IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA - La demanda de amparo no constituye una instancia adicional al proceso ordinario La Sala confirmará la sentencia impugnada, por cuanto en este asunto no hay lugar a hacer un estudio de fondo, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario En el caso concreto, la Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por los jueces –naturales– de ambas instancias, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar.

(…) Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, se dictó de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación y de la Corte Constitucional. (…) la Sala confirmará la decisión de primera instancia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04636-01 (AC) Actor: VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 26 de marzo de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 28 de octubre de 2020, la señora Vivian María Montaño González instauró demanda de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Sucre, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de “ejercer y mantener en el cargo para el cual fue elegida”. 2.

Los hechos 2.1. El 10 de enero de 2020, el Concejo Municipal de Sincelejo declaró la elección de la señora Vivian María Montaño González como contralora municipal por el período 2020-2021. 2.2. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Elkin Monterroza Gómez solicitó la nulidad de la mencionada elección y, a su vez, solicitó la suspensión provisional del acto cuestionado. 2.3.

Mediante auto del 13 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Sucre accedió a la solicitud de suspensión provisional, decisión confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en proveído del 15 de octubre de 2020. 3. Fundamentos de la acción La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no resulta aplicable a los contralores municipales.

Sobre el particular, indicó que existen dos interpretaciones, de un lado la Sección Quinta del Consejo de Estado sostiene una interpretación extensiva de las inhabilidades de los contralores municipales, en tanto que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-566 de 2019, precisó que la inhabilidad del contralor municipal relacionada con ocupar cargos públicos es la contenida en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución Política.

En ese sentido, sostuvo que ante la existencia de dos interpretaciones posibles, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se debe elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales y, por tanto, “la aplicación de las inhabilidades no admite analogías ni aplicaciones extensivas”. Finalmente, afirmó que la decisión cautelar “no responde a un juicio de ponderación, carece de razonabilidad y desconoce los criterios de interpretación del régimen inhabilidades”.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): Solicito de manera muy respetuosa, con fundamento en los hechos y consideraciones jurídicas que anteceden, se amparen mis derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la suspensión provisional de mi elección como Contralora municipal de Sincelejo período 2020-2021 y se ordene mi reintegro inmediato al cargo. 4.

Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 9 de noviembre de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al señor Elkin Monterroza Gómez como tercero interesado en el proceso. 4.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado sostuvo que en la decisión cuestionada se precisaron de forma detallada las razones por las cuales el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 resultaba aplicable a los contralores municipales.

En ese sentido, indicó que “en este caso se manifiesta la inequidad que se presenta entre los participantes en una convocatoria cuando uno de los inscritos ostenta autoridad política, civil o administrativa, la cual no se ostenta solamente en la rama ejecutiva del poder público”. Sostuvo que con la demanda de tutela se pretende desconocer la sentencia C–126 de 2018 de la Corte Constitucional, mediante la cual se estableció “la constitucionalidad de las inhabilidades previstas para los alcaldes en lo que fuera aplicable a los contralores territoriales”.

Adicionalmente, afirmó que el proceso se acreditó que la señora Montaño González, en su condición de contralora municipal de Sincelejo (encargada), “tuvo la facultad de aceptar renuncias, realizar encargos, hacer nombramientos, autorizar comisiones, en la entidad a su cargo, durante los doce meses anteriores a su designación como contralora en propiedad” y, a su vez, “entregó al Concejo Municipal de Sincelejo que después sería su elector, el informe de Auditoría de la vigencia 2018 con hallazgos de tipo administrativo y disciplinario, lo cual evidentemente desequilibra la convocatoria pública para el cargo de contralor municipal”.

En cuanto a la sentencia SU-566 de 2019, señaló (transcripción literal): … no puede ser descontextualizada; pues, en primer lugar, la Corte señaló en aquella oportunidad que, en efecto, el cargo de Defensor Regional del Pueblo que desempeñó dentro del año anterior a su elección el demandado, no es un cargo del orden departamental y, por lo mismo, no se configuró uno de los presupuestos de la inhabilidad por ocupación de cargos públicos prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución. En segundo lugar, precisó la Corte que, además de las inhabilidades señaladas por el Constituyente, el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración de que goza en materia de inhabilidades de los servidores públicos del nivel territorial, puede establecer otro tipo de inhabilidades, siempre que lo haga de manera razonable y proporcional, de acuerdo con los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución. En tercer lugar, resaltó la Corte que se extienden las inhabilidades específicas del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 ‘cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública’.

De conformidad con lo anterior, indicó que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado no han descartado la aplicabilidad de las inhabilidades del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a los contralores territoriales. Finalmente, sostuvo que “la accionante en su escrito de tutela pretende hacer del mecanismo transitorio, una tercera vía y revivir una discusión que ya se zanjó en la primera y la segunda instancia en el proceso electoral”. 4.3.

Por su parte, el señor Elkin Monterroza Gómez afirmó que “lo pretendido por la accionante es convertir la acción de tutela en una instancia de revisión oculta de la autonomía del poder jurisdiccional competente, trata de extender el ámbito de control de las decisiones judiciales y también la apreciación de los hechos en los que se sustentan”. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Sucre guardó silencio. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 26 de marzo de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela. Como sustento de su decisión, afirmó que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la “la demandante, en trámite de tutela, continúa alegando aspectos que ya fueron expuestos y controvertidos en el proceso contencioso administrativo, lo cual impide al juez de tutela pronunciarse acerca de los mismos, pues aquellos ya fueron analizados, en su momento, por el juez natural”. 6.

La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia. Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. Adicionalmente, en cuanto al cumplimiento del requisito de relevancia de la solicitud de amparo señaló que sí se acreditó, toda vez que “la decisión judicial comportó una vía de hecho con la cual se afectaron mis derechos fundamentales al debido proceso y ejercer el cargo para el cual fue elegida democráticamente”; adicionalmente, indicó que “lo discutido en el proceso de nulidad electoral se concentró en un aspecto de simple legalidad del acto de contenido electoral, mientras, que en el tramite de tutela el debate que se planteó se relaciona con la violación de mis derechos fundamentales”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado.

Conviene mencionar, además, que cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[1].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto La Sala confirmará la sentencia impugnada, por cuanto en este asunto no hay lugar a hacer un estudio de fondo, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal ha considerado: Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’[2] y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.

Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’[3]. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’[4].

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’[5].

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios[6] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[7]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

En el caso concreto, la Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por los jueces –naturales– de ambas instancias, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que se incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional SU-566 de 2019, la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no resulta aplicable a los contralores municipales.

Adicionalmente, se afirmó que la suspensión provisional decretada “no responde a un juicio de ponderación, carece de razonabilidad y desconoce los criterios de interpretación del régimen inhabilidades”. Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 13 de marzo de 2020, así (trascripción literal con posibles errores incluidos): La medida cautelar no atendió un verdadero juicio de ponderación en lo relacionado con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad como requisito para la suspensión provisional del acto.

La medida resulta innecesaria, toda vez, que el tema sobre la extensión de la inhabilidad del alcalde para el caso del contralor no ha sido pacifico en la jurisprudencia nacional. Además, la citada inhabilidad debe ser analizada bajo el supuesto introducido mediante el Acto Legislativo No. 04 de 2019. En el caso concreto del régimen de inhabilidades del contralor municipal, el operador judicial de instancia optó por adoptar una medida restrictiva de los derechos fundamentales de la elegida, VIVIAN MONTAÑO GONZÁLEZ, desconociendo que respecto de la aplicación del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en el caso del contralor municipal existen dos interpretaciones posibles.

Recordemos, que hasta antes del Acto legislativo No. 02 de 2015, la jurisprudencia del Consejo de Estado fue pacífica en señalar que la inhabilidad para el alcalde consagrada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no aplicaba para el caso del contralor municipal. Luego, en vigencia del citado acto legislativo la Sala Electoral del Consejo de Estado adoptó una posición contraria, es decir, que la precitada inhabilidad para el alcalde tenía cabida en el régimen del contralor municipal.

Sin embargo, la Corte Constitucional contrarió la posición del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SU 566 del 27 de noviembre de 2019 en la que aclaró que la inhabilidad para el alcalde contemplada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no tiene cabida en el régimen de inhabilidades para el contralor municipal.

De manera que, frente a la inhabilidad del alcalde contemplada en el numeral 2o del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para el caso del contralor municipal existen dos opciones posibles de acuerdo con la interpretación que tanto el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han manifestado sobre el particular. La suspensión provisional en el presente asunto se torna desproporcionada al haberse seleccionado la opción más restrictiva para la suspensión del acto de elección. Sumado a lo anterior, la disposición contenida en el Acto legislativo No. 02 de 2015 que sirvió de fundamento para la jurisprudencia del Consejo de Estado que señalaba la procedencia de la precitada inhabilidad en el caso del contralor municipal fue modificado con la expedición del Acto Legislativo No. 04 del 2019.

Razón por la cual, desapareció el supuesto en el que se soportó esa jurisprudencia. Por tanto, el tema sobre la inhabilidad alegada por el accionante deberá ser objeto de un estudio en la sentencia. Será en esta pieza procesal en la que a la luz del Acto Legislativo No. 04 de 2019 y lo señalado por la Corte Constitucional se decida sobre la situación particular.

De ahí́ que la media se haga innecesaria. Dichos argumentos fueron analizados y definidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado (especializada en la materia), que, mediante providencia del 15 de octubre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia, tras considerar (transcripción literal con posibles errores incluidos): 42. La ponderación es un criterio al que se acude de manera ordinaria para solucionar colisiones entre derechos y principios fundamentales; sin embargo, también se ofrece como una pauta metodológica racional que permite analizar la relación entre las libertades fundamentales y sus posibles limitaciones.

El juicio de ponderación del caso de autos se postula por la apelante entre la libertad para acceder a cargos públicos y la coexistencia de una inhabilidad consagrada en una norma de naturaleza legal y su interpretación jurisprudencial versus unas inhabilidades previstas en la Constitución. Las inhabilidades son limitaciones para acceder a cargos públicos y por ello su consagración es de reserva legal o incluso constitucional.

La Constitución Política ha establecido para ciertos cargos inhabilidades sobre las cuales ha indicado la Corte Constitucional: ‘No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla.

Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos’. 43. Según el apoderado de la demandada la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido variable en relación con la extensión de la inhabilidad prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 a los contralores municipales, ante la previsión inhabilitante dispuesta en el artículo 272 Superior; sin embargo, precisa la Sala que en realidad lo que se ha presentado es una adecuación de la jurisprudencia a los cambios constitucionales, toda vez que desde 1991 hasta la fecha la disposición constitucional ha sido objeto de dos reformas: una en 2015 y la segunda en 2019. 44.

El artículo 272 original disponía en el inciso 8 la inhabilidad referente al ejercicio de cargos públicos de la siguiente forma: No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. 45.

La jurisprudencia de la Sección Quinta se pronunció señalando que, de acuerdo con la Constitución, no podía ser contralor quien en el último año hubiese ocupado cargo público tanto del orden departamental, municipal o distrital en el respectivo ente territorial, pues la finalidad del precepto es evitar que se obtengan beneficios indebidos o ventajas por el antecedente de desempeñar un cargo donde pueda influir para hacerse elegir. 46.

De acuerdo con lo anterior, la Corporación encontró que la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no tenía aplicación para los contralores, puesto que se encontraba consagrada dentro de la disposición constitucional, de manera que se debía preferir la norma especial frente a la general, por ello se dispuso: En lo que tiene que ver con la inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 200, que es la causal que invoca el demandante como sustento de ilegalidad del acto acusado, la Sala estima que ésta no tienen aplicación en la elección de contralor, pues el desempeño de empleo público, en relación con los contralores, está consagrado expresamente en el artículo 272 de la Constitución Política, según el cual ‘no podrá ser elegido contralor quien haya ocupado cargo de orden público del orden departamental, distrital o municipal’.

Más aun cuando la causal endilgada exige, por una parte, que el ejercicio del cargo se haya realizado en la misma circunscripción territorial respecto de la cual resulta electo, o, por otro lado, que la ordenación del gasto en la ejecución de recursos de inversión o la celebración de contratos, deba ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio, requisitos que no se verifican en el caso objeto de estudio. 47.

Ahora bien, la referida inhabilidad constitucional se modificó en el Acto Legislativo 2 de 2015, de manera que en el inciso 8 quedó así: No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. 48.

Por virtud de la anterior modificación la Sala dispuso que la inhabilidad del artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 es complementaria de la constitucional, en cuanto cada una cubre un ámbito diferente en el objetivo común de protección de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad. 49. De acuerdo con lo señalado, resulta claro que las variaciones en la jurisprudencia han obedecido a la necesidad de ajustar la interpretación conforme a los cambios constitucionales.

No obstante, la posición de la Sección ha sido constante, en el entendido de valorar y contrastar la finalidad de la inhabilidad constitucional y la posible subsunción o no con la prevista en la extensión legal, siempre con miras a proteger los principios de igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad. 50. Es así como, no se afecta el criterio de ponderación cuando la libertad para acceder a un cargo público, que no es absoluta, se encuentra limitada por una restricción que tiene como finalidad legítima y razonable evitar que se obtenga una ventaja o beneficio indebido por el hecho de ostentar un cargo que implica el ejercicio de prerrogativas propias de la autoridad, lo cual debe constatarse en cada caso para ponderar si es procedente o no el decreto de la medida cautelar.

(…). 57. Por lo tanto, se debe dilucidar si con la modificación de la norma constitucional se ha vuelto al estado anterior a la reforma del año 2015 y, en consecuencia, la disposición constitucional subsume la inhabilidad por el ejercicio de cargos públicos en general, como lo manifiesta el apelante, lo que se traduce en que se deba revocar la medida cautelar o, si por el contrario, las normas Superior y de orden legal coexisten para determinar causales autónomas de inelegibilidad. 58.

Para resolver el anterior planteamiento, se debe analizar el argumento del apelante, según el cual la Corte Constitucional en la Sentencia SU 566 de 2019 prohibió aplicar la inhabilidad del artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 a los contralores. 59. Sobre el asunto la providencia estableció: Se trata, por otra parte, de una regla especial, razón por la que las inhabilidades por ocupación de cargos públicos para ser alcalde previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, aplicables a los contralores municipales por remisión del literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, deben entenderse extendidas, como la misma disposición lo señala, ‘en lo que sea aplicable’.

En consecuencia, atendiendo a la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad y en virtud del principio hermenéutico según el cual la norma especial (la inhabilidad específica para contralor) prima sobre la norma general (la remisión global a los contralores de todas las inhabilidades previstas para el alcalde), que sólo se extienden aquellas inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública.

Por consiguiente, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al cargo de contralor. Por tal razón la inhabilidad consistente en el ejercicio de cargos o empleos públicos en la respectiva entidad territorial, previstas en el artículo 95 para los alcaldes, no son aplicables a los Contralores porque en tales casos se aplica de preferencia la causal especial prevista en la Constitución para ellos. 60.

La anterior sentencia se refiere a un caso particular en sede de tutela, que no puede ser descontextualizada; pues, en primer lugar la Corte señaló en aquella oportunidad que, en efecto, el cargo de Defensor Regional del Pueblo que desempeñó dentro del año anterior a su elección, no es un cargo del orden departamental y, por lo mismo, no se configuró uno de los presupuestos de la inhabilidad por ocupación de cargos públicos prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución. En segundo lugar, precisó la Corte que, además de las inhabilidades señaladas por el Constituyente, el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración de que goza en materia de inhabilidades de los servidores públicos del nivel territorial, puede establecer otro tipo de inhabilidades, siempre que lo haga de manera razonable y proporcional, de acuerdo con los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución. En tercer lugar, resaltó la Corte que se extienden las inhabilidades específicas del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 ‘cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública’.

Como se puede apreciar, la Corte al igual que el Consejo de Estado no descartó de plano la aplicabilidad de dichas inhabilidades, por lo tanto, será el estudio en cada caso particular, el que permita determinar que no se haga uso abusivo de las funciones públicas en beneficio de intereses particulares propios o de terceros, rompiendo la igualdad en detrimento del interés público.

(…). 63. En consecuencia, se concibe la existencia de normas de rango legal que consagren otras inhabilidades para ser elegido contralor, siempre que se respeten los postulados constitucionales, dentro los cuales se encuentran los derechos fundamentales. En este aspecto, coincide la Sala con el Tribunal Administrativo de Sucre cuando dispuso que la norma que establece las inhabilidades para los contralores municipales –art. 163 de la Ley 136 de 1994- señala que la remisión allí prevista a las causales de inhabilidad de los alcaldes es procedente ‘en lo que sea aplicable’ pues goza de presunción de constitucionalidad. 64.

La inhabilidad discutida en el presente caso se encuentra prevista en la Ley 136 de 1994 de la siguiente forma:

ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. <Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser elegido Contralor, quien: c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable. 65. A su vez el numeral 2 del artículo 95 ibídem por su parte dispone:

ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 66.

Ahora bien, sobre las inhabilidades para contralores municipales y la remisión que hace el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional lo ha encontrado conforme a la Constitución al disponer: ‘En el caso de los contralores departamentales, distritales y municipales, el inciso 8º del artículo 272 de la Carta sólo establece dos inhabilidades para el funcionario aludido, las cuales son: a) no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección; y b) ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. ‘La Corte acoge la interpretación que formula la intervención del Ministerio del Interior y que se expresa en el concepto del Procurador, en cuanto encuentra que el Constituyente con la consagración expresa de dos inhabilidades precisas para los contralores municipales sólo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal. ‘/…/ ‘En ese orden de ideas, es admisible constitucionalmente que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas por el artículo 272 de la Carta, por tanto, los cargos formulados por el actor contra el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 (subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994), no son de recibo en este proceso’. 67.

De lo anterior se desprende que no se afectan derechos fundamentales por aplicar la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que ella se justifica en la afectación grave de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, pues supone que quienes siendo empleados públicos de los órganos de control territorial ejerzan autoridad política, civil o administrativa en el respectivo nivel y puedan simultáneamente ejercer su candidatura con la capacidad de influencia que le otorga la investidura y la respectiva autoridad en relación con la corporación encargada de hacer la correspondiente elección, rompiendo las condiciones de igualdad en la competencia por el acceso al cargo. 68.

No se encuentran en un plano de igualdad los candidatos que ejercen autoridad política, administrativa o civil frente al órgano elector con respecto de los candidatos que no detentan este ejercicio de autoridad, de tal suerte que la inhabilidad coexiste en el presente caso porque se trata de asegurar que la decisión de la elección del contralor debe ser objetiva y tengan como resultado que se cumpla con los fines del Estado y se asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Lo contrario implicaría un escenario de intercambio de favores y la puesta en marcha de intereses ilegítimos. 69. En el presente caso, la inhabilidad legal en cuestión es complemento a la inhabilidad constitucional, pues prima facie resulta clara e indudable con las pruebas del plenario, que quien fungió como contralora del municipio realizó ejercicio de autoridad administrativa frente al órgano elector, lo cual desequilibró la contienda electoral, impidiendo la igualdad entre los candidatos a contralor. 70.

Por lo tanto, no encuentra la Sala que se genere un menoscabo a los derechos fundamentales de la demandada, ni una vulneración al artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que el estado colombiano no protege de manera absoluta el acceso a la función pública. Además, como se ha demostrado, no se ha enumerado de manera exhaustiva en el artículo 272 Superior todas las causales de inhabilidad para los contralores del orden territorial. de manera que resulte inaplicable la inhabilidad del artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, de manera que no se genera la subsunción propia de la norma original.

Por el contrario, como se podrá apreciar de las pruebas que obran en el plenario, es claro que quien ejerce el cargo de contralor municipal en la condición de titular o de encargado, tiene la efectiva capacidad de utilizar los poderes inherentes a sus funciones para incidir en beneficio propio sobre el concejo municipal como órgano encargado de la elección del nuevo contralor, por ello adicionalmente, se prohibió constitucionalmente su reelección. (…). 75.

En este caso se encuentra demostrado que la señora Vivian María Montaño González desempeñó el cargo de Contralora Municipal de Sincelejo, en calidad de encargada, entre el 31 de mayo de 2019 y el 9 de enero del 2020. Así se desprende de lo dispuesto mediante Resolución No. 2488 de 2019, por medio de la cual se acepta una renuncia y se designa a la demanda y de los actos administrativos que expidió con posterioridad a su nombramiento.

Por otra parte, también se encuentra demostrado que, en el acto de elección de la demanda, como Contralora Municipal de Sincelejo, se produjo el 10 de enero de 2020, de acuerdo con el Acta 007 de la sesión ordinaria del Concejo. 76. Así las cosas, pudo demostrarse que, dentro del año anterior a su elección como Contralora Municipal de Sincelejo, la señora Vivian María Montaño González se desempeñó como Contralora Municipal de Sincelejo, en calidad de encargada.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si, como lo plantea la demanda, el desempeño en este cargo implicó para la demandada el ejercicio de autoridad administrativa en el Municipio de Sincelejo. (…). 81. En consonancia con las funciones señaladas y las pruebas anteriormente reseñadas en las que se deja en evidencia que la demandada aceptó renuncias e hizo encargos, aprobó liquidaciones de prestaciones sociales de funcionarios, autorizó desplazamientos con comisiones, modificó la jornada laboral e hizo nombramientos, aunado al informe de auditoría 2018 para el concejo; para la Sala es claro que el desempeño del cargo de Contralora Municipal de Sincelejo (en su condición de encargo) implicó el ejercicio de autoridad administrativa. 82.

Por otro lado, la facultad de realizar visitas e investigaciones para el cumplimiento de sus funciones de control fiscal, así como la de fallar en segunda instancia los procesos sancionatorios y de responsabilidad, demuestran que efectivamente la demandada en su condición de contralora municipal encargada dentro de los doce meses anteriores a la elección, tiene la efectiva capacidad de utilizar los poderes inherentes a sus funciones para incidir en beneficio propio sobre el concejo municipal como órgano encargado de la elección del nuevo contralor y prueba de ello es el informe de Auditoría Modalidad Regular – Concejo Municipal de Sincelejo – Vigencia 2018 – Contraloría Municipal de Sincelejo – julio de 2019, que contiene hallazgos de tipo administrativo y disciplinario del mismo concejo. 83.

En consecuencia, la Sala encuentra cumplidos los elementos configurativos de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que surge de la confrontación de las pruebas aportadas con la demanda, y lo cual nunca fue discutido por los impugnantes de la medida cautelar. Por otro lado, tampoco es de recibo el argumento según el cual el concejo obró de buena fe eligiendo de una lista que había preseleccionado una institución educativa toda vez que es responsabilidad de la entidad verificar que los candidatos no se encuentren inmersos en causales de inelegibilidad antes de proceder con la designación. (…). 2.6.

Conclusión 86. Por consiguiente, al encontrar en la señora Vivian María Montaño González configurada la inhabilidad dispuesta en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, dado que fue Contralora Municipal de Sincelejo en los doce meses anteriores a la elección y ejerció autoridad administrativa, la providencia impugnada será confirmada.

Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, se dictó de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación y de la Corte Constitucional. Al respecto, se expresaron de forma suficiente las razones por las cuales se confirmó la decisión que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, al considerar que se cumplieron los elementos configurativos de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que la señora Montaño González fungió como contralora municipal de Sincelejo en los doce meses anteriores a su elección y, por consiguiente, ejerció como autoridad administrativa en el municipio de Sincelejo.

Adicionalmente, se precisó que en la sentencia SU-566 de 2019, la Corte Constitucional no descartó de plano la aplicabilidad de las causas de inhabilidad previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 sino que deben aplicarse “cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública”.

En ese sentido, la autoridad judicial accionada afirmó que la aplicación de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 se justificaba ante la afectación grave de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, puesto que se supone que quienes se desempeñan como empleados públicos en órganos de control territorial y ejercen autoridad política, civil o administrativa en dicho nivel tienen la capacidad de incidir en beneficio propio sobre la corporación encargada de hacer la respectiva elección, vulnerando así las condiciones de igualdad en la competencia por el acceso al cargo.

Finalmente, sostuvo que dado que la señora Vivian María Montaño González, en su condición de contralora municipal encargada, ejerció autoridad administrativa frente al concejo municipal, desequilibrando así la contienda electoral. De conformidad con lo anterior, se advierte que la parte actora pretende reabrir el debate jurídico del proceso ordinario, por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En ese sentido, se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual la Sala concluye que, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado en el proceso ordinario, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021, por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica| | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el | | |certificado digital que arroja el sistema permite | | |validar la integridad y autenticidad del presente | | |documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas| | |/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [2] Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. [3] Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. [4] Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. [5] Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. [6] T–422 de 2018. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.