídico. • El Tribunal de Arbitramento modifica el objeto de la medida cautelar, al otorgar la posibilidad de acceder a información que no esté relacionada con los propósitos perseguidos en el escrito que le fue presentado en ejercicio del derecho de petición del 29 de julio de 2020; lo que ubica al accionante en un escenario de vulnerabilidad. • Los árbitros extralimitan la habilitación que le han otorgado las partes en el proceso arbitral, al impartir unas órdenes que abordan asuntos ajenos al contrato de gestión y a la controversia objeto de la demanda arbitral. • La autoridad arbitral desconoce los derechos a la libre empresa y a la libre competencia económica, al pasar por alto que CEO es un actor relevante para el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, y, en consecuencia, imponerle la carga de suministrar una información “sensible”, en términos de libre competencia, a quien puede ser un competidor directo y potencial en aquel sector. • En este asunto hay una vulneración del derecho al habeas data, al permitir al convocante, el acceso a información que contiene datos personales de sus usuarios, quienes, por cierto, no han otorgado una autorización expresa para que fuera compartida a terceros. • Conforme a los términos de un juicio estricto de proporcionalidad, existen otras medidas más garantistas que las órdenes impartidas en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, para lograr el fin perseguido por CEDELCA. 1.5.
Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho Sustanciador de esta Sala profirió el auto del 12 de febrero de 2021[25], en el que: (i) admitió la acción de tutela; (ii) negó la solicitud de suspensión provisional presentada por el accionante, en el entendido que, respecto del numeral primero de la parte resolutiva del auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, “a CEO S.A.S le corresponderá permitir el acceso a la información indicada por el perito Julio Villarreal el 14 de diciembre de 2020, únicamente conforme a los términos del derecho de petición del 29 de julio de 2020, y siempre que guarde relación con la « Cartera Propiedad de CEDELCA» y la «Cartera presunta propiedad de CEC», asuntos definidos en la petición”; y (iii) requirió al perito Julio Villarreal que explicara las razones por las que requería la información que le puso de presente a CEDELCA, el 14 de diciembre de 2020.
Notificadas las partes y vinculados como terceros interesados quienes participaron en el proceso ordinario objeto del escrito de tutela, ese despacho recibió las siguientes respuestas: 1.5.2. El Tribunal de Arbitramento[26] solicitó que se negaran las peticiones del escrito de tutela, puesto que, en su parecer, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la sociedad accionante.
Como sustento de lo anterior, precisó que: (i) la controversia no se centra en la práctica de un medio de prueba, como así lo entiende CEO, sino en el cumplimiento de una medida cautelar con fines probatorios; (ii) la cautela reside en el recaudo de la información para la elaboración de un dictamen pericial de parte, que ha sido delimitada conforme a los parámetros del perito; y (iii) ha tenido el cuidado de restringir el acceso y uso de la información a solo aquella que esté relacionada con el objeto del litigio, de tal manera que no ha afectado las garantías de la actora ni mucho menos de terceros. 1.5.3.
CEDELCA[27] afirmó que la acción de tutela es improcedente, al considerar que CEO pretende utilizar este mecanismo constitucional como “un nuevo recurso”. También expresó que el Tribunal de Arbitramento no ha variado el alcance de la prueba porque ya ha aclarado que lo solicitado corresponde a la información de las carteras en discusión. Luego, argumentó que ya le había requerido la información al convocado, desde hace mucho tiempo, con el objeto de conocer la gestión que venía ejecutando de una cartera de su propiedad.
Finalmente, agregó que no estaba interesada en datos comerciales ni sensibles de CEO. 1.5.4. El perito Julio Villarreal[28] informó que: (i) la solicitud de información comercial solo atañe a la “Cartera Propiedad de CEDELCA” y a la “Cartera presunta propiedad de CEC”; (ii) es importante obtener la información comercial necesaria en los backups de las bases de datos de los sistemas comerciales SIEC y OPEN SMART FLEX, asociadas a la “Cartera Propiedad de CEDELCA” y a la “Cartera presunta propiedad de CEC”, para establecer las eventuales diferencias en saldos, así como los posibles perjuicios a que hubiese lugar; y (iii) fue contratado por CEDELCA para rendir un peritaje técnico que defina la gestión financiera realizada sobre la “Cartera Propiedad de CEDELCA” y la “Cartera presunta propiedad de CEC”.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer del amparo constitucional deprecado por la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 1°, numeral 9° del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[29] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[30] de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[31].
Ahora bien, en atención a la naturaleza jurisdiccional de los laudos, la Corte Constitucional ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de las acciones de tutela interpuestas para cuestionar providencias judiciales, a aquellas solicitudes de amparo constitucional que se inicien en contra de decisiones proferidas por tribunales arbitrales, reparando, por supuesto, en la necesidad de verificar que se hayan respetado las características propias del proceso arbitral[32]. 2.2.1.
Legitimación La Corte Constitucional ha expresado en varias oportunidades que las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales, y, en esa medida, se encuentran legitimadas para presentar acciones de tutela[33]. En la sentencia T-889 de 2013, esa Corporación precisó que “la legitimidad por activa para la defensa de los derechos fundamentales de las personas jurídicas depende de que exista una relación de representación legal o apoderamiento judicial entre la persona natural que alega la vulneración y la persona jurídica que ha sido afectada”.
En este caso, CEO presentó la acción de tutela por conducto de su representante legal para efectos judiciales, Paola Jiménez Ramos. Lo anterior, conforme al certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del Cauca el 4 de febrero de 2021[34]. Asimismo, resulta relevante tener en cuenta que la referida sociedad es la convocada en el proceso arbitral en mención. Por tanto, la parte accionante es titular de los derechos fundamentales invocados, que considera vulnerados con el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, y, en consecuencia, está legitimada por activa.
El Tribunal de Arbitramento integrado por Antonio Pabón Santander, Myriam Guerrero de Escobar y Sergio Muñoz Laverde, por su parte, está legitimado por pasiva, toda vez que fue quien profirió el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, objeto de la solicitud de amparo. 2.2.2. Subsidiariedad 2.2.2.1. La subsidiariedad impide que la acción tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;
(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[35].
Así las cosas, la subsidiariedad no se restringe a un mero ejercicio formal de verificar si se superaron los diferentes mecanismos de defensa en abstracto, pues también pasa por una valoración en concreto de la actuación de quien solicita el amparo, a efectos de determinar si este realizó una conducta diligente y si al trámite de tutela trae una cuestión que no ha sido amparada en el proceso ordinario[36].
Ahora bien, en la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.
Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para que el juez constitucional se pronuncie sobre un simple desacuerdo de las partes con la providencia que puede resultar lesiva de los derechos fundamentales, con afectación de la figura de la cosa juzgada; o para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural, en este caso la autoridad arbitral.
Y es por ello, por lo que la excepcional procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales no se satisface, en términos de subsidiariedad, con un simple chequeo en abstracto del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial; debe realizarse, además, un examen en concreto, en relación con el tipo de reproche y su relevancia constitucional, para garantizar que la solicitud al juez de amparo se hace como una alternativa judicial de carácter subsidiario —no principal—. 2.2.2.2.
En el caso concreto, en primer lugar, la sociedad tutelante presenta unos reproches en el escrito de tutela, con el objeto, por un lado, de protestar la vulneración de sus derechos fundamentales a la libre empresa y a la libre competencia económica, y, por el otro, de plantear un juicio estricto de proporcionalidad sobre las órdenes contenidas en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020.
Frente a esto, la Subsección nota que, de la lectura de los hechos descritos en la solicitud de amparo, la sociedad accionante pasa por alto algunas circunstancias, acreditadas con la documentación allegada al expediente, que resultan relevantes para el examen de procedibilidad del presente mecanismo constitucional, y en este punto, el estudio del requisito de la subsidiariedad.
Estas son: 2.2.2.2.1. CEO interpuso recurso de reposición contra el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, en escrito enviado el 14 de diciembre del mismo año, con la pretensión de que se revocara, y que, en su lugar, se dictara una providencia en la que reconociera el cumplimiento integral de la medida cautelar decretada. De manera subsidiaria, pidió que se modificara la decisión, en los siguientes términos: “1.
Modificar el numeral PRIMERO para que la extracción del saldo de la información de propiedad de CEO que deberá ejecutar CEDELCA, se cumpla exclusivamente respecto de la siguiente información, que deberá practicarse ante el Tribunal: (i) Código informático en lenguaje PL/SQL representado en tres Funciones denominada “f_dueno_cartera”, “f_dueno_cartera_i”, “f_dueno_interes (bis)” que mediante los parámetros año, mes, código del concepto, cuenta, dígitos de chequeo, valor y tipo valores, establece el dueño del concepto por ese valor y por ende el dueño de la cartera”; y (ii) Procedimiento almacenado en lenguaje PL/SQL denominado “PK_FACTURA”, que establece la priorización de recaudo aplicado a las facturas tanto a nivel de dueño de la cartera (CEC, CEDELCA y CEO) y a nivel de conceptos de facturación.” 2.
Modificar el numeral SEGUNDO, para prohibir a CEDELCA extraer cualquier información que no tenga relación con el trámite arbitral, es decir con información que no pertenezca a las carteras CEC y CEDELCA, y responder por los perjuicios que pudiere ocasionar a CEO o a sus usuarios con su contrario proceder”[37]. Como sustento de esas peticiones, CEO indicó que, respecto del informe presentado por el perito Julio Villarreal el 10 de noviembre de 2020, ya había entregado a CEDELCA la información que correspondía a los literales a), b), y d); no suministró la contenida en los literales c) y f), porque fue solicitada de manera tardía; y no hubo acceso a las bases de datos del literal e), puesto que no tenía desagregadas las carteras CEC y CEDELCA, lo que, en su decir, podía generar la extracción de información ajena al proceso arbitral, como los datos personales de los usuarios de CEO.
La parte impugnante también cuestionó que el Tribunal de Arbitramento ordenara la entrega de la información identificada, como faltante, por el experto de CEDELCA, puesto que, en su parecer, no se ajustaba a la realidad de las bases de datos que fueron extraídas en octubre y noviembre de 2020. Además, aseveró que la recaudación de la información, que no tuviera como causa el debate arbitral y que fuera objeto de reserva legal, excedería la finalidad legal de la prueba y pondría en grave riesgo uno de los activos que tiene CEO, su información comercial.
Finalmente, expresó que la exhibición de los documentos debía regirse bajo los parámetros de los artículos 63, 64 y 65 del Código de Comercio y 268 del Código General del Proceso. 2.2.2.2.2. Tras ello, CEO presentó un escrito al Tribunal de Arbitramento, el 21 de diciembre de 2020[38], en el que solicitó que se decretara la práctica de unos medios de prueba, y, tras ello, expuso unas cuestiones que, en su criterio, daban cuenta del cumplimiento de la medida cautelar decretada en el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020.
Estas eran: (i) la información extraída por CEDELCA a finales de octubre y principios de noviembre del año 2020, es completa y cumple con los requerimientos del auto No. 8 del 9 de octubre del mismo año, con excepción de dos ítems identificados, que no fue posible entregarla, por haberse exigido de manera inoportuna; (ii) la información requerida por CEDELCA, el 14 de diciembre de 2020, excedía el objeto de la medida cautelar decretada, por pretender el acceso a toda la información comercial de CEO, sin restricción alguna e ignorando que no existe controversia sobre aquello en el proceso arbitral; y (iii) el artículo 65 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 64, prohíbe la exhibición y examen de la información contenida en los libros de comercio, que no sea discutida en el respectivo trámite judicial. 2.2.2.2.3.
En respuesta a las anteriores actuaciones en el proceso arbitral, el Tribunal de Arbitramento dictó el auto No. 10 del 27 de enero de 2021[39], con el que resolvió no reponer la providencia impugnada, y negar las peticiones planteadas el 21 de diciembre de 2020. La autoridad arbitral fundamentó su decisión de no reponer el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, con base en estas razones: • No es un motivo válido que CEO pretenda eximirse de entregar una información, por el hecho de que CEDELCA no la haya solicitado de manera oportuna. • Las razones relacionadas con la reserva de la información, son los mismos argumentos que ya se han puesto de presente en alguna oportunidad anterior, por lo que no existe un elemento nuevo que abriera la posibilidad de revocar lo que ya fue resuelto. • El perito deberá analizar e incorporar a su dictamen pericial, la información que solamente corresponda a la controversia.
Y, además, tendrá que guardar reserva respecto de lo que sea ajeno a ella. En caso de no hacerlo, será legalmente responsable. • No resulta oponible a la reserva, que las bases de datos utilizadas para la prueba pericial estén limitadas al objeto de debate en el trámite arbitral; información que, por cierto, ya había sido ordenada en virtud de una medida cautelar. • El hecho de que la información no esté segmentada o desagregada no impide al perito la extracción de ella, pues lo que no resulte necesario para la finalidad probatoria perseguida, no podrá utilizarla y deberá devolverla inmediatamente a CEO. • Respecto de la información que CEDELCA afirmó que ya entregó, habrá lugar a dar credibilidad a lo manifestado por el perito, quien es el llamado a establecer la suficiencia de las bases de datos requeridas para la elaboración del dictamen.
En cuanto al memorial del 21 de diciembre de 2020, la autoridad arbitral sustentó, por un lado, que el trámite de una medida cautelar no era la oportunidad para solicitar el decreto de unas pruebas, y que, por el otro, corresponde estarse a lo resuelto en el auto No. 9 del 7 de diciembre del mismo año, pues el requerimiento del perito era un desarrollo de la petición formulada el 29 de julio de 2020. 2.2.2.2.4.
Visto lo anterior, la Sala nota que en el recurso de reposición en contra del auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitramento, la parte convocada (el accionante en este trámite) no presentó cuestionamiento alguno sobre la posible afectación de sus derechos a la libre competencia económica y a la libre empresa, por el intercambio de información entre sujetos del mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, y tampoco respecto de la necesidad de aplicar un juicio estricto de proporcionalidad a la providencia objeto del escrito de tutela.
En ese orden, el accionante no hizo uso del medio judicial que tenía a su disposición para reclamar la vulneración de las referidas garantías constitucionales o evaluar la proporcionalidad de las órdenes impartidas en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, y su fin perseguido. De modo que los argumentos planteados en la solicitud de tutela, relacionados con estas cuestiones, buscan suplir el recurso judicial que no fue promovido de manera oportuna por el convocado en el proceso arbitral; situación esta que impide al juzgador constitucional resolver de fondo el asunto, en la medida en que estaría invadiendo el ámbito de competencia del juez de la causa, y desconociendo el escenario jurídico en el que se podían, en principio, discutir aquellas reclamaciones iusfundamentales.
Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el tutelante, en relación con los reproches que sustentan la vulneración de los derechos fundamentales a la libre empresa o a la libre competencia, y el juicio estricto de proporcionalidad a las órdenes del Tribunal de Arbitramento, por incumplir el requisito de subsidiariedad. 2.2.2.3.
En segundo lugar, CEO considera que el Tribunal de Arbitramento incurre en un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 268 del Código General del Proceso, al permitir que las partes adelantaran una diligencia de exhibición de documentos, sin la presencia de un juez y sobre información que no está relacionada con el objeto del proceso.
Como respaldo del anterior cargo, la sociedad actora invoca el artículo 66 del Código de Comercio, que, en línea con la práctica del mencionado medio de prueba, dispone que “el juez o funcionario hará constar los hechos y asientos verificados (…)”[40]. Lo que puede observarse del reproche de la parte accionante es un cuestionamiento encaminado a exigir que la diligencia de extracción de información, pedida por CEDELCA, se practicara con la asistencia de una autoridad judicial.
Es decir, el escrito de tutela, respecto de este asunto, se centra en la manera de hacer efectiva la medida cautelar que había sido decretada por los árbitros, y no en la evidencia de que CEO hubiere dado cumplimiento o no al suministro de las bases de datos requeridas, que era el punto central de la discusión que dio lugar al auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020.
Por lo expuesto en el párrafo anterior, la Sala encuentra que, si la sociedad accionante tenía interés en que la diligencia de extracción de la información se efectuara bajo los parámetros de las normas invocadas, entonces tenía la oportunidad de ponerle de presente aquella cuestión al Tribunal de Arbitramento, luego de que decretara la medida cautelar en el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020, pues fue precisamente en esa providencia que se fijaron los lineamientos para hacerla efectiva.
Sin embargo, ello no ocurrió, y, por el contrario, CEO permitió que se iniciara la extracción de la información a finales de octubre y principio de noviembre del 2020, y, tras ello, se concentró en demostrar que ya había dado cumplimiento a los términos de la medida cautelar decretada en el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020, como así se encuentra acreditado con los memoriales presentados por esta el 2 y 4[41] de noviembre y el 21 de diciembre de 2020[42].
Lo que lleva a inferir que el accionante consintió la manera en la que las partes efectuaron el intercambio de información inicial, y que no era objeto de disputa la necesidad de tener en cuenta los requerimientos legales que manifiesta. Así las cosas, la Sala encuentra que el cargo que pretende invocar un presunto defecto sustantivo, no supera el requisito de subsidiariedad, puesto que el accionante no hizo uso de los mecanismos judiciales con los que, en su momento, podía buscar la protección de sus derechos fundamentales, que pudieran verse vulnerados con la manera en la que las partes debían realizar la diligencia de suministro de información, bajo los términos del derecho de petición del 29 de julio de 2020. 2.2.2.4.
Ahora bien, en cuanto a los demás argumentos contenidos en el escrito de tutela, que se centran en la vulneración del derecho al habeas data, la presunta modificación del objeto de la medida cautelar decretada, o la extralimitación del Tribunal de Arbitramento frente a la habilitación otorgada por las partes en el proceso arbitral, la Sala encuentra que ellos sí fueron planteados como motivos de reproche en el recurso de reposición interpuesto por el convocado contra el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020.
Así que CEO agotó los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para invocar el amparo de sus derechos fundamentales, que pudiera verse afectado por aquellos asuntos. Y, en consecuencia, estos cargos satisfacen la exigencia de la subsidiariedad, por lo que corresponde continuar el examen de los demás requisitos de procedibilidad, únicamente respecto de estas cuestiones. 2.2.3.
Relevancia constitucional La jurisprudencia constitucional[43] ha reiterado que el examen de procedibilidad de las acciones de tutela, contra laudos arbitrales o providencias dictadas en el trámite arbitral, debe ser más riguroso que el efectuado sobre las sentencias y autos proferidos por los jueces ordinarios. La razón de ello obedece a que estamos ante un escenario en el que las partes expresan su voluntad de apartarse de la jurisdicción ordinaria y, en consecuencia, someten sus controversias a la decisión de un particular habilitado legal y constitucionalmente para tal efecto.
Lo que, en consecuencia, implica restringir el examen de procedibilidad al aspecto meramente procesal, para así garantizar la estabilidad jurídica del laudo, la expresión de la voluntad de los intervinientes y la condición excepcional del mecanismo del arbitraje. Órbita que está por fuera de la competencia del juez de tutela, impedido de pronunciarse directamente sobre asuntos de fondo sometidos a arbitramento. 2.2.3.1.
La sociedad actora reclama que el Tribunal de Arbitramento modificó el objeto de la medida cautelar ya decretada, al precisar en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, que la convocada debía permitir a CEDELCA, el acceso a la información requerida en el derecho de petición del 29 de julio de 2020, especialmente la indicada por el perito Julio Villarreal.
Lo anterior porque, en criterio de CEO, el informe rendido por el experto abarca información contenida en las bases de datos de la empresa, que no tienen relación con la necesidad probatoria manifestada por la parte convocante, al momento de solicitar la medida. Adicionalmente, CEO plantea que los árbitros excedieron la habilitación que las partes les concedieron para resolver la controversia objeto de la demanda arbitral, al ordenarle que suministrara información de las bases de datos de la empresa, sin tener en cuenta que esto no guarda algún vínculo con el contrato de gestión suscrito entre la convocante y la convocada.
Vistas así, las glosas se centran en controvertir la necesidad y la efectividad de la información que el perito Julio Villarreal indicó como faltante, el 10 de noviembre y el 14 de diciembre de 2020, pues, en su opinión, ella excedía el contenido del escrito que en derecho de petición le fue presentado el 29 de julio de 2020 y abordaba cuestiones ajenas al conflicto objeto de la demanda arbitral.
Así que, en su criterio, la autoridad contra la que se dirige la tutela no podía extender el objeto de la medida cautelar al criterio expuesto por el experto. Frente a esto, el Tribunal de Arbitramento, en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, replicó que, al no tener la experticia técnica ni conocimiento de los sistemas sobre los que CEDELCA había extraído la información, resultaba razonable tener como guía los parámetros indicados por el perito Julio Villareal, pues precisamente era él quien había identificado la información con la que no contaba, y que resultaba relevante para poder rendir el dictamen pericial de parte que la convocante pretendía presentar como sustento en una reforma a la demanda.
De igual manera, con ocasión del proveído No.10 del 27 de enero de 2021, la autoridad contra la que se dirige la solicitud de amparo insistió que era procedente dar credibilidad a lo manifestado por el perito, cuando discriminó la información faltante, pues en ese punto debía primar el criterio del experto, quien era el llamado a establecer la suficiencia de la información requerida para elaborar el peritaje.
Visto lo anterior, la Sala extraña en la solicitud de amparo una verdadera exposición de motivos, en términos de lo que la jurisprudencia ha definido como defecto, de forma que revele una protesta por la falta de razonabilidad del criterio aplicado por el Tribunal de Arbitramento para darle validez y primacía a la información indicada por el perito Julio Villarreal, limitándose a reiterar los reproches que expuso para sustento del recurso de reposición interpuesto contra el auto No. 9 en función de la diferencia que encontraba entre el contenido de la información discriminada en el escrito de petición y la indicada por el experto.
Así las cosas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, respecto de estos cargos, por no superar la relevancia constitucional, pues los encuentra encaminados a procurar la reapertura de la discusión sobre un asunto que el juez arbitral ya definió bajo una carga argumentativa específica. 2.2.3.2. Por otro lado, la accionante manifiesta que el Tribunal de Arbitramento vulnera su derecho al habeas data, al permitir que CEDELCA acceda a información que contiene datos personales de sus usuarios, quienes no han autorizado la circulación de aquellos a terceros.
Como puede destacarse, esta es una de las glosas con las que la sociedad actora ha pretendido, durante todo el trámite arbitral, justificar la imposibilidad de entregar una parte de las bases de datos requeridas por CEDELCA en el trámite arbitral, por tener el carácter de reserva. Como respuesta a este asunto, en la providencia objeto de reproche constitucional en este trámite, el Tribunal de Arbitramento le advirtió al perito de CEDELCA que solo podía extraer la información estrictamente necesaria para la elaboración del peritaje y para el proceso arbitral.
La que no correspondiera a ello, en el decir de los árbitros, no podía ser analizada y debía ser devuelta de manera inmediata a la parte convocada. Todo lo anterior, indicó, con el propósito de garantizar la protección de la información específica de CEO. Tampoco puede pasarse por alto que, en el auto No. 10 del 27 de enero de 2021, la autoridad arbitral indicó que, respecto de los argumentos relativos a la reserva, la labor del experto estaría restringida solo a lo que corresponde en la controversia, y frente a todo aquello que fuera ajeno a ella, debía guardarse reserva al respecto, so pena de ser legamente responsable.
Como elemento final, agregó que la limitación impuesta al perito no resulta oponible al carácter reservado de la información requerida, en el sentido de que ha sido ordenada en virtud de una medida cautelar. A juicio de esta Subsección, lo que puede concluirse del examen del reproche relacionado con la afectación a la garantía al habeas data, es la insistencia de CEO en buscar establecer la reserva de cierta información requerida en el derecho de petición del 29 de julio de 2020.
Cuestión que, en ningún momento y en términos de lo que la jurisprudencia ha definido como defecto, está dirigida a controvertir o desvirtuar las razones que el Tribunal de Arbitramento expresó en los autos Nos. 9 y 10, para colegir la necesidad de proteger la posible reserva que pudiera haber sobre cierta información, a través de la limitación impuesta a la persona encargada de extraer los datos solicitados, objeto de la medida cautelar.
Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente el amparo constitucional deprecado, respecto del argumento relacionado con el derecho al habeas data, por carecer de relevancia constitucional, pues ignora las razones de la decisión contenida en los autos Nos. 9 y 10, que definieron aquel asunto; y, por el contrario, reitera su pretensión de establecer la reserva de cierta información. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., por las razones expuestas.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no fuere impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Ausente con excusa NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Archivo electrónico que contiene la acción de tutela, con ubicación: C229320BF98B4F8E D65A0939F0D327E7 1D3A3F81B9857072 4D1D5256DB04C24B. [2] Archivo electrónico que contiene la demanda arbitral, con ubicación: 648A5E25237798DD BBEBDFC0223DBB92 5718E71C67299C16 CA3F4C999A891BDD. [3] Archivo electrónico que contiene el contrato de gestión, con ubicación: D4D51C3D61677824 C45726BCF2E2295F E3E04402F18734F4 9E53CBCD3601730D. [4] Página 12.
Ibid. [5] Página 70. Ibid. [6] Archivo electrónico que contiene el oficio presentado por el Tribunal de Arbitramento, con ubicación: 9329B56BE8C9805B 1BFEC8EF44029C3D 42261AA4CE731771 B5673555E8618D02. [7] Ibid. [8] Archivo electrónico que contiene el derecho de petición, con ubicación: AE735C9BC9C9687F 0ED9AFB581C0D748 AAE204F02F1D44E7 DED7AE7D831E47E6. [9] Archivo electrónico que contiene la solicitud de medidas cautelares, con ubicación: 3762B109C735CF5A 1B283B1F22D0A449 D1EA77C3F9141A90 30C2072792400ACD. [10] Archivo electrónico que contiene el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020, con ubicación: EFF47CD3AC93BF0E D628B151A65AA428 AEBED63D117429E9 FD04497417B5EFBE. [11] Negrilla en el texto. [12] Página 1 del archivo electrónico que contiene el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, con ubicación: B147D0E4C342F7B6 FDA2FB8FD6B011F5 4F9C2351D81DB290 C6FA41946FF46D08. [13] Archivo electrónico que contiene el oficio presentado por el Tribunal de Arbitramento, con ubicación: 9329B56BE8C9805B 1BFEC8EF44029C3D 42261AA4CE731771 B5673555E8618D02. [14] Archivo electrónico que contiene el memorial de CEDELCA, con ubicación: B98C84C5BC272A15 F9E9CE8E0B7D29F0 1AA2B54E62BA2073 CB246848109AEB74. [15] Archivo electrónico que contiene el informe del perito, con ubicación: 2FD66CEE22041049 54BB601BD7C9DD29 12F8AD47061BF972 CB5E2365289E7D22. [16] Ibid. [17] Archivo electrónico que contiene el oficio presentado por el Tribunal de Arbitramento, con ubicación: 9329B56BE8C9805B 1BFEC8EF44029C3D 42261AA4CE731771 B5673555E8618D02. [18] Archivo electrónico que contiene el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, con ubicación: B147D0E4C342F7B6 FDA2FB8FD6B011F5 4F9C2351D81DB290 C6FA41946FF46D08. [19] Página 3.
Ibíd. [20] Ibid. [21] Archivo electrónico que contiene el correo, con ubicación: 2D9005AB03196783 4A7423A41E4105BB A8F010573386222E C64FAA27C6D36D95. [22] Página 7 del archivo electrónico que contiene la acción de tutela, con ubicación: C229320BF98B4F8E D65A0939F0D327E7 1D3A3F81B9857072 4D1D5256DB04C24B. [23] Ibid. [24] Páginas 6 y 7. Ibid. [25] Página 7 del archivo electrónico que contiene el auto admisorio, con ubicación: CFDE0F31288294E5 A06B8C68CF8F878C 22FB3F8647FF12F0 ABD592AB70B1670D. [26] Archivo electrónico que contiene la respuesta del Tribunal de Arbitramento, con ubicación: 46602F5D0C075361 701CE9A937F73191 8099255360E42540 6DBE5EBBF6D73D66. [27] Archivo electrónico que contiene la respuesta de CEDELCA, con ubicación: 51CABF760D778258 C69A52D283306701 B2DCB335CA67EF0B 058D54F16F2B1196. [28] Archivo electrónico que contiene la respuesta del perito Julio Villarreal, con ubicación: A79435D019CD194A B6340AB0C9187492 6A0F1A126ED5E319 2CED8E1FC3014B3E. [29] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [30] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;
(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [31] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance; y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [32] Corte Constitucional.
Sentencia T-244 de 2007. [33] Corte Constitucional. Sentencia T-627 de 2017. [34] Página 6 del archivo electrónico que contiene el certificado de existencia y representación legal, con ubicación: B5A7666947BCE1A7 E9FC1996830898BF 3E6BD8E8E1966439 38D95ACA88. [35] Corte Constitucional. Sentencia T-017 de 2012. [36] Sobre esta doble verificación la Corte Constitucional estableció en la Sentencia T-430 de 2016: “En consecuencia con lo anterior, al juez de amparo le corresponde hacer un estudio de subsidiariedad en los términos del artículo 86 de la Constitución, en el que, primero, determine si en abstracto el proceso cuenta con mecanismos de defensa eficaces e idóneos que garanticen la protección del derecho fundamental.
De manera que, de no existir, la tutela resulta procedente en términos de subsidiariedad. Sin embargo, en el escenario de las providencias judiciales, la jurisprudencia ha desarrollado también la necesidad de realizar un examen en concreto, orientado a valorar la actividad procesal del tutelante, al punto de definir si ya ha agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que tenía a su alcance de manera diligente, y, no obstante, por una deficiencia de la actividad judicial, la amenaza al derecho permanece, lo que obliga a la intervención del trámite de amparo”. [37] La Secretaria del Tribunal de Arbitramento allegó al despacho sustanciador, el escrito que contiene el referido recurso de reposición, con correo electrónico enviado el 11 de marzo de 2020.
Páginas 6 y 7 del archivo electrónico que contiene el recurso de reposición, con ubicación: 04746F92EDFE2403 ECE55277863E8967 1A8185083C89EC84 EB85B11C67B7CFF5. 4748EB1D9250AD01 E5EE5C7D0F76BD16 0047C34158EC1ED2 67A116C239D13C78. [38] Archivo electrónico que contiene la solicitud del 21 de diciembre de 2020, con ubicación: B2EA41289CE61D53 7F1F8A07EC35BA9A A46804A7BA79DF19 052B7661BDE3F195. [39] Archivo electrónico que contiene el auto No. 10 del 27 de enero de 2021, con ubicación: 04746F92EDFE2403 ECE55277863E8967 1A8185083C89EC84 EB85B11C67B7CFF5. [40] “El examen de los libros se practicará en las oficinas o establecimientos del comerciante y en presencia de éste (bis) o de la persona que lo represente.
El juez o funcionario hará constar los hechos y asientos verificados y, además, del estado general de la contabilidad o de los libros, con el fin de apreciar si se llevan conforme a la ley, y en consecuencia, reconocerles o no el valor probatorio correspondiente”. [41] Página 1 del archivo electrónico que contiene el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, con ubicación: 147D0E4C342F7B6 FDA2FB8FD6B011F5 4F9C2351D81DB290 C6FA41946FF46D08. [42] Archivo electrónico que contiene la solicitud del 21 de diciembre de 2020, con ubicación: B2EA41289CE61D53 7F1F8A07EC35BA9A A46804A7BA79DF19 052B7661BDE3F195. [43] Corte Constitucional.
Sentencias SU-033 de 2018 y SU-500 de 2015.