73001-23-31-000-2010-00660-01 — Consejo de Estado

73001-23-31-000-2010-00660-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2020-10-15

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Instituto Nacional De Vías - Invías·Demandado: Infracol Ltda, Grupo Americano De Construcciones S.A. Y Seguros Generales Cóndor S.A.

De qué trata

Síntesis: ¿El acta de recibo definitivo del contrato de obra 2738 de 2005 tenía que firmarse dentro del plazo de ejecución contractual y, por tanto, operó la caducidad de las pretensiones de liquidación y restablecimiento del equilibrio económico? (...) En los términos del inciso 1º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, resulta claro que las partes pueden pactar el plazo que estimen conveniente para la liquidación bilateral del contrato. Por otro lado, esto se ajusta al principio de transparencia, de conformidad con el cual debe definirse el plazo de liquidación contractual “teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía” (artículo 24 lit. f, Ley 80 de 1993). Cuando no lo hagan, se aplican los términos supletivos de cuatro (4) y dos (2) meses previstos en la Ley 1150 de 2007. En este orden de ideas, las partes contratantes están facultadas también para estipular el momento a partir del cual comienza a contarse el mencionado plazo para la liquidación. Conforme al parágrafo 6º de la cláusula 7ª del Contrato 2734 de 2005, el acta de recibo definitivo es el único acto de aprobación de las obras o trabajos ejecutados. Siendo así, resulta razonable que en un contrato cuantioso, como el que ocupa a la Sala, las partes fijen un plazo posterior al de ejecución —dentro del cual se labora en las obras contratadas— para suscribir el acta de recibo final, en razón a las comprobaciones necesarias para determinar que el resultado de los trabajos se ajuste a lo proyectado e indicado tanto cuantitativa como cualitativamente, para proceder así a su aprobación definitiva; comprobaciones que, de hecho, en este caso dieron lugar a múltiples reparos técnicos, como se observa en las actas de la visita previa al recibo definitivo, que tuvo lugar el 11 de febrero de 2008. Razonable resulta, además, que las partes hubieran sujetado el inicio de la fase de liquidación del contrato a la suscripción del acta de recibo definitivo, para definir los ajustes, las revisiones y reconocimientos a que hubiera lugar, y recabar el sustento fáctico requerido como punto de partida de los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que pueda haber lugar en la liquidación (artículo 60 de la Ley 80 de 1993); cuestión que entraña consideraciones jurídicas. Pero asimismo resulta razonable que fijen un plazo máximo para la suscripción del acta de recibo final, evitando así la perpetuación de situaciones jurídicas indefinidas. (...) En el presente caso, el plazo de ejecución del Contrato 2734 de 2005 concluía el once (11) de febrero de 2008, conforme a lo pactado en la cláusula 4ª del contrato, modificada el 9 de noviembre y del 14 de diciembre de 2007. El acta de recibo definitivo de la obra fue suscrita por delegados de la UT Vías del Futuro, el Invías, el interventor y la consultoría de apoyo el doce (12) de abril de dos mil nueve (2009), fuera del plazo estipulado de cuarenta y cinco (45) días, cuando el término para liquidarlo, por ende, ya estaba corriendo. Conforme a lo acordado, el acta de recibo definitivo debería haber sido suscrita, por tarde, el veintiséis (26) de abril de dos mil ocho (2008), que era el plazo máximo convenido, día a partir del cual comenzaba a contarse los términos de cuatro (4) y dos (2) meses para liquidar el contrato bilateral y unilateralmente, lo cual concluyó el veintiséis (26) de octubre de dos mil ocho (2008). Conforme al inciso 2º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, hasta ese momento el Invías tenía la facultad de liquidar el Contrato 2734 de 2005 de forma unilateral, por lo que la caducidad de la acción para solicitar su liquidación judicial comenzaría a contarse a partir del día siguiente. Por tanto, la acción para solicitar la liquidación del contrato 2734 de 2005 caducaría el veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), en principio. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el término de caducidad se suspendió entre el diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010), cuando el Invías presentó solicitud de conciliación extrajudicial, y el cinco (5) de octubre del mismo año, día en el que concluyó la conciliación sin acuerdo, como consta en actas. Al producirse así una suspensión de setenta y ocho (78) días, la caducidad de la acción para liquidar el Contrato 2738 de 2005 operó el veintidós (22) de diciembre de dos mil diez (2010). (...) Como la demanda fue radicada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), el Invías acudió oportunamente a la jurisdicción para formular sus pretensiones.JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / CLASES DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / REFORMA DE LA DEMANDA / ALCANCE DE LA REFORMA DE LA DEMANDA[L]a Sala advierte que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa unificada, en la reforma de la demanda o la demanda de reconvención pueden introducirse pretensiones, siempre que se presente dentro del término de caducidad de la acción correspondiente. En el ordenamiento colombiano el derecho de acción se diferencia de la pretensión, en cuanto esta última “tiene como objeto la concreción de un interés particular en beneficio a favor de quien la manifiesta”, mientras que aquel tiene un carácter general y abstracto, propio del “derecho único de acceso a la administración de justicia”. Con la caducidad se impone un límite temporal al derecho de acceso a la administración de justicia, lo que en el derecho procesal administrativo colombiano depende de la pretensión concreta que se formule a través del mecanismo o medio de control que corresponda, sin que quepa en ello confusión, por el uso que el CCA hizo de la palabra acción, para denominar tales mecanismos a cada uno de los que corresponde un término de caducidad definido. Por lo tanto, la caducidad debe computarse hasta el momento en el que sea formulada cada pretensión concreta, lo que puede hacerse con la demanda, su reforma o la demanda de reconvención. El ejercicio del derecho abstracto de acción a través de una pretensión independiente no trae pues consigo la interrupción del término de caducidad previsto para las demás, pues tal consecuencia, además de oponerse a la seguridad jurídica por dejar la contienda abierta de forma indefinido, no ha sido regulada en el derecho colombiano ni cabe colegirla por via inferencial. (...) En este asunto, el Grupo Americano de Construcciones e Infracol, como integrantes de la UT Vías del Futuro, presentaron demanda de reconvención el diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), cuando, conforme a la determinado anteriormente, la acción había caducado.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia de derecho de acción y la pretensión, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 25 de mayo de 2016, Exp. 40077.UNIÓN TEMPORAL / CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / INVÍAS / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN TEMPORAL / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PÓLIZA DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVAEl Grupo (...) Ltda., como integrantes de la UT Vías del Futuro, por un lado, y el Invías, por el otro, se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, ya que, conforme al acto de cesión de posición contractual que se produjo 10 de mayo de 2010, aquellos ocupaban la posición de contratista y este la de contratante en negocio jurídico cuya liquidación es deprecada. La Compañía Seguros (...) emitió las pólizas con las que se instrumentalizó el contrato de seguros con el que fue amparado el cumplimiento de las obligaciones de la UT Vías del Futuro en el Contrato 2738 de 2005, con el que, entre otros, se amparó el buen manejo del anticipo. Por tanto, se encuentra legitimada en la causa por pasiva.LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA / EFECTO ERGA OMNES / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL CON EFECTO PARTICULAR¿Por haberse basado en actos administrativos expedidos a través de un procedimiento definido en una resolución que fue declarada nula (...), la providencia de primer grado en la que, tras afirmar el incumplimiento por parte de la contratista, se liquidó el Contrato de Obra 2738 de 2005, carece de fundamento probatorio, ya que tales actos perdieron fuerza ejecutoria, lo que opera de pleno derecho? (...) Ahora bien, en la sentencia de 21 de marzo de 2012, a la que hizo referencia el recurrente, esta Subsección declaró la nulidad del numeral 5º literales a), b) y c) y del parágrafo del numeral 5º del artículo 1º, el numeral 6º del artículo 1º, y los artículos 12º y 10º de la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007, con la que se reguló el procedimiento para la imposición de sanciones y multas en contratos celebrados por el Invías, “[…] en el entendido que las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hayan producido en vigencia del acto que se declara nulo, gozan de presunción de legalidad” (énfasis propio de la parte resolutiva de la providencia). La Sala consideró que, si bien el Invías no estaba habilitado para regular o reglamentar el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 a través de actos administrativos generales como el demandado, los efectos de la sentencia en el tiempo se producirían de la forma anteriormente indicada (...) En consecuencia, la Sala decidió, en la parte resolutiva de la sentencia del 21 de marzo de 2012, que se mantendría la presunción de legalidad de las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hubieran producido en vigencia de la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007; decisión que, por declarar la nulidad de un acto administrativo, tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, conforme al artículo 174 del CCA. Si bien, en el presente caso, las Resoluciones 4913 y 2502 de 2008, con las que se declaró la caducidad del Contrato 2738 de 2005 fueron proferidas con sujeción al procedimiento definido en la Resolución 03662 de 2007, aquellos actos quedaron en firme el siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008). Se trata, por lo tanto, de situaciones individuales y concretas de carácter definitivo, ya que su legalidad no estaba en discusión a la fecha en que se declaró la nulidad de la segunda, ellas se produjeron en vigencia del acto que se declara nulo y, consecuentemente, gozan de presunción de legalidad, conforme a lo resuelto en la sentencia del 21 de marzo de 2012. En este orden de ideas, resulta claro que la declaración de nulidad de la Resolución 03662 de 2007, en la que se definía el procedimiento seguido para la expedición de las Resoluciones 4913 y 2502 de 2008, no socavó el fundamento de la sentencia de primer grado, ya que, de forma expresa, esta no afectó la presunción de legalidad que las cobija. (...) Pero, ante todo, esta Sala observa que la liquidación efectuada en el fallo recurrido no se fundamenta únicamente en los actos expedidos a partir de la resolución anulada, ya que los ítems de obra ejecutada, la calidad en la que las obras y trabajos fueron recibos, el precio correspondiente a ellos, las cantidades y montos amortizados, así como lo pagado por el Invías y lo devuelto por la UT Vías del Futuro en la ejecución del Contrato 2738 de 2005, son hechos comprobados —como se mostró anteriormente — en documentos públicos, algunos de los cuales fueron suscritos por delegados y el representante legal de el consorcio contratista, los cuales, además, tienen un contenido detallado, claro y son coincidentes entre sí. Dentro de estos documentos, cabe resaltar el acta de entrega y recibo definitivo de obra que, conforme a lo estipulado en el Contrato 2738 de 2005, era el único documento constitutivo de aprobación de obra, cuya presentación se requería para el pago del hito final, y que fue suscrita por el representante legal de la UT Vías del Futuro, sin que se haya alegado o demostrado coacción alguna determinante en su manifestación, ni se haya dejado por los interesados registro alguno de salvedades. No pasa por alto la Sala, por demás, que en el expediente obra asimismo la Resolución 7386 del 22 de diciembre de 2009, en la que se determinó el monto de lo pagado por el Invías a la UT Vías del Futuro por el Contrato 2738 de 2005 que no fue amortizado; acto que no fue expedido a través del procedimiento definido en la resolución anulada sentencia del 21 de marzo de 2012 y, por ende, no resulta afectado con tal pronunciamiento judicial.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad parcial de la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007, ver: Consejo de Estado, sentencia de 21 de marzo de 2012. En cuanto a la presunción de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre de 2016, Exp. 55911. Consejo de Estado, Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 1º de octubre de 2019, Exp. 66001 - 23-33-003-2012-00007-01(AG)REV. Corte Constitucional, sentencia T-121 de 2016.DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / MEDIOS DE PRUEBA / ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / ALCANCE DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / EFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / INEFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICAPor último, esta Subsección observa que, si bien, en el presente proceso se practicaron pruebas periciales que, en principio, podrían variar el monto de la liquidación y condena ordenadas en primera instancia, estas no tienen la fuerza de convicción suficiente para apartarse del juicio del a quo. (...) El dictamen pericial es un medio de prueba que, como cualquiera que sea útil para la formación del convencimiento del juez, se somete a su valoración conforme a las reglas de la sana crítica. La Subsección reitera que, como lo consideró en la sentencia de 1º de abril de 2009 —en línea con la jurisprudencia constitucional y administrativa antecedente — el juzgador tiene el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial, conforme a la competencia del perito, así como la firmeza, precisión y la calidad de los fundamentos del informe, el cual debe tener una motivación clara, oportuna, detallada y suficientemente. En ello «compete al juez el análisis de la ciencia o del rigor científico de sus contenidos, labor que se contrae a la determinación de las razones por las que las conclusiones de esas pruebas, o de solo algunas de ellas, pueden considerarse fiables, lo que en un sistema de sana crítica, como el colombiano, debe expresarse en la motivación de la sentencia. Por tanto, el valor epistemológico del dictamen pericial depende, ante todo, de su “fundamento”, “razones de ciencia” o “rigor científico”». (...) Este dictamen, por tanto, no da cuenta de lo que fue efectivamente invertido por la UT Vías del Futuro en la ejecución del Contrato 2738 de 2005. (...). Pero, ante todo, para la liquidación del Contrato 2738 de 2005 debe determinarse el valor que fue amortizado, conforme a lo pactado, no lo que fue invertido por la UT Vías del Futuro. En la liquidación, se producen los “acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo” (artículo 60, Ley 80 de 1993), lo que envuelve consideraciones jurídicas basadas en el contrato y el derecho aplicable. Son las partes del contrato, como reguladoras de relaciones jurídicas intersubjetivas en el ejercicio de la autonomía negocial, las llamadas a resolver, en primer lugar, los conflictos que surjan en su ejecución, por lo que se busca que entre ellas se dirima de forma directa las controversias surgidas en la actividad contractual. Así, en este caso, el Invías y la UT Vías del Futuro, junto con el interventor y el consultor de apoyo, están en la mejor posición para definir aquello que, conforme a lo pactado en parágrafo 2º de la cláusula 8º del Contrato 2738 de 2005 y el acuerdo modificatorio del 11 de diciembre de 2007, fue amortizado.ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / MEDIOS QUE PUEDE UTILIZAR LA ENTIDAD ESTATAL PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA / PERITO / FUNCIONES DEL PERITO / PERITAJE / INTERPRETACIÓN DEL PERITO / FINALIDAD DEL PERITAJE / IMPERTINENCIA DEL PERITAJE / CONTRATO DE OBRA PÚBLICAEl instrumento inidóneo para determinar las obras ejecutadas a cabalidad y, con ello, lo amortizado es, por demás, el acta de recibo definitivo, por ser el único documento con el que —conforme a lo convenido— se aprobarían las obras con carácter definitivo. Dieron así las partes a este documento una connotación jurídica concreta, como elemento con el que se define el cumplimiento del objeto contractual, al ser el único documento en el que se determina lo recibido a satisfacción por la entidad contratante en ejercicio de la dirección, control y vigilancia que ejercen sobre los contratos que celebre. Es este un pacto para cuya suscripción están habilitados los contratantes en ejercicio de la facultad que tienen de someter sus actos a condiciones lícitas y posibles-, dentro de las que se encuentra la forma escrita. Este acuerdo, además, se acompasa con el carácter formal del contrato público y se justifica, en el sub judice, en razón a la relevancia que el acta de recibo definitivo tendría en el corte de cuentas final. La determinación del monto de la obra amortizada envuelve, por tanto, consideraciones jurídicas sobre las que no cabe pronunciamiento del perito. El CPC, además de disponer que es inadmisible la solicitud de pronunciamiento del perito sobre asuntos de derecho (art. 236, 1º), establece que esta prueba es procedente para verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 233). En consecuencia, corresponde al perito emitir conceptos con base en los conocimientos de la especialidad por la cual fue llamado a pronunciarse, con base en los cuales se definen los hechos del caso en sede judicial. (...) la Sala observa que, no obstante, en el dictamen de ingeniería civil practicado en este proceso, el perito se inmiscuyó sin reparos en consideraciones jurídicas, en cuanto conceptuó sobre el cumplimiento del contrato con base en su interpretación de normas jurídicas (como lo es el artículo 25 de la Ley 80 y las cláusulas contractuales), definió hechos reales y verdaderos para el caso, y determinó el cumplimiento del contrato a partir de manifestaciones de voluntad implícitas e indirectas que el Invías habría efectuado través del interventor del contrato. No precisó el perito en ingeniería civil, por otra parte, los datos técnicos concretos con base en los cuales emitió el dictamen, (...) Un enunciado tan general no permite la constatación de las competencias del perito, ni la calidad de los fundamentos epistemológicos del dictamen, ni, menos aún, cabría afirmar que constituya una motivación clara, oportuna, detallada y suficiente, como la que corresponde al dictamen. Tampoco se observa una motivación como la requerida, en la determinación del porcentaje del Contrato 2738 de 2005 que dijo encontrar pendiente de cumplimiento. Pareciera, sin que sea claro, que el perito se hubiera basado en los costos del contrato, sin tener en cuenta en ello consideraciones de orden técnico en la especialidad por el que fue llamado al proceso. No resulta claro, siquiera, a quién correspondería ese porcentaje del incumplimiento, como lo advirtió el a quo. Además, resulta poco plausible que, en un contrato que tenía por objeto la reconstrucción, pavimentación o repavimentación de dos (2) tramos de carretera de quince (15) y siete (7) kilómetros, como el presente, se hubiera alcanzado un cuarenta y ocho por ciento (48%) de su ejecución, cuando apenas se ejecutaron obras en tramos dos (2) y uno punto cero seis (1,06) kilómetros, que además presentan múltiples defectos en su estructura de contención y confinamiento, subbase y base granular, parcheos, alcantarillas y pavimentos, entre otros. Esto, además, se opone sin justificación a los considerado en las Resoluciones 2501 y 4913 de 2008, cuya presunción de legalidad se mantiene, de acuerdo con las cuales se habría ejecutado el 18,57% del contrato. 5. En razón a todas las anteriores consideraciones, esta Subsección procederá a confirmar la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 357 del CPC.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial, consultar Consejo de Estado, sentencia de 1º de abril de 2009, Exp. 41965. En cuanto a reiteración de la jurisprudencia, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicación 00834 - 02(AG) y Sección Tercera, Sentencia del 9 de octubre de 2014, Exp. 28021. Respeto al deber del perito de emitir conceptos con base en los conocimientos de la especialidad, ver Corte Constitucional, sentencia T-288 de 2011. Con aclaración de voto de H. Consejero de Estado, Dr. Guillermo Sánchez Luque.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ¿El acta de recibo definitivo del contrato de obra 2738 de 2005 tenía que firmarse dentro del plazo de ejecución contractual y, por tanto, operó la caducidad de las pretensiones de liquidación y restablecimiento del equilibrio económico? ( ) En los términos del inciso 1º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, resulta claro que las partes pueden pactar el plazo que estimen conveniente para la liquidación bilateral del contrato.

Por otro lado, esto se ajusta al principio de transparencia, de conformidad con el cual debe definirse el plazo de liquidación contractual “teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía” (artículo 24 lit. f, Ley 80 de 1993). Cuando no lo hagan, se aplican los términos supletivos de cuatro (4) y dos (2) meses previstos en la Ley 1150 de 2007.

En este orden de ideas, las partes contratantes están facultadas también para estipular el momento a partir del cual comienza a contarse el mencionado plazo para la liquidación. Conforme al parágrafo 6º de la cláusula 7ª del Contrato 2734 de 2005, el acta de recibo definitivo es el único acto de aprobación de las obras o trabajos ejecutados.

Siendo así, resulta razonable que en un contrato cuantioso, como el que ocupa a la Sala, las partes fijen un plazo posterior al de ejecución -dentro del cual se labora en las obras contratadas- para suscribir el acta de recibo final, en razón a las comprobaciones necesarias para determinar que el resultado de los trabajos se ajuste a lo proyectado e indicado tanto cuantitativa como cualitativamente, para proceder así a su aprobación definitiva; comprobaciones que, de hecho, en este caso dieron lugar a múltiples reparos técnicos, como se observa en las actas de la visita previa al recibo definitivo, que tuvo lugar el 11 de febrero de 2008.

Razonable resulta, además, que las partes hubieran sujetado el inicio de la fase de liquidación del contrato a la suscripción del acta de recibo definitivo, para definir los ajustes, las revisiones y reconocimientos a que hubiera lugar, y recabar el sustento fáctico requerido como punto de partida de los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que pueda haber lugar en la liquidación (artículo 60 de la Ley 80 de 1993); cuestión que entraña consideraciones jurídicas.

Pero asimismo resulta razonable que fijen un plazo máximo para la suscripción del acta de recibo final, evitando así la perpetuación de situaciones jurídicas indefinidas. ( ) En el presente caso, el plazo de ejecución del Contrato 2734 de 2005 concluía el once (11) de febrero de 2008, conforme a lo pactado en la cláusula 4ª del contrato, modificada el 9 de noviembre y del 14 de diciembre de 2007.

El acta de recibo definitivo de la obra fue suscrita por delegados de la UT Vías del Futuro, el Invías, el interventor y la consultoría de apoyo el doce (12) de abril de dos mil nueve (2009), fuera del plazo estipulado de cuarenta y cinco (45) días, cuando el término para liquidarlo, por ende, ya estaba corriendo. Conforme a lo acordado, el acta de recibo definitivo debería haber sido suscrita, por tarde, el veintiséis (26) de abril de dos mil ocho (2008), que era el plazo máximo convenido, día a partir del cual comenzaba a contarse los términos de cuatro (4) y dos (2) meses para liquidar el contrato bilateral y unilateralmente, lo cual concluyó el veintiséis (26) de octubre de dos mil ocho (2008).

Conforme al inciso 2º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, hasta ese momento el Invías tenía la facultad de liquidar el Contrato 2734 de 2005 de forma unilateral, por lo que la caducidad de la acción para solicitar su liquidación judicial comenzaría a contarse a partir del día siguiente. Por tanto, la acción para solicitar la liquidación del contrato 2734 de 2005 caducaría el veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), en principio.

De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el término de caducidad se suspendió entre el diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010), cuando el Invías presentó solicitud de conciliación extrajudicial, y el cinco (5) de octubre del mismo año, día en el que concluyó la conciliación sin acuerdo, como consta en actas.

Al producirse así una suspensión de setenta y ocho (78) días, la caducidad de la acción para liquidar el Contrato 2738 de 2005 operó el veintidós (22) de diciembre de dos mil diez (2010). ( ) Como la demanda fue radicada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), el Invías acudió oportunamente a la jurisdicción para formular sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 11 - INCISO 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 - LITERAL F / LEY 1150 DE 2007 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTÍCULO 3 JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / CLASES DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / REFORMA DE LA DEMANDA / ALCANCE DE LA REFORMA DE LA DEMANDA [L]a Sala advierte que, conforme a la jurisprudencia contencioso- administrativa unificada, en la reforma de la demanda o la demanda de reconvención pueden introducirse pretensiones, siempre que se presente dentro del término de caducidad de la acción correspondiente.

En el ordenamiento colombiano el derecho de acción se diferencia de la pretensión, en cuanto esta última “tiene como objeto la concreción de un interés particular en beneficio a favor de quien la manifiesta”, mientras que aquel tiene un carácter general y abstracto, propio del “derecho único de acceso a la administración de justicia”. Con la caducidad se impone un límite temporal al derecho de acceso a la administración de justicia, lo que en el derecho procesal administrativo colombiano depende de la pretensión concreta que se formule a través del mecanismo o medio de control que corresponda, sin que quepa en ello confusión, por el uso que el CCA hizo de la palabra acción, para denominar tales mecanismos a cada uno de los que corresponde un término de caducidad definido.

Por lo tanto, la caducidad debe computarse hasta el momento en el que sea formulada cada pretensión concreta, lo que puede hacerse con la demanda, su reforma o la demanda de reconvención. El ejercicio del derecho abstracto de acción a través de una pretensión independiente no trae pues consigo la interrupción del término de caducidad previsto para las demás, pues tal consecuencia, además de oponerse a la seguridad jurídica por dejar la contienda abierta de forma indefinido, no ha sido regulada en el derecho colombiano ni cabe colegirla por via inferencial.

( ) En este asunto, el Grupo Americano de Construcciones e Infracol, como integrantes de la UT Vías del Futuro, presentaron demanda de reconvención el diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), cuando, conforme a la determinado anteriormente, la acción había caducado. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia de derecho de acción y la pretensión, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 25 de mayo de 2016, Exp. 40077.

UNIÓN TEMPORAL / CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / INVÍAS / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN TEMPORAL / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PÓLIZA DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA El Grupo ( ) Ltda., como integrantes de la UT Vías del Futuro, por un lado, y el Invías, por el otro, se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, ya que, conforme al acto de cesión de posición contractual que se produjo 10 de mayo de 2010, aquellos ocupaban la posición de contratista y este la de contratante en negocio jurídico cuya liquidación es deprecada.

La Compañía Seguros ( ) emitió las pólizas con las que se instrumentalizó el contrato de seguros con el que fue amparado el cumplimiento de las obligaciones de la UT Vías del Futuro en el Contrato 2738 de 2005, con el que, entre otros, se amparó el buen manejo del anticipo. Por tanto, se encuentra legitimada en la causa por pasiva. LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA / EFECTO ERGA OMNES / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL CON EFECTO PARTICULAR ¿Por haberse basado en actos administrativos expedidos a través de un procedimiento definido en una resolución que fue declarada nula ( ), la providencia de primer grado en la que, tras afirmar el incumplimiento por parte de la contratista, se liquidó el Contrato de Obra 2738 de 2005, carece de fundamento probatorio, ya que tales actos perdieron fuerza ejecutoria, lo que opera de pleno derecho? ( ) Ahora bien, en la sentencia de 21 de marzo de 2012, a la que hizo referencia el recurrente, esta Subsección declaró la nulidad del numeral 5º literales a), b) y c) y del parágrafo del numeral 5º del artículo 1º, el numeral 6º del artículo 1º, y los artículos 12º y 10º de la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007, con la que se reguló el procedimiento para la imposición de sanciones y multas en contratos celebrados por el Invías, “[…] en el entendido que las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hayan producido en vigencia del acto que se declara nulo, gozan de presunción de legalidad” (énfasis propio de la parte resolutiva de la providencia).

La Sala consideró que, si bien el Invías no estaba habilitado para regular o reglamentar el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 a través de actos administrativos generales como el demandado, los efectos de la sentencia en el tiempo se producirían de la forma anteriormente indicada ( ) En consecuencia, la Sala decidió, en la parte resolutiva de la sentencia del 21 de marzo de 2012, que se mantendría la presunción de legalidad de las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hubieran producido en vigencia de la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007; decisión que, por declarar la nulidad de un acto administrativo, tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, conforme al artículo 174 del CCA.

Si bien, en el presente caso, las Resoluciones 4913 y 2502 de 2008, con las que se declaró la caducidad del Contrato 2738 de 2005 fueron proferidas con sujeción al procedimiento definido en la Resolución 03662 de 2007, aquellos actos quedaron en firme el siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008). Se trata, por lo tanto, de situaciones individuales y concretas de carácter definitivo, ya que su legalidad no estaba en discusión a la fecha en que se declaró la nulidad de la segunda, ellas se produjeron en vigencia del acto que se declara nulo y, consecuentemente, gozan de presunción de legalidad, conforme a lo resuelto en la sentencia del 21 de marzo de 2012.

En este orden de ideas, resulta claro que la declaración de nulidad de la Resolución 03662 de 2007, en la que se definía el procedimiento seguido para la expedición de las Resoluciones 4913 y 2502 de 2008, no socavó el fundamento de la sentencia de primer grado, ya que, de forma expresa, esta no afectó la presunción de legalidad que las cobija.

( ) Pero, ante todo, esta Sala observa que la liquidación efectuada en el fallo recurrido no se fundamenta únicamente en los actos expedidos a partir de la resolución anulada, ya que los ítems de obra ejecutada, la calidad en la que las obras y trabajos fueron recibos, el precio correspondiente a ellos, las cantidades y montos amortizados, así como lo pagado por el Invías y lo devuelto por la UT Vías del Futuro en la ejecución del Contrato 2738 de 2005, son hechos comprobados -como se mostró anteriormente - en documentos públicos, algunos de los cuales fueron suscritos por delegados y el representante legal de el consorcio contratista, los cuales, además, tienen un contenido detallado, claro y son coincidentes entre sí. Dentro de estos documentos, cabe resaltar el acta de entrega y recibo definitivo de obra que, conforme a lo estipulado en el Contrato 2738 de 2005, era el único documento constitutivo de aprobación de obra, cuya presentación se requería para el pago del hito final, y que fue suscrita por el representante legal de la UT Vías del Futuro, sin que se haya alegado o demostrado coacción alguna determinante en su manifestación, ni se haya dejado por los interesados registro alguno de salvedades.

No pasa por alto la Sala, por demás, que en el expediente obra asimismo la Resolución 7386 del 22 de diciembre de 2009, en la que se determinó el monto de lo pagado por el Invías a la UT Vías del Futuro por el Contrato 2738 de 2005 que no fue amortizado; acto que no fue expedido a través del procedimiento definido en la resolución anulada sentencia del 21 de marzo de 2012 y, por ende, no resulta afectado con tal pronunciamiento judicial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 174 / RESOLUCIÓN 03662 DE 2007 / RESOLUCIÓN 4913 DE 2008 / RESOLUCIÓN 2502 DE 2008 / RESOLUCIÓN 03662 DE 2007 / RESOLUCIÓN 7386 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 2009 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad parcial de la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007, ver: Consejo de Estado, sentencia de 21 de marzo de 2012.

En cuanto a la presunción de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre de 2016, Exp. 55911. Consejo de Estado, Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 1º de octubre de 2019, Exp. 66001-23-33-003-2012-00007-01(AG)REV. Corte Constitucional, sentencia T-121 de 2016. DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / MEDIOS DE PRUEBA / ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / ALCANCE DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / EFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / INEFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA Por último, esta Subsección observa que, si bien, en el presente proceso se practicaron pruebas periciales que, en principio, podrían variar el monto de la liquidación y condena ordenadas en primera instancia, estas no tienen la fuerza de convicción suficiente para apartarse del juicio del a quo.

( ) El dictamen pericial es un medio de prueba que, como cualquiera que sea útil para la formación del convencimiento del juez, se somete a su valoración conforme a las reglas de la sana crítica. La Subsección reitera que, como lo consideró en la sentencia de 1º de abril de 2009 -en línea con la jurisprudencia constitucional y administrativa antecedente - el juzgador tiene el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial, conforme a la competencia del perito, así como la firmeza, precisión y la calidad de los fundamentos del informe, el cual debe tener una motivación clara, oportuna, detallada y suficientemente.

En ello «compete al juez el análisis de la ciencia o del rigor científico de sus contenidos, labor que se contrae a la determinación de las razones por las que las conclusiones de esas pruebas, o de solo algunas de ellas, pueden considerarse fiables, lo que en un sistema de sana crítica, como el colombiano, debe expresarse en la motivación de la sentencia. Por tanto, el valor epistemológico del dictamen pericial depende, ante todo, de su “fundamento”, “razones de ciencia” o “rigor científico”».

( ) Este dictamen, por tanto, no da cuenta de lo que fue efectivamente invertido por la UT Vías del Futuro en la ejecución del Contrato 2738 de 2005. ( ). Pero, ante todo, para la liquidación del Contrato 2738 de 2005 debe determinarse el valor que fue amortizado, conforme a lo pactado, no lo que fue invertido por la UT Vías del Futuro. En la liquidación, se producen los “acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo” (artículo 60, Ley 80 de 1993), lo que envuelve consideraciones jurídicas basadas en el contrato y el derecho aplicable.

Son las partes del contrato, como reguladoras de relaciones jurídicas intersubjetivas en el ejercicio de la autonomía negocial, las llamadas a resolver, en primer lugar, los conflictos que surjan en su ejecución, por lo que se busca que entre ellas se dirima de forma directa las controversias surgidas en la actividad contractual. Así, en este caso, el Invías y la UT Vías del Futuro, junto con el interventor y el consultor de apoyo, están en la mejor posición para definir aquello que, conforme a lo pactado en parágrafo 2º de la cláusula 8º del Contrato 2738 de 2005 y el acuerdo modificatorio del 11 de diciembre de 2007, fue amortizado.

ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / MEDIOS QUE PUEDE UTILIZAR LA ENTIDAD ESTATAL PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA / PERITO / FUNCIONES DEL PERITO / PERITAJE / INTERPRETACIÓN DEL PERITO / FINALIDAD DEL PERITAJE/ IMPERTINENCIA DEL PERITAJE / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA El instrumento inidóneo para determinar las obras ejecutadas a cabalidad y, con ello, lo amortizado es, por demás, el acta de recibo definitivo, por ser el único documento con el que -conforme a lo convenido- se aprobarían las obras con carácter definitivo.

Dieron así las partes a este documento una connotación jurídica concreta, como elemento con el que se define el cumplimiento del objeto contractual, al ser el único documento en el que se determina lo recibido a satisfacción por la entidad contratante en ejercicio de la dirección, control y vigilancia que ejercen sobre los contratos que celebre.

Es este un pacto para cuya suscripción están habilitados los contratantes en ejercicio de la facultad que tienen de someter sus actos a condiciones lícitas y posibles-, dentro de las que se encuentra la forma escrita. Este acuerdo, además, se acompasa con el carácter formal del contrato público y se justifica, en el sub judice, en razón a la relevancia que el acta de recibo definitivo tendría en el corte de cuentas final.

La determinación del monto de la obra amortizada envuelve, por tanto, consideraciones jurídicas sobre las que no cabe pronunciamiento del perito. El CPC, además de disponer que es inadmisible la solicitud de pronunciamiento del perito sobre asuntos de derecho (art. 236, 1º), establece que esta prueba es procedente para verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 233).

En consecuencia, corresponde al perito emitir conceptos con base en los conocimientos de la especialidad por la cual fue llamado a pronunciarse, con base en los cuales se definen los hechos del caso en sede judicial. ( ) la Sala observa que, no obstante, en el dictamen de ingeniería civil practicado en este proceso, el perito se inmiscuyó sin reparos en consideraciones jurídicas, en cuanto conceptuó sobre el cumplimiento del contrato con base en su interpretación de normas jurídicas (como lo es el artículo 25 de la Ley 80 y las cláusulas contractuales), definió hechos reales y verdaderos para el caso, y determinó el cumplimiento del contrato a partir de manifestaciones de voluntad implícitas e indirectas que el Invías habría efectuado través del interventor del contrato.

No precisó el perito en ingeniería civil, por otra parte, los datos técnicos concretos con base en los cuales emitió el dictamen, ( ) Un enunciado tan general no permite la constatación de las competencias del perito, ni la calidad de los fundamentos epistemológicos del dictamen, ni, menos aún, cabría afirmar que constituya una motivación clara, oportuna, detallada y suficiente, como la que corresponde al dictamen.

Tampoco se observa una motivación como la requerida, en la determinación del porcentaje del Contrato 2738 de 2005 que dijo encontrar pendiente de cumplimiento. Pareciera, sin que sea claro, que el perito se hubiera basado en los costos del contrato, sin tener en cuenta en ello consideraciones de orden técnico en la especialidad por el que fue llamado al proceso.

No resulta claro, siquiera, a quién correspondería ese porcentaje del incumplimiento, como lo advirtió el a quo. Además, resulta poco plausible que, en un contrato que tenía por objeto la reconstrucción, pavimentación o repavimentación de dos (2) tramos de carretera de quince (15) y siete (7) kilómetros, como el presente, se hubiera alcanzado un cuarenta y ocho por ciento (48%) de su ejecución, cuando apenas se ejecutaron obras en tramos dos (2) y uno punto cero seis (1,06) kilómetros, que además presentan múltiples defectos en su estructura de contención y confinamiento, subbase y base granular, parcheos, alcantarillas y pavimentos, entre otros.

Esto, además, se opone sin justificación a los considerado en las Resoluciones 2501 y 4913 de 2008, cuya presunción de legalidad se mantiene, de acuerdo con las cuales se habría ejecutado el 18,57% del contrato. 5. En razón a todas las anteriores consideraciones, esta Subsección procederá a confirmar la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 236,1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial, consultar Consejo de Estado, sentencia de 1º de abril de 2009, Exp. 41965. En cuanto a reiteración de la jurisprudencia, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicación 00834-02(AG) y Sección Tercera, Sentencia del 9 de octubre de 2014, Exp. 28021.

Respeto al deber del perito de emitir conceptos con base en los conocimientos de la especialidad, ver Corte Constitucional, sentencia T-288 de 2011. Con aclaración de voto de H. Consejero de Estado, Dr. Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00660-01 (48605) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Demandado: INFRACOL LTDA, GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES S.A. y SEGUROS GENERALES CÓNDOR S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema 1.

Caducidad de la acción de controversias contractuales. Tema 2: Efectos ex tunc de la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo que regulaba la imposición de multas contractuales: las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hayan producido en vigencia del acto que se declara nulo, gozan de presunción de legalidad.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Infracol Ltda. y el Grupo Americano de Construcciones S.A. -que conforman la Unión Temporal Vías del Futuro-, así como por la Compañía de Seguros Generales, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013), con la que fueron condenadas.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Invías pretende que se liquide un contrato de obra y que se ordene a la contratista y a la aseguradora que garantizó el buen manejo del anticipo, el reintegro de las sumas que pagó y que no fueron amortizadas. En demanda de reconvención, las contratistas buscan, por su lado, que el Invías sea condenado a por el rompimiento del equilibrio económico del contrato, que se habría generado por una ola invernal, circunstancias de orden público, el cierre de vías y la negativa a incluir precios unitarios adicionales.

La demandada recurrió la sentencia de primera instancia, porque habría operado la caducidad de la acción y carecería de sustento fáctico debido al decaimiento de los actos administrativos en que se basó. II.

ANTECEDENTES 2.1. El veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010)[1], el Director General de Instituto Nacional de Vías -Invías-, obrando a través de la Jefe de Asesoría Jurídica[2], (en adelante Instituto Nacional de Vías o Invías) presentó demanda[3] en ejercicio de acción contractual contra Infracol Ltda. y el Grupo Americano de Construcciones S.A., la Unión Temporal Vías del Futuro[4] (en adelante UT Vías del Futuro) y la Compañía Seguros Generales Cóndor S.A. (en adelante, Seguros Cóndor) con la que pretende: que (i) “se ordene, condene y disponga la restitución del anticipo no amortizado otorgado con ocasión del contrato No. 2738 del 17 de noviembre de 2005 […]”;

(ii) “que se ordene, condene y disponga pagarle” al Invías todas las sumas que la UT Vías del Futuro y las sociedades que la conforman hubieren “retenido o compensado ilegalmente, junto con los intereses a que haya lugar, de acuerdo con la ley, así como las demás sumas de dinero que resultaren probadas en el proceso”; (iii) que las anteriores sumas sean actualizadas y con intereses en caso de que la sentencia no sea cumplida de inmediato; y que (iv) “se liquide el contrato de obra Nº 2838 de 2005, conforme lo antes solicitado, en consonancia con lo probado en el proceso”.

Expuso, como sustento de las anteriores pretensiones, los hechos que por su relevancia son resumidos a continuación: 2.1.1. Tras agotar el proceso licitatorio SGT-110-2005, el Invías y Bernardo Miguel Elías Nader suscribieron el contrato de obra 2738 el 17 de noviembre de 2005 (en adelante Contrato de Obra 2738 de 2005 o Contrato 2738 de 2005), cuyo objeto consistió en el estudio, diseño, reconstrucción, pavimentación o repavimentación de la vía Líbano- Platanilla-Villahermosa, de 15 kilómetros de longitud; y de la vía Palocabildo-San Jerónimo, de 7 kilómetros de longitud. 2.1.2.

El valor inicial del contrato era de $5’937.251.502 y tenía un plazo de 22 meses, contados a partir de la orden de inicio, impartida el 12 de enero de 2006 por el Secretario General Técnico del Invías. 2.1.3. El 10 de mayo de 2006, Bernardo Miguel Elías Nader cedió los derechos y obligaciones que le correspondía por el Contrato 2738 de 2005 a la UT Vías del Futuro, Integrada por Infracol Ltda. (en adelante, Infracol) y el Grupo Americano de Construcciones S.A. (en adelante, Grupo Americano). 2.1.4.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, la UT Vías del Futuro presentó la garantía única de cumplimiento núm. 300001142 otorgada por Seguros Cóndor para le vigencia comprendida entre el 10 de mayo de 2006 y el 10 de mayo de 2011. 2.1.5. El 4 de octubre de 2006, se modificó la aprobación de la cesión contractual, quedando sin efectos las cláusulas 1ª y 2ª de dicho acto. 2.1.6.

Con los acuerdos del 2 de febrero de 2006 y del 11 de noviembre de 2007, el monto del anticipo se incrementó hasta un total de $2.938’789.060,70, con lo que el precio total del contrato sería de $6.037’415.966. 2.1.7. Con acuerdos del 9 de noviembre y del 14 diciembre de 2007, el plazo de ejecución del Contrato 2738 de 2005, se prorrogó en 35 y 57 días, respectivamente, con lo que la fecha final de ejecución pasó a ser el 11 de febrero de 2008. 2.1.8.

“El contratista no amortizó ningún valor del anticipo otorgado por el Invías”, pero en la cuanta corriente 0013-0541-72-0100015947 se encontró un saldo de $837.648.523.10 a favor del instituto, con lo que el saldo a amortizar sería de $2.101’140.537,60. 2.1.9. El 27 de abril de 2009, el contratista, la interventoría y la consultoría de apoyo suscribieron el acta de entrega y recibo definitivo del Contrato de Obra 2738 de 2005, sin que el contratista hubiera cumplido el objeto contractual, ya que no había “demostrado la entrega de la totalidad de la obra contratada con los requerimientos técnicos”. 2.1.10.

Con el oficio SGT 222242 del 11 de junio de 2008, el Invías solicitó al contratista la devolución del anticipo a amortizar, de lo que fue informado Seguros Cóndor. 2.1.11. Mediante la Resolución 2502 del 3 de mayo de 2008, se declaró la caducidad del contrato; decisión que fue confirmada con la Resolución 4943 del 15 de septiembre de 2008 y quedó en firme el 7 de noviembre de 2008, imponiéndole al contratista pena pecuniaria de $489’470.628,00, correspondiente al 10% de las cantidades de obra pendientes de ejecución. 2.1.12.

Con la Resolución 7386 del 22 de diciembre de 2009, el Invías declaró el “siniestro de anticipo” del Contrato de Obra 2738 de 2005, “cuyos recursos todavía siguen en curso”. 2.1.13. El 20 de enero de 2010, el Invías inició proceso contencioso ejecutivo contra los integrantes de la UT Vías del Futuro y Seguros Cóndor, para el cobro de la pena pecuniaria; proceso que terminó el 13 de mayo de 2010 con condena a Seguros Cóndor. 2.1.14.

Seguros Cóndor consignó $1.115’686.449 al Invías, “por concepto de caducidades”. “De la consignación efectuada, el valor correspondiente a la cláusula penal por este contrato corresponde a $489.470.618. Quedando pendiente por cancelar los intereses generados por este concepto”. 2.1.15. El Invías, a través de la consultora de apoyo, dio a conocer a la contratista su intención de liquidar de muto acuerdo el Contrato de Obra 2738 de 2005 y presentó un proyecto de liquidación, pero no fue suscrito por el contratista. 2.1.16.

Ante la negativa de la UT Vías del Futuro, el Invías presentó solicitud de conciliación, “[c]on el objeto de efectuar la liquidación del contrato y obtener el pago de los valores correspondientes a la cláusula penal y al anticipo no amortizado”. No se alcanzó acuerdo conciliatorio, como consta en el acta suscrita el 5 de octubre de 2010. 2.1.17.

“Siendo el contrato de obra Nº 2738 de 2005, de tracto sucesivo, éste requiere ser liquidado por mutuo acuerdo, unilateralmente o judicialmente, teniendo en cuanta las sumas adeudadas al Instituto”. Para dar sustento jurídico a sus pretensiones, el Invías adujo que, ante la ausencia de liquidación por mutuo acuerdo o unilateral del Contrato 2738 de 2005, se impone su liquidación judicial.

Para ello, añade, el plazo empieza a contarse a partir de la fecha de suscripción del acta de entrega y recibo, conforme al término para la liquidación pactado en la cláusula 24ª. 2.2. La demanda fue admitida con auto del 17 de noviembre de 2010[[5]], de lo que se notificó a Seguros Cóndor[6], a Infracol[7] y al Grupo Americano de Construcciones[8]. 2.3.

El 17 de mayo de 2011, los representantes legales de el Grupo Americano de Construcciones S.A.[9], Infracol Ltda.[10], como integrantes la UT Vías del Futuro presentaron escritos de contestación y excepciones[11]. Por un lado, propusieron excepción de inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad, debido a que en la solicitud de conciliación el Invías no había deprecado expresamente la liquidación del Contrato 2738 de 2005, sin lo cual encuentra imposible analizar las demás pretensiones.

Por otro lado, se opusieron a las pretensiones -cuyo texto criticaron- argumentando que: (i) el dinero entregado había sido invertido en la ejecución de la obra contratada, como consta en el acta de entrega, por lo que no podría ser devuelto sin que se presentara un enriquecimiento sin justa causa; y que (ii) en el contrato se condicionó la amortización a la ejecución del 50% del contrato, pero el anticipo es menor al 50% del precio. 2.4.

El diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011)[12], el Grupo Americano de Construcciones S.A. e Infracol Ltda., como integrantes de la UT Vías del Futuro, radicaron demanda de reconvención con la que pretenden que se condene al Invías a pagarles “[…] los dineros que resulten probados dentro del proceso por concepto de ruptura del equilibrio económico en ejecución del contrato No. 2738 del 17 de noviembre de 2005”.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, los integrantes de la UT vías del Futuro manifestaron, fundamentalmente, que: 2.4.1. Al iniciar la ejecución del Contrato 2738 de 2005, encontraron ítems no previstos, por lo que, entre el 21 de noviembre de 2006 y el 25 de mayo de 2007, solicitaron al Invías y a la interventoría su inclusión con la asignación de precios unitarios, sin obtener respuesta satisfactoria. 2.4.2.

El Invías determinó que el suministro de materiales se produciría dentro de un radio en el que los proveedores que se encontraban no contaban con licencias ambientales o habían cerrado sus negocios, lo que generó un costo adicional considerable por el acarreo del material asfáltico, además del aumento del precio, que “afectó ostensiblemente el equilibrio económico del contrato” y no fue reconocido a la UT Vías del Futuro. 2.4.3.

La ola invernal y las alteraciones de orden público en la zona generaron un atraso en las obras, y afectaron los precios del contrato. 2.4.4. Con la Resolución 0013 del 6 de febrero del 2007, el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte del Tolima prohibió el tránsito de volquetas y doble troques entre los municipios de Falan y Palocabildo (Tolima), que era la única vía de acceso a las obras, lo que afectó la ejecución del contrato e incrementó los precios.

En razón a lo anterior, los integrantes de la UT Vías del Futuro aducen que el Invías incumplió la obligación de mantener las condiciones existentes al momento proponer (artículo 4, Ley 80 de 1993) y desconoció el derecho de los contratistas a que se restableciera el equilibrio económico del contrato (artículo 5, núm. 1º, Ley 80 de 1993). 2.5.

La demanda de reconvención fue admitida con auto del 31 de mayo de 2011[[13]], lo que fue notificado personalmente a la reconvenida[14]. 2.6. El Grupo Americano de Construcciones e Infracol, como miembros de la UT Vías del Futuro, presentaron escrito de contestación extemporáneo[15], tras lo cual radicaron memorial[16] con el objeto de coadyuvar la demanda de reconvención, en el que, a la súplica de esta última añadieron: “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, a [sic] indemnizar a INFRACOL LTDA, y GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES, [sic] su calidad de integrantes de la Unión Temporal Vías del Futuro, y toda ves que existe una cesión de derechos económicos a la Aseguradora Cóndor S.A. por los perjuicios causados, en consecuencia de ello, se CONDENE AL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS a reembolsar a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, la cantidad que hubiere sido obligada a pagar como consecuencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato, más los intereses bancarios corrientes desde la fecha de la realización del pago hasta la fecha en que se realice el reembolso, y, además, la indexación o el mayor valor de dicha cantidad en razón de la desvalorización monetaria calculada desde la fecha de la consignación hasta cuando se devuelva la suma consignada”.

Además de lo argumentado en la demanda de reconvención, la aseguradora adujo que, al no reconocer pagos pendientes en las actas correspondientes al “hitos 3 y, ½ Palocabildo” –lo que consta en la Resolución 4943 del 15 de septiembre de 2008–, el Invías motivó el incumplimiento de la contratista, con lo que obró en contra del principio de buena fe.

Y agregó que la reconvenida no “guardó” los principios de igualdad y de transparencia, porque “promovió el acta de inicio de la obra ocho (8) meses después del plazo inicial acordado con el cedente del contrato”. 2.7. El proceso se abrió a pruebas con auto del 6 de marzo de 2012[[17]], en el que se decretaron las pedidas en la demanda, la contestación de Infracol y el Grupo Americano de Construcciones, y en la demanda de reconvención. 2.8.

Con auto del 28 de septiembre de 2012[[18]], se cerró el periodo probatorio y corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Aquellas y este guardaron silencio[19] en esta oportunidad. 2.9. El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia el veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013)[20], en la que resolvió: “PRIMERO: CONDENAR solidariamente a la Unión Temporal Vías del Futuro, [i]ntegrada por INFRACOL LDTA y Grupo Americano de Construcciones S.A., a [sic] INFRACOL LTDA, Grupo Americano de Construcciones S.A. y a la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A., a pagar la suma de MIL QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS VENTIÚN PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS MCTE ($1.517.727.321.69) a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda principal y de reconvención. […]”. Como cuestión previa, el Tribunal advirtió que Seguros Cóndor “[…] no cumple con el papel propio del coadyuvante [al demandante de reconvención], que como su nombre lo indica, se circunscribe a contribuir con argumentos para enriquecer los planteamiento[s] de la demanda, en este caso de la contrademanda, y no para adicionar nuevas pretensiones como lo hace en la solicitud, por lo que aceptar dichos planteamientos equivaldría más bien a una nueva demanda con todas sus formalidades”.

Desestimó, aparte, la excepción por incumplimiento del requisito de procedibilidad, debido a que la solicitud de conciliación se hizo expresamente “con miras a la liquidación judicial”. Con respecto al fondo del asunto, el a quo consideró que, si bien el dictamen del ingeniero Bastidas afirmaba que se había presentado un incumplimiento contractual del 48%, este no era claro en cuanto no establecía a quien le era atribuible.

No obstante, para determinar el incumplimiento, el perito se basó en el acta de entrega y recibo definitivo de la obra, “la cual fue suscrita por todas las partes y en la que queda establecido un incumplimiento del contratista, lo que conllevó [sic] a la caducidad del contrato”, además de las obras que fueron recibidas, o no, por el Invías.

Un Magistrado de la Sala que tomó la decisión salvó voto[22], por considerar que había operado la caducidad, ya que el acta de recibo definitivo del Contrato 2734 de 2005 debería firmarse dentro el plazo de ejecución contractual o el contratista podría continuar labores luego que concluyera el término establecido para ello. Por tanto, el plazo para liquidar el contrato debería contarse desde el momento en el que expiró el término de ejecución contractual, con lo que habría operado la caducidad. 2.11.

La Unión Temporal Vías del Futuro interpuso recurso de apelación[23] contra la sentencia anterior, en el que adujo que la acción había caducado, conforme a lo manifestado en el salvamento de voto al fallo. 2.12. Recurrió en apelación[24] asimismo la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., la cual adujo que: (i) los actos administrativos en los que se había basado la sentencia habían perdido fuerza ejecutoria, porque la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007, en el que se fijaba el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones contractuales, había sido anulado parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de marzo de 2012, con lo que habían desaparecido sus fundamentos;

(ii) como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-152 de 2009, la pérdida de fuerza ejecutoria opera de pleno derecho, por lo que su declaración no es necesaria y ni siquiera puede pedírsele al juzgador, aunque procede por vía excepcional cuando se pretenda la ejecución de un auto en acción de cumplimiento; y que (iii) operó la caducidad, como se expuso en el salvamento de voto. 2.13.

Luego de que se celebrara audiencia de conciliación[25], los recursos fueron concedidos[26], admitidos[27] y se corrió traslado[28] a las partes, así como al Ministerio Público para alegar y conceptuar, respectivamente. 3.1.- Las partes guardaron silencio[29], mientras el Ministerio Público[30] solicitó, en esta oportunidad, que la sentencia de primer grado fuera confirmada, porque la caducidad no había operado, debido fundamentalmente a que en el contrato se estipuló “[…] el término PARA EMPEZAR a liquidar pero no el término para efectuar o concluir la liquidación, de ahí que se infiera que a partir del 27 de marzo de 2008 se cuenta el término legal de 4 meses para intentar la liquidación. Así, los 4 meses para la liquidación bilateral se prolongaron hasta el 27 de julio de 2008.

Como no se efectuó dicha liquidación, la administración tenía 2 meses para liquidar unilateralmente, esto es, hasta el 27 de septiembre de 2008. A partir de ahí se contabilizaban los 2 años para instaurar la acción contractual, esto es, hasta el 27 de setiembre de 2010. INVÍAS presentó solicitud de conciliación el 19 de julio de 2010 -no había caducado la acción-” (énfasis propio).

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. El presente asunto corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa, en cuanto se plantea una controversia sobre el equilibrio, el cumplimiento y la liquidación de un contrato estatal[31], suscrito por una entidad pública[32], como lo es el Invías[33]. Esta Subsección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia[34], en razón a su cuantía[35], conforme al artículo 132.5 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”)[36]. 3.2.1.

Según el salvamento de voto a la sentencia recurrida, con base en el cual formularon cargos de alzada las recurrentes, el término para la liquidación del Contrato 2734 de 2005 debería contarse desde el momento en el que finalizó el plazo de ejecución contractual. En razón a ello, surge en el sub lite el siguiente problema jurídico preliminar: ¿El acta de recibo definitivo del contrato de obra 2738 de 2005 tenía que firmarse dentro del plazo de ejecución contractual y, por tanto, operó la caducidad de las pretensiones de liquidación y restablecimiento del equilibrio económico? 3.2.2.

Al respecto, el artículo 136.10 del CCA prevé que en las acciones de controversias contractuales, “[…] el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. […] d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar […]” (énfasis añadido).

Aparte, el artículo 11 de Ley 1150 de 2007, aplicable al sub lite[37], estableció que: “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. […]” (énfasis añadido).

En la cláusula 24ª del Contrato 2734 de 2005[[38]] se acordó que la liquidación “[…] se efectuará de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993. El término para la liquidación del contrato empezará a contabilizarse a partir del Acta de Recito Definitivo o Final de la Obra, que se suscribirá máximo dentro de los 45 días calendario siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del contrato. […] Si el contratista no se presentare para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el instituto procederá a su liquidación por medio de resolución motivada susceptible del recurso de reposición” (subraya la Sala).

En los términos del inciso 1º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, resulta claro que las partes pueden pactar el plazo que estimen conveniente para la liquidación bilateral del contrato. Por otro lado, esto se ajusta al principio de transparencia, de conformidad con el cual debe definirse el plazo de liquidación contractual “teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía” (artículo 24 lit. f, Ley 80 de 1993).

Cuando no lo hagan, se aplican los términos supletivos de cuatro (4) y dos (2) meses previstos en la Ley 1150 de 2007. En este orden de ideas, las partes contratantes están facultadas también para estipular el momento a partir del cual comienza a contarse el mencionado plazo para la liquidación. Conforme al parágrafo 6º de la cláusula 7ª del Contrato 2734 de 2005, el acta de recibo definitivo es el único acto de aprobación de las obras o trabajos ejecutados[39].

Siendo así, resulta razonable que en un contrato cuantioso[40], como el que ocupa a la Sala, las partes fijen un plazo posterior al de ejecución[41] -dentro del cual se labora en las obras contratadas- para suscribir el acta de recibo final, en razón a las comprobaciones necesarias para determinar que el resultado de los trabajos se ajuste a lo proyectado e indicado tanto cuantitativa como cualitativamente, para proceder así a su aprobación definitiva; comprobaciones que, de hecho, en este caso dieron lugar a múltiples reparos técnicos, como se observa en las actas de la visita previa al recibo definitivo, que tuvo lugar el 11 de febrero de 2008[[42]].

Pero asimismo resulta razonable que fijen un plazo máximo para la suscripción del acta de recibo final, evitando así la perpetuación de situaciones jurídicas indefinidas. 3.2.3. En el presente caso, el plazo de ejecución del Contrato 2734 de 2005 concluía el once (11) de febrero de 2008, conforme a lo pactado en la cláusula 4ª del contrato, modificada el 9 de noviembre[43] y del 14 de diciembre[44] de 2007.

El acta de recibo definitivo de la obra[45] fue suscrita por delegados de la UT Vías del Futuro, el Invías, el interventor y la consultoría de apoyo el doce (12) de abril de dos mil nueve (2009), fuera del plazo estipulado de cuarenta y cinco (45) días, cuando el término para liquidarlo, por ende, ya estaba corriendo. Conforme a lo acordado, el acta de recibo definitivo debería haber sido suscrita, por tarde, el veintiséis (26) de abril de dos mil ocho (2008), que era el plazo máximo convenido, día a partir del cual comenzaba a contarse los términos de cuatro (4) y dos (2) meses para liquidar el contrato bilateral y unilateralmente, lo cual concluyó el veintiséis (26) de octubre de dos mil ocho (2008).

De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el término de caducidad se suspendió entre el diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010), cuando el Invías presentó solicitud de conciliación extrajudicial[46], y el cinco (5) de octubre del mismo año, día en el que concluyó la conciliación sin acuerdo, como consta en actas[47].

Al producirse así una suspensión de setenta y ocho (78) días, la caducidad de la acción para liquidar el Contrato 2738 de 2005 operó el veintidós (22) de diciembre de dos mil diez (2010). 3.2.3. Como la demanda fue radicada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010)[48], el Invías acudió oportunamente a la jurisdicción para formular sus pretensiones. 3.2.4.

Por otra parte, la Sala advierte que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa unificada, en la reforma de la demanda o la demanda de reconvención pueden introducirse pretensiones, siempre que se presente dentro del término de caducidad de la acción correspondiente. En el ordenamiento colombiano el derecho de acción se diferencia de la pretensión, en cuanto esta última “tiene como objeto la concreción de un interés particular en beneficio a favor de quien la manifiesta”, mientras que aquel tiene un carácter general y abstracto, propio del “derecho único de acceso a la administración de justicia” [[49]].

Con la caducidad se impone un límite temporal al derecho de acceso a la administración de justicia, lo que en el derecho procesal administrativo colombiano depende de la pretensión concreta que se formule a través del mecanismo o medio de control que corresponda, sin que quepa en ello confusión, por el uso que el CCA hizo de la palabra acción, para denominar tales mecanismos a cada uno de los que corresponde un término de caducidad definido.

De conformidad con lo anterior, esta la Sala determinó que “[…] la jurisprudencia de esta Sección se unifica en el sentido de que toda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se puede ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia, período que sólo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continua hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presente en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que ésta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio”. 3.2.5.

En este asunto, el Grupo Americano de Construcciones e Infracol, como integrantes de la UT Vías del Futuro, presentaron demanda de reconvención el diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011)[50], cuando, conforme a la determinado anteriormente, la acción había caducado. 3.3. El Grupo Americano de Construcciones S.A. e Infracol Ltda., como integrantes de la UT Vías del Futuro, por un lado, y el Invías, por el otro, se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, ya que, conforme al acto de cesión de posición contractual que se produjo 10 de mayo de 2010[[51]], aquellos ocupaban la posición de contratista y este la de contratante en negocio jurídico cuya liquidación es deprecada.

La Compañía Seguros Generales Cóndor S.A. emitió las pólizas[52] con las que se instrumentalizó el contrato de seguros con el que fue amparado el cumplimiento de las obligaciones de la UT Vías del Futuro en el Contrato 2738 de 2005, con el que, entre otros, se amparó el buen manejo del anticipo. Por tanto, se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

IV. SOBRE EL FUNDAMENTO PROBATORIO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 2738 DE 2005 4.1. Los cargos del censor contra la sentencia de primer grado, además de los referentes a la caducidad, dan lugar al siguiente problema jurídico: ¿Por haberse basado en actos administrativos expedidos a través de un procedimiento definido en una resolución que fue declarada nula con sentencia del 12 de marzo de 2012 (exp? 39477), la providencia de primer grado en la que, tras afirmar el incumplimiento por parte de la contratista, se liquidó el Contrato de Obra 2738 de 2005, carece de fundamento probatorio, ya que tales actos perdieron fuerza ejecutoria, lo que opera de pleno derecho? 4.2.

Como el embiste de la censora se dirige contra el sustento fáctico de la providencia recurrida, la Sala estima oportuno determinar, en primer lugar, los hechos que se probaron en el sub lite. 4.2.1. Los siguientes hechos fueron acreditados con base en documentos aportados en copia auténtica, que dan cuenta de lo que en ellos se afirma[53], al haber sido suscritos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, por lo que son documentos públicos[54], además de haber sido varios de ellos suscritos también por el representante legal o delegados de la UT Vías del Futuro para la ejecución del Contrato 2738 de 2005, sin que se alegara o probara constreñimiento alguno en ello, por lo que implican su reconocimiento consiente de lo que en ellos se afirma: 4.2.1.1.

Con la Resolución 5241 el 21 de octubre de 2005[[55]], el Secretario General Técnico del Invías adjudicó a Bernardo Miguel Elías Náder “[…] el contrato par el estudio y diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación del grupo de tramos (3), distribuido así: Vía Líbano – Platanillal – Villahermosa con una longitud de 15,00 kilómetros;

Vía Palocabildo – San Jerónimo con una longitud de 7,00 kilómetros en el departamento del Tolima”. 4.2.1.2. En razón a lo anterior, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005), el Invías y el señor Elías Náder suscribieron el Contrato de Obra 2738 de 2005[[56]], en el que, entre otros, se acordó: (i) un “plazo máximo” de veintidós (22) meses, “contados a partir de la fecha de la Orden de Iniciación que impartirá el Secretario General Técnico del INSTITUTO”, el cual se discriminó en tres (3) meses para la etapa de estudios y diseños, y diecinueve (19) meses para la construcción (cl. 4ª);

(ii) la orden de iniciación para la fase de construcción se daría una vez hubieran sido aprobados por la interventoría, con el aval del consultor de apoyo a la gestión, los diseños y el plan de obra de al menos un tramo vial, para lo que, a su vez, se requería la obtención de licencias, permisos y autorizaciones preceptivas (cl. 4ª, parágrafos 4º y 5º);

(iii) el precio inicial sería de cinco mil novecientos treinta y siente millones trescientos cincuenta y un mil quinientos dos pesos ($5.937’351.502), que -por tratarse de un “ítem de pago global”- serían cancelados al terminarse el 100% de cada hito, con la presentación de actas de obra aprobadas por la interventoría, el consultor de apoyo a la gestión y los funcionarios competentes del Invías (cl. 2ª y 7ª);

(iv) el último hito sería pagado “previa presentación del acta de recibo final de obra el anticipo” (cl. 7ª); (v) en las “actas de obra por hito”, elaboradas por los ingenieros residentes y la interventoría, se dejarían “sentadas las cantidades de obra realmente ejecutadas”, pero tendrían un carácter provisional y podrían ser modificadas por el interventor (cl. 7ª, parágrafo 6º);

(vi) “[n]inguna constancia de parte del Interventor que no sea la de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras, podrá considerarse como constitutiva de aprobación de algún trabajo u obra” (ibídem); (vii) un vez se hubieran constituido los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, y aprobado la garantía, se concedería un anticipo equivalente al 15% del valor total del contrato, que podría ser incrementado por el Invías, previo cumplimiento de requisitos por este establecidos, “incluida la modificación de la garantía correspondiente” (cl 8ª);

(viii) se destinaría una cuenta bancaria para el anticipo, que sería manejada por el contratista, el Invías, la interventoría y el consultor de apoyo a la gestión (cl. 7ª, parágrafo 3º); (ix) “[e]l valor de dicho anticipo se comenzará a amortizar en el doble del porcentaje del anticipo de cada Acta de Obra por hito, una vez se hayan entregado al menos la mitad de los hitos proyectados a ejecutarse” (cl. 8, parágrafo 2º)[57];

(x) “[e]l instituto impondrá sanciones al contratista a título de multa, por las causales y montos previstos en la Resolución No. 000227 del 26 de enero de 2004”, las cuales podrían ser también impuestas por el incumplimiento o la mora en las obligaciones pactadas, distintas a las previstas en la resolución (cl. 14ª); (xi) en caso de incumplimiento definitivo de cualquiera de las obligaciones, el contratista pagaría una pena equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato (cl. 15ª);

(xii) la cesión del contrato, sujeta a lo establecido en el artículo 893 del Código de Comercio (“CCo”), solo podría hacerse con el consentimiento previo y escrito del Invías, “pudiendo este reservarse las razones que tenga para negar la cesión”; y que (xiii) el contratista constituiría un amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo, por el equivalente al cien por ciento (100%) del monto que recibiera por este concepto. 4.2.1.3.

Con el propósito de que en la época de sequía, comprendida entre diciembre y marzo, pudieran anticiparse trabajos de explotación de materiales y conformación de rellenos, y así los trabajos de movimiento de tierras estuvieran adelantados en la época de lluvias, el anticipo se incrementó en mil siento setenta y cinco millones quinientos quince mil seiscientos veinticuatro pesos con cuarenta céntimos ($1.175’515.624,40), para un total de dos mil cincuenta y siete millones ciento cincuenta y dos mil trescientos cuarenta y dos pesos con setenta centavos $2.057’152.342,70, a través del acuerdo modificatorio suscrito el dos (2) de febrero del dos mil seis (2006) entre el Invías y el contratista inicial[58]. 4.2.1.4.

El diez (10) de mayo de dos mil seis (2006), Bernardo Miguel Elías Náder cedió a la unión temporal conformada por Infracol y el Grupo Americano de Construcciones, denominado UT Vías del Futuro, “los derechos y obligaciones que le corresponden en el contrato 2738 de 2005”. El Invías se reservó el derecho a imponer al cesionario la sanción cuyas causas se originaron en “la ejecución obra adelantada por el cedente”, así como a exigir al cedente el cumplimiento de sus obligaciones, lo que fue suprimido luego con el acuerdo suscrito el cuatro (4) de octubre de dos mil seis (2006)[59]. 4.2.1.5.

El once (11) de mayo de dos mil seis (2006), el contratista, el interventor y la consultoría de apoyo suscribieron el acta de recibo final y aprobación de estudios y diseños[60]. Se dejó constancia de que: “LA APROBACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS SE HACE PARA LA TOTALIDAD DE LA META FÍSICA OBJETO DEL CONTRATO, SIN EMBARGO LA EJECUCIÓN DE LA META FÍSICA SE HARÁ HASTA AGOTAR LOS RECURSOS CON LOS QUE CUENTA EL CONTRATO”. 4.2.1.6.

En el acuerdo modificatorio del nueve (9) de noviembre de dos mil siete (2007)[61] el plazo de ejecución del Contrato 2738 de 2005 fue prorrogado en treinta y cinco (35) días, por lo que la nueva “fecha de vencimiento del contrato” pasó a ser el dieciséis (16) de diciembre de dos mil siete (2007). Esta prórroga no generó adición en el valor, lo que fue expresamente manifestado. 4.2.1.7.

Por la necesidad de mejorar el flujo de caja, con el acuerdo modificatorio del once (11) de diciembre de dos mil siete (2007)[62], (i) el anticipo se incrementó en $881’636.718, para un monto total de $2.938’789.061; (ii) se acordó que los pagos se harían por hitos de quinientos (500) metros “de obra ejecutada al ciento por ciento (100%)”, recibida por el interventor, y refrendada por el consultor de apoyo y el funcionario competente del Invías; y (iii) se modificó la cláusula relativa a la amortización del anticipo, que quedó de la siguiente manera: “El anticipo se amortizará mediante deducciones de las actas de obra por hito a partir del Acta de Obra por hito No. 2 y su amortización total deberá realizarse por lo menos en la penúltima acta de obra por hito, antes del vencimiento del plazo contractual, situación que deberá ser controlada por la interventoría. La cuota de amortización se determinará multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo del anticipo y el saldo del valor del contrato.

Sin embargo, el contratista podrá amortizar un porcentaje mayor al acordado”. 4.2.1.8. Al verificarse la “reactivación” de la ejecución del Contrato 2738 de 2005, por la inversión de recursos efectuada con acuerdo modificatorio del catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007)[63], el “plazo de ejecución” fue prorrogado en cincuenta y siete (57) días, “por lo que la nueva fecha de vencimiento del contrato es el once (11) de febrero de dos mil ocho (2008)”[64]. 4.2.1.9.

Para cubrir el amparo del buen manejo del anticipo, Seguros Cóndor expidió en junio de 2006 la póliza núm. 300001142[[65]], vigente desde el 10 de mayo de 2005 hasta el 10 de mayo de 2011, con una suma asegurada de dos mil cincuenta y siete millones doscientos noventa y dos mil doscientos noventa y cinco pesos con cuarenta y cuatro centavos ($2.057’292.295,44).

El monto y vigencia de este amparo, se mantuvo en las pólizas expedidas en marzo[66] y el 9 de diciembre de 2007[[67]], pero la cuantía se incrementó a dos mil novecientos treinta y ocho millones setecientos ochenta y nueve mil sesenta y un pesos ($2.938’789.061) con la póliza expedida el 27 de diciembre de 2007[[68]]. 4.2.1.10. El once (11) de febrero de dos mil ocho (2008), delegados de la UT Vías del Futuro, del interventor, de la consultoría de apoyo y del Invías, realizaron una visita previa al recibo definitivo de la obra, de la cual dejaron constancia en dos (2) actas, correspondientes a cada tramo, suscritas por cada uno de ellos[69].

Los delegados del interventor, la asesoría de apoyo, el Invías y la UT Vías del Futuro constataron que en el tramo Líbano–Platanillal–Villahermosa se había construido la subbase, base granular y las alcantarillas entre el K0+060 y K2+060, pero el recibo definitivo de la carpeta asfáltica para ese tramo podría verse comprometido, porque la construcción inoportuna de cunetas había producido la erosión en algunos sectores, quedando pendientes además algunas reparaciones.

Se construyeron las cunetas del borde derecho entre el K0+060 y el K1+060 del hito 2, pero solo en algunos sectores del borde izquierdo. Aparte, dejaron constancia, con registro fotográfico, de treinta y dos (32) obras o trabajos pendientes en diversos sectores del tramo Líbano–Platanillal–Villahermosa, tales como: (i) parcheos que no se ajustaban a lo indicado, (ii) falta de adecuación o construcción de estructura para el confinamiento de muros y cunetas, así como de obras para la conducción de aguas;

(iii) ausencia de muro de contención que garantizara la estabilidad de la vía en sectores; (iv) falta de recubrimiento de bolsas de tierra en muros para su durabilidad y de medidas correctivas en los construidos; (v) presencia de excavaciones que comprometían la estabilidad de las cunetas, con erosión en varios sectores; (vi) la omisión de la construcción del realce y resanes en varios cabezales;

(vii) la reposición de un cerco con un predio colindante y la adecuación del acceso a una finca; además de (viii) fallas en la conducción de agua y en filtros de alcantarillas, entre otros. Con respecto al tramo Palocabildo–San Jerónimo, se hizo constar, con registro fotográfico, que: (i) la subbase granular fue construida entre el K0+054 y K0+654, quedando expuesta al tráfico la que fue puesta entre el último punto y el K1+060, ya que no se construyó base granular, además de haberse evidenciado que en varios sectores faltaba material en la subbase;

(ii) la base granular fue construida entre el K0+054 y K0+554, quedando expuesta al tráfico la colocada entre el segundo punto y el K0+654; (iii) la carpeta asfáltica fue construida entre K0+054 y K0+554, “condicionando el recibo de esta a los parcheos señalados por la Interventoría en varios sectores, especialmente en los últimos 20 metros donde se evidencian fuertes fallos y las densidades no cumplen con las especificadas por el diseño”;

(iv) se construyeron filtros en varios sectores, pero no en todos, y se “dejaron excavaciones para filtro abiertas en aproximadamente 216 ml, las cuales a pesar de contar con cintas preventivas representan un riesgo de accidente para la vía”; y (v) en el hito 2, comprendido entre el K0+054 y el K1+054, se construyeron cunetas en el borde izquierdo entre el K0+054 y el K0+546.

Se hizo constar, adicionalmente, la presencia de diecisiete (17) obras o trabajos pendientes en tramo Palocabildo–San Jerónimo, como: (i) filtros inadecuados, sin construir y con excavaciones abiertas que representaban un riesgo; (ii) cunetas sin terminar; (iii) falta de relleno estructural, geotextil y de obras de confinamiento; (iv) parcheos pendientes; y (v) material en la base granular que no cumplía con las especificaciones requeridas, entre otros. 4.2.1.11.

Con la Resolución 2501 del 23 de mayo de 2008[[70]], el Secretario General Técnico del Invías declaró la caducidad del Contrato 2738 de 2005, ordenó su liquidación e impuso al contratista pena pecuniaria de cuatrocientos ochenta y nueve millones cuatrocientos setenta mil seiscientos dieciocho pesos ($489’470.618), “correspondiente al diez por ciento (10%) de las cantidades totales de la obra por ejecutarse”.

Consideró el Invías que, conforme a los informes técnicos del interventor, la consultoría de apoyo a la gestión y el departamento del Grupo Plan 2005, al vencimiento del plazo pactado, el contratista no había dado cumplimiento al programa de obras e inversiones, presentándose “un atraso en la ejecución total del Contrato respecto del programado acumulando […] equivalente al 81,43%”, correspondiendo así el porcentaje de ejecución al 18,57%.

Este incumplimiento, afectó de manera grave la ejecución del contrato, conduciendo “a la parálisis del mismo e impidiendo que la entidad cumpliera el objeto del mismo”, sin que el contratista hubiera tomado medidas para poner fin a esta situación. Agregó que, si bien en las fotografías y filmaciones presentadas por el contratista se observaba maquinaria, “ésta no desempeñaba mayor función puesto que estaba puesta en la zona, pero no se encontraba en estado de funcionamiento”, por lo que esto no desvirtuaba lo verificado en visitas de obra, informes técnicos, las actas de comité, la bitácora de obra y la audiencia del afectado.

Para el Invías, en consecuencia, procedía la imposición caducidad por incumplimiento grave. Esta resolución fue notificada mediante edicto de veintitrés (23) de junio de dos mil ocho (2008)[71], fijado en cartelera por diez (10) días a partir de la fecha, después de que se le solicitara al representante legal de la UT Vías del Futuro su comparecencia para notificarle personalmente, a través de oficio del 30 de mayo de 2008. 4.2.1.12.

Mediante la Resolución 4913 del 15 de septiembre de 2008[[72]], el Invías resolvió el recurso de reposición interpuesto por la UT Vías del Futura contra la Resolución 2502 de 2008, que fue confirmada en todas sus partes. La unión temporal contratista adujo un desequilibrio económico, a lo que el Invías contestó que el rompimiento del equilibrio se da por ejercicio de facultades excepcionales por la administración contratante, el hecho del príncipe o por circunstancias externas, imprevisibles e irresistibles, que impidan el cumplimiento pleno del objeto contractual, sin que se hubiera probado alguna de estas circunstancias.

Pero, por el contrario, “[…] de todos los antecedentes que reposan en el expediente y de los conceptos técnicos emitidos tanto por consultoría de apoyo a la gestión e interventoría queda absolutamente claro que el incumplimiento contractual se dio por causa únicamente imputables a él [contratista]”. Los argumentos de orden técnico de la recurrente fueron rechazados, porque: (i) los atrasos venían presentándose antes de que el tráfico fuera restringido;

(iii) sí habían sido aprobados diez (10) de los catorce (14) ítems, sin que los cuatro (4) restantes tuvieran incidencia en la ejecución del contrato; (iii) la interventoría no manifestó que circunstancias de orden público impidieran el acceso a la obra; y (iv) en la etapa de diseño se habían identificado las fuentes de materiales disponibles.

Añadió el Invías que no cabía argumentar el desconocimiento del estado de ejecución del contrato en el momento en el que se produjo la cesión; y que los términos fijados en la Resolución 3663 de 2008 “no han afectado en nada el desarrollo del proceso sancionatorio del contrato 2738 de 2005 ya que para el asunto que nos ocupa los mismos no fueron acortados o suprimidos sino ampliados”.

Reiteró por último el Invías que se había verificado un incumplimiento en la ejecución del programa del 81,43%, “[…] que afectó de manera grave y directa la ejecución del contrato impidiéndole al Invías cumplir con su finalidad primordial cual es entregar la obra al servicio de la comunidad”. El Invías manifestó adicionalmente en la Resolución 4913 de 2008 que: “Aunque se requirió al Contratista para que reintegrara a la entidad los dineros otorgados en calidad de anticipo mediante oficios SGT-GPD 22242 del 11 de junio de 2008 y SGT-GPD 27044 de 15 de julio de 2008, el Instituto Nacional de Vías no ha recibido legalización o devolución alguna de dineros.

Que en la cuenta conjunta de manejo del anticipo existe un saldo por valor de OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL VEINTIÚN PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($837’649.021,10), según extractos del Banco BBVA cuanta corriente No. 0013-0541-72-0100015947. Que la interventoría autorizó un anticipo por valor de MIL TRESCIENTOS SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETENTA Y SEIS PESOS ($1.370’475.076,00), de este valor el contratista no hizo uso de la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TREINTA Y SEIS PESOS ($359.335.036,10).

Que el contratista realizó transacciones electrónicas no autorizadas y desconocidas por la interventoría, las cuales ascienden a un valor de mil noventa millones de pesos ($1.090’000.000)”. 4.2.1.13. Según constancia expedida por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Invías, la Resolución 4943 del 15 de septiembre de 2008 quedó en firme el siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008)[73]. 4.2.1.14.

El veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009), el representante legal de la UT Vías del Futuro, un delegado de la interventoría, así como el supervisor del contrato del Invías, con el visto bueno del supervisor del departamento y un asesor de la Dirección General, suscribieron el acta de entrega y recibo definitivo de obra[74], con base en la reunión que habían sostenido el seis (6) de febrero de dos mil nueve (2009).

Consta en el acta que, en el tramo Líbano–Platanillal–Villahermosa, con una longitud de quince (15) kilómetros, la construcción de pavimento comprendió dos (2) kilómetros, dentro de los cuales: “No se realizaron la totalidad de los parcheos a la carpeta asfáltica (K1+775 carril derecho y K2+040 carril derecho), en aproximadamente 16,8 m2 sectorizado a los 6 metros el ancho de la calzada (3,32 m2 sectorizado el ancho real del fallo).

La estructura de pavimento (subbase granular, base granular y carpeta asfáltica), se ha visto comprometida y no se garantiza la estabilidad en la obra, debido a que no se construyeron oportunamente las cunetas y/o canales en los hitos Nº 2 y 3, por este motivo se ha producido erosión en algunos sectores de la estructura (K1+458 Der; K1+040 – K1+290 Izq; entre otros).

De la misma forma faltó confirmar adecuadamente la estructura en varios sectores de los HITOS 2 y 3, debido a que las bolsatierras provisionales no garantizan la estabilidad de la estructura a largo plazo. En consecuencia se ha descontado en el acta respectiva, las cantidades de subbase, base, imprimación y carpeta asfáltica, correspondientes a una longitud aproximada de 431 ml en un ancho de 1,50 ml”.

Además, se especificó que entre los trabajos de pavimentación quedó pendiente la construcción de accesos a viviendas, y el retiro de material que representaba un riesgo para los usuarios de la vía. Se especificaron, por otra parte, los filtros, muros de contención, los realces de alcantarilla, tubería de concreto reforzado, cunetas y canales construidos, así como del volumen del material empleados en el tramo Líbano– Platanillal–Villahermosa.

Con respecto a los muros de contención, se apuntó que faltó su construcción para garantizar la estabilidad de la vía entre el K1+965 y el K1+975. En relación con los realces de cabezales: “Faltó la construcción de la totalidad de realces de obras de arte que garanticen confinamiento de la estructura del pavimento […]. No se terminó la construcción de aleta que permita recibir la cuneta y la llegada del filtro en K1+315 (Der).

Faltó resanar cabezal y adecuar entrega de filtro y cuneta en K1+601 (Der)”. Como observaciones a la construcción de cunetas o canales, manifestaron que: “No se construyeron cunetas en su totalidad solicitadas en memorando del 22 de noviembre de 2007 y comunicación DC-2R-045-06 del 16 de noviembre de 2006, entre las que se encuentran: Canal del sector Ko+600 (Der); canal del K1+040 – K1+070 (der); cuneta del k1+060 – K1+070 (Iz); canal de K1+419 – K1+458 (Der); cuneta y canal K1+770 - K1+840; faltó fundir llegada de cuenta K1+840 (Iz);

K0+120 (Iz); 1m de cuenta en K0+905 (Iz). Se realizaron excavaciones para cunetas, las cuales no se fundieron y por tanto se puede producir erosión en la estructura del pavimento: K1+120 – K1+166 (Iz); K1+200 (Iz); K1+210 – K1+250 Der. Faltó el relleno en la parte posterior de cunetas para garantizar que las aguas de escorrentía drenen hacia las cuentas en K1+317- K1+419 (Der)”.

Por otra parte, los suscribientes manifestaron que en el tramo Palocabildo–San Jerónimo, de siete (7) kilómetros de longitud, no se ejecutó ningún tipo de actividad de construcción de pavimento entre el K1+060 y el K7+000. Estos trabajos se realizaron entre el K0+054 y el K0+554. Sin embargo, con respecto a esto, se observó que: “No se realizaron los parcheos requeridos por presencia de fallos en la carpeta asfáltica, en aproximadamente 702 m2, determinados a los 6 metros de ancho de calzada (219,62 m2 teniendo en cuenta el ancho real del fallo). […] La base granular quedó expuesta al tráfico y la lluvia en el sector comprendido entre el K0+554 y el K0+654 (100m), ya que no se colocó carpeta asfáltica. […] La subbase granular colocada del K0+654 L K1+060, ha quedado expuesta al tráfico y lluvia, ya que en este sector no se colocó capa de base granular; adicionalmente de acuerdo a la última nivelación realizada por la interventoría existen varios sectores donde falta material de subbase granular por adicionar (por lo tanto no está cereada)” (énfasis propio).

Con respecto a los filtros, se especificó que: “Se construyeron filtros comprendidos entre el K0+070 y el K0+490; K0+546 al K0+567; K0+630 y del K0+823 al K0+885. En el sector del K0+490 al K0+546 no se construyó filtro por estrato rocoso. Se requiere perforar la salida del filtro en cabezales del K0+070 y el K1+054, adecuar la llegada del filtro para evitar deformaciones y rotura de geotextil en el k0+370 Izq.

No se colocó material de cobertura para proteger filtro terminado en el K0+546 - K0+560 y K0+710 – K0+745. En las abscisas K0+0+745 – K0+823; K0+885 – K0+945; K1+022 – K1+054 del Hito No. 2 y K1+054 – K1+102 del Hito No. 3, se realizaron excavaciones para filtros, las cuales quedaron abiertas y sin material drenante, representando riesgos de accidentes a los usuarios de la vía. Por estos motivos se cuantificaron pero no se valoraron, debido a la condición en que quedaron, ya que esta no garantiza su permanencia para cumplir su objetivo a lo largo del tiempo”.

Y, en relación con los muros de contención construidos en el tramo Palocabildo–San Jerónimo en el que se adelantaron obras, se anotó que: “En los muros (K0+600 -Der) y (K0+800 -Der) faltaron los rellenos estructurales, filtro vertical e incrementar señalización preventiva para vitar el alto riesgo de accidente presente en la vía. Faltó la prolongación de muro existente en K0+710 y K0+745 (Der), para confinar estructura y garantizar ancho de calzada.

También se realizaron realces en los cabezales de alcantarilla, guardarruedas de muros de contención, recubrimientos de bolsa de tierras y pantallas para accesos peatonales utilizando un total de 25,22 m3. […] Faltó terminar de realzar muros y alcantarillas existentes en el Hito 2, tales como K0+600/900 importantes como medida preventiva de accidentes.

Por malos acabados en el concreto, no se tiene en cuenta 10 ml de realce de muro de K0+341 al K0+351. Accesos peatonales: faltó terminar el acceso peatona en K0+420 (der) y hacer el acceso peatonal en K0+770 (Der)”. En el acta de entrega y recibo definitivo se detallan las cantidades totales de obra ejecutada, con el precio correspondiente a cada uno de los tramos, correspondiéndole al tramo Líbano–Platanillal–Villahermosa un valor total de obra ejecutada más ajustes de ochocientos seis millones doscientos setenta y dos mil quinientos treinta y nueve pesos ($806’272.539), mientras el del tramo Palocabildo–San Jerónimo ascendió a ciento cuarenta y seis millones quinientos setenta mil seiscientos treinta pesos ($146’570.630).

Habiéndose pagado por concepto de anticipo un valor bruto total de dos mil novecientos treinta y ocho millones setecientos ochenta y nueve mil sesenta pesos con setenta céntimos ($2.938’789.060,70), el valor pendiente de amortización –afirmaron– es de dos mil ciento cuatro millones cuatrocientos noventa y tres mil setecientos noventa y un pesos con sesenta y nueve céntimo ($2.104’493.791,69).

Se hizo constar, por último, que “[m]ediante la suscripción del acta de entrega y recibo definitivo de las obras se asume plena responsabilidad por la veracidad de la información en ella contenida, pero no exonera la contratista de las obligaciones y responsabilidades estipuladas en el contrato […]”. 4.2.1.15. Con la Resolución 7386 del 22 de diciembre de 2009[[75]], el Invías declaró el siniestro correspondiente al amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo en el Contrato 2738 de 2005, por lo que ordenó al contratista el pago dos mil ciento cuatro millones cuatrocientos noventa y tres mil setecientos noventa y un pesos con sesenta y nueve céntimo ($2.104’493.791,69), dentro de un plazo de diez (10) días, tras el cual haría efectiva la garantía única de cumplimento con póliza núm. 300001142, además del pago de los rendimientos financieros del anticipo.

Tuvo en cuenta principalmente que: “[…] a través del Acta de Entrega y Recibo Definitivo de la Obra de 27 de abril de 2009 suscrita entre el Representante Legal de la Unión Temporal Vías del Futuro, el Ingeniero Delegado de la firma Interventora Disconsultoría S.A. y el Supervisor del contrato; con el visto bueno del Asesor de la Dirección General-Coordinador Plan 2500 y el Supervisor del Departamento, se hace constar que el Contratista dejó de amortizar la cantidad de DOS MIL CIENTO CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($2.104’493.791,69) MONEDA CORRIENTE, habiéndose consignado a favor del Invías la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS noventa y cinco mil doscientos sesenta y nueve pesos con un centavo ($834’295.269,01) MONEDA CORRIENTE, quedando.

Que por lo anterior el saldo del valor total del anticipo no amortizado debe ser cancelado por el Contratista o reconocido con cargo al amparo de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo de la Garantía Única de Cumplimiento No. 300001142 con sus anexos modificatorios otorgado por la Compañía de Seguros Cóndor S.A. toda vez que con la presente resolución se declara y constituye el siniestro por hechos acaecidos durante la vigencia de la póliza”[76]. 4.2.1.16.

Conforme al proyecto de acta de liquidación aportado por el Invías en copia auténtica, existían obras ejecutadas por el contratista y pendientes de pago, por un monto de quinientos ochenta y seis millones cuatrocientos siete mil trescientos cinco pesos ($586’407.305), lo que se corrobora con la certificación expedida por profesional especializada con funciones del tesoro del Invías[77], tenida en cuenta por el a quo. 4.2.2.

Ahora bien, en la sentencia de 21 de marzo de 2012[[78]], a la que hizo referencia el recurrente, esta Subsección declaró la nulidad del numeral 5º literales a), b) y c) y del parágrafo del numeral 5º del artículo 1º, el numeral 6º del artículo 1º, y los artículos 12º y 10º de la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007, con la que se reguló el procedimiento para la imposición de sanciones y multas en contratos celebrados por el Invías, “[…] en el entendido que las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hayan producido en vigencia del acto que se declara nulo, gozan de presunción de legalidad” (énfasis propio de la parte resolutiva de la providencia).

La Sala consideró que, si bien el Invías no estaba habilitado para regular o reglamentar el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 a través de actos administrativos generales como el demandado, los efectos de la sentencia en el tiempo se producirían de la forma anteriormente indicada, porque: «Siendo la nulidad una la sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección de un acto jurídico y cuya consecuencia es el desconocimiento de los efectos jurídicos de esta manifestación unilateral de voluntad por parte de la Administración, resulta importante determinar con precisión los efectos de la sentencia de simple nulidad.

Dos tipos de efectos ha reconocido la jurisprudencia nacional a la nulidad de los actos administrativos. Una primera corriente sostiene que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos produce efectos retroactivos, esto es, ex tunc, a partir del momento en que el acto surgió a la vida jurídica. Otra tesis, que busca proteger el ordenamiento jurídico y las situaciones individuales generadas a partir de un acto que ha sido declarado nulo, afirma que los efectos de la nulidad sólo pueden ser hacía el futuro, es decir, ex nunc, a partir del momento en que la providencia en que se declaró la nulidad del acto quede debidamente ejecutoriada[79].

Ahora bien, lo cierto es que mayoritariamente esta Corporación ha sostenido que la nulidad de un acto administrativo general produce efectos ex tunc, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto; sin embargo, no resulta menos cierto que la misma Corporación ha considerado que ello no significa que la declaratoria de nulidad afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del acto que fue declarado nulo[80].

Dicho de otra forma, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria; por lo tanto, aquellas situaciones consolidadas deben mantenerse en aras de garantizar la seguridad jurídica y la cosa juzgada» (énfasis añadido). En consecuencia, la Sala decidió, en la parte resolutiva de la sentencia del 21 de marzo de 2012, que se mantendría la presunción de legalidad de las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hubieran producido en vigencia de la Resolución 03662 del 13 de agosto de 2007; decisión que, por declarar la nulidad de un acto administrativo, tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, conforme al artículo 174 del CCA[81].

Si bien, en el presente caso, las Resoluciones 4913 y 2502 de 2008, con las que se declaró la caducidad del Contrato 2738 de 2005 fueron proferidas con sujeción al procedimiento definido en la Resolución 03662 de 2007, aquellos actos quedaron en firme el siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008)[82]. Se trata, por lo tanto, de situaciones individuales y concretas de carácter definitivo, ya que su legalidad no estaba en discusión a la fecha en que se declaró la nulidad de la segunda[83]-[84]-[85], ellas se produjeron en vigencia del acto que se declara nulo y, consecuentemente, gozan de presunción de legalidad, conforme a lo resuelto en la sentencia del 21 de marzo de 2012.

Pero, ante todo, esta Sala observa que la liquidación efectuada en el fallo recurrido no se fundamenta únicamente en los actos expedidos a partir de la resolución anulada, ya que los ítems de obra ejecutada, la calidad en la que las obras y trabajos fueron recibos, el precio correspondiente a ellos, las cantidades y montos amortizados, así como lo pagado por el Invías y lo devuelto por la UT Vías del Futuro en la ejecución del Contrato 2738 de 2005, son hechos comprobados -como se mostró anteriormente[86]- en documentos públicos, algunos de los cuales fueron suscritos por delegados y el representante legal de el consorcio contratista, los cuales, además, tienen un contenido detallado, claro y son coincidentes entre sí. Dentro de estos documentos, cabe resaltar el acta de entrega y recibo definitivo de obra que, conforme a lo estipulado en el Contrato 2738 de 2005, era el único documento constitutivo de aprobación de obra, cuya presentación se requería para el pago del hito final[87], y que fue suscrita por el representante legal de la UT Vías del Futuro[88], sin que se haya alegado o demostrado coacción alguna determinante en su manifestación, ni se haya dejado por los interesados registro alguno de salvedades.

No pasa por alto la Sala, por demás, que en el expediente obra asimismo la Resolución 7386 del 22 de diciembre de 2009[[89]], en la que se determinó el monto de lo pagado por el Invías a la UT Vías del Futuro por el Contrato 2738 de 2005 que no fue amortizado; acto que no fue expedido a través del procedimiento definido en la resolución anulada sentencia del 21 de marzo de 2012 y, por ende, no resulta afectado con tal pronunciamiento judicial. 4.4.

Por último, esta Subsección observa que, si bien, en el presente proceso se practicaron pruebas periciales que, en principio, podrían variar el monto de la liquidación y condena ordenadas en primera instancia, estas no tienen la fuerza de convicción suficiente para apartarse del juicio del a quo. 4.4.1. En el proceso, se presentó dictamen contable[90], con base en la visita a las instalaciones de Infracol realizada el cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012) por la auxiliar de la justicia, que dictaminó: (i) que el Invías había girado $2.671’079.698 millones de pesos como anticipo del Contrato 2738 de 2005;

(ii) por pagos correspondientes a obras ejecutadas, el Invías giró $363’748.707,00 y $144’250.522; (iii) el monto de ingresos totales de la UT Vías el Futuro por el Contrato 2738 de 2005 ascendió, por lo tanto, a $3.179’078.522; (iv) “[d]e acuerdo a los comprobantes de [e]gresos suministrados por la empresa Unión Temporal Vías del Futuro”, los gastos de ejecución del Contrato 2738 de 2005 ascendieron a $1.957’193.242,75;

(iv) la UT Vías del Futuro devolvió al Invías $834’295.269; (v) el monto de los egresos totales de la UT Vías del Futuro por el Contrato 2738 de 2007 corresponde a $2.791’488.511,76; y que (vi) el saldo a favor del Invías era de $389’590.415,24. 4.4.2. Se realizó también dictamen de ingeniero civil[91], con el propósito de definir y calcular el grado de cumplimiento del contrato, así como el estado y la calidad de la obra.

Para determinar el cumplimiento, el auxiliar de la justicia hizo un recuento cronológico de los hechos, en el que mencionó la suscripción del Contrato 2738 de 2005, su cesión y modificaciones, y las resoluciones expedidas durante la ejecución del contrato, de las que resumió aquella en la que se declaró la caducidad del contrato e hizo referencia al artículo 25 de la Ley 80 y a cláusulas del contrato, con base en lo cual concluyó: “El hecho real y verdadero que sin la entrega de los estudios y diseños y/o la demora en la revisión, retardan y entorpece las labores a ejecutar.

Si bien, es cierto que la obligación del contratista es identificar y suministra las fuentes de materiales también es bien cierto que quien acepta, rechaza o hace algunos requerimientos de aceptabilidad es la Entidad por intermedio de la Interventoría y si estas condiciones de aceptabilidad le agregamos que para aceptar las fuentes de suministro, la entidades se toma un tiempo, este, que es necesario para la cronología de actividades entorpece afecta y retarda las labores operativas de la obra como así lo afirma la interventoría a folio 142 [sic] “la cantera escogida por el contratista cumplía con las características requeridas en las especificaciones sin embargo el índice de plasticidad estaba cerca del límite permitido lo cual afecta la trabajabilidad para su extensión y compactación circunstancia que [sic] motivo mezclar dicho material con asfaltita requisito que índice en el tiempo entrega y en la economía del contrato.

Que la demora en definir las disposiciones administrativas (orden de reiniciación), retrasaron la iniciación y ejecución de las obras y aunado a esto la reiniciación coincidió con la época de pluviosidad más alta que caracteriza la región como lo demuestra los registros pluviométricos emanados por el IDEAM situación que retarda y dificulta el suministro de materiales. […]”.

Con respecto al grado de cumplimiento y a la calidad de la obra, el perito dijo que: “[…] si se hace un balance del dinero recibido como anticipo y lo invertido en la obra ejecutada y recibida, |Valor total recibido por |$ 2.716’161.534.oo | |U.T.V.F. | | |Valor reintegrado por U.T.V.F. |$ 834.295.269.oo | |a Invías | | |Diferencia entre lo recibido y |$1.881.866.265,oo | |ejecutado | | |Valor ejecutado en el contrato |$953.843.169,oo | Bajo tales circunstancias el incumplimiento fue del 48%. […] En cuanto a la calidad del trabajo se refiere anotando que es de importancia hacer diferencia entre lo ejecutado y recibido por la interventoría a satisfacción y no pagado.

Y lo cuantificado no pagado por faltar detalles relacionados al recibo en la conformación de un hito me permito hacer las siguientes consideraciones. Lo encontrado en la visita realizada en fecha a [sic] julio 12 de 2012 a los lugares y sitios de ejecución de la [sic] obras: Recibido Tramo Palo Cabildo [sic] – San Jerónimo recibido a entera satisfacción medio Hito, abscisa K0+654.

Carpeta de rodadura y/o pavimento flexible en extensión de medio kilómetro se encuentra trabajando en perfectas condiciones no existe muestra de fallos en carpeta asfáltica (piel de cocodrilo). Sub- base [sic] y base que hace parte y conforma la estructura del pavimento se encuentra funcionando no dan indicios de hundimiento parciales, no se presentan fallos.

En consecuencia lo recibido y no pagado se encuentra en funcionamiento y no presentan fallos. Obras cuantificadas no pagadas por no estar terminado el hito En la actualidad se encuentran parcialmente funcionando como por ejemplo la alcantarilla localizada en el k 0+546 y el muro localizado en el K0+ 710. Adecuación de accesos peatonales se encuentran funcionando Otras no funcionan por colmatación de material de arrastre con el paso del tiempo, caso [sic] específicos las cunetas etc. […] En iguales circunstancias de ejecución y operatividad se encuentra las obras recibida en el tramo ‘Líbano – Platanillal – Villa Hermosa’ abscisa K+060 al K3+060.

Por tanto Las obras identificadas dentro de los abcisados descrito [sic] en el tiempo modificado y estipulado para el recibo, por encontrarse en uso y correcto funcionamiento cumplen. Con respecto al estado de la obra Considero que lo expuesto inmediatamente anterior [sic], le doy respuesta a lo requerido en este punto. Y en lo referente a calidad de la obra Dado que, la interventoría, ente encargado y representante del INVIAS, acepto [sic] cuantifico [sic], reconoció y testificó con su firma, dentro de las actas de entrega y recibo final es porque, las obras le dieron la garantía de calidad, y además el estado actual en que se encuentran han cumplido con lo estándares de calidad.

Ahora bien, puesto que lo pretendido por el accionados [sic] es definir y calcular el grado [sic] incumplimiento [sic], y este, (el incumplimiento) lo ratifica la Entidad con la declaratoria de caducidad argumentando como causa esencial el incumplimiento en la entrega y el mal manejo del anticipo. Conclusiones Que de acuerdo a los fundamentos argumentados, y analizados, el acto administrativo de la declaratoria de caducidad estaría muy controvertido” (subrayado añadido). 4.4.3.

El dictamen pericial es un medio de prueba que, como cualquiera que sea útil para la formación del convencimiento del juez[92], se somete a su valoración conforme a las reglas de la sana crítica[93]. La Subsección reitera que, como lo consideró en la sentencia de 1º de abril de 2009[[94]] -en línea con la jurisprudencia constitucional[95] y administrativa antecedente[96]-[97]- el juzgador tiene el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial, conforme a la competencia del perito, así como la firmeza, precisión y la calidad de los fundamentos del informe[98], el cual debe tener una motivación clara, oportuna, detallada y suficientemente.

Ahora bien, en el presente asunto, la perita manifestó en el dictamen contable que: “Como contadora dejo la salvedad que solo analizo los documentos soportes suministrados por la empresa Unión Temporal Futuro, mas si se invirtió en la ejecución de la obra esto lo pueda realizar un ingeniero civil que es la persona que le corresponde”.

Este dictamen, por tanto, no da cuenta de lo que fue efectivamente invertido por la UT Vías del Futuro en la ejecución del Contrato 2738 de 2005. 4.4.5. Pero, ante todo, para la liquidación del Contrato 2738 de 2005 debe determinarse el valor que fue amortizado, conforme a lo pactado, no lo que fue invertido por la UT Vías del Futuro. En la liquidación, se producen los “acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”[99] (artículo 60, Ley 80 de 1993), lo que envuelve consideraciones jurídicas basadas en el contrato y el derecho aplicable.

Son las partes del contrato, como reguladoras de relaciones jurídicas intersubjetivas en el ejercicio de la autonomía negocial[100], las llamadas a resolver, en primer lugar, los conflictos que surjan en su ejecución, por lo que se busca que entre ellas se dirima de forma directa las controversias surgidas en la actividad contractual[101].

Así, en este caso, el Invías y la UT Vías del Futuro, junto con el interventor y el consultor de apoyo, están en la mejor posición para definir aquello que, conforme a lo pactado en parágrafo 2º de la cláusula 8º del Contrato 2738 de 2005[[102]] y el acuerdo modificatorio del 11 de diciembre de 2007[[103]], fue amortizado. El instrumento inidóneo para determinar las obras ejecutadas a cabalidad y, con ello, lo amortizado es, por demás, el acta de recibo definitivo, por ser el único documento con el que -conforme a lo convenido[104]- se aprobarían las obras con carácter definitivo.

Es este un pacto para cuya suscripción están habilitados los contratantes en ejercicio de la facultad que tienen de someter sus actos a condiciones lícitas y posibles[106]-[107], dentro de las que se encuentra la forma escrita[108]. Este acuerdo, además, se acompasa con el carácter formal del contrato público[109] y se justifica, en el sub judice, en razón a la relevancia que el acta de recibo definitivo tendría en el corte de cuentas final.

La determinación del monto de la obra amortizada envuelve, por tanto, consideraciones jurídicas sobre las que no cabe pronunciamiento del perito[110]. El CPC, además de disponer que es inadmisible la solicitud de pronunciamiento del perito sobre asuntos de derecho (art. 236, 1º), establece que esta prueba es procedente para verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 233).

En consecuencia, corresponde al perito emitir conceptos con base en los conocimientos de la especialidad por la cual fue llamado a pronunciarse[111], con base en los cuales se definen los hechos del caso[112] en sede judicial. 4.4.6. la Sala observa que, no obstante, en el dictamen de ingeniería civil practicado en este proceso, el perito se inmiscuyó sin reparos en consideraciones jurídicas, en cuanto conceptuó sobre el cumplimiento del contrato con base en su interpretación de normas jurídicas (como lo es el artículo 25 de la Ley 80 y las cláusulas contractuales), definió hechos reales y verdaderos para el caso, y determinó el cumplimiento del contrato a partir de manifestaciones de voluntad implícitas e indirectas que el Invías habría efectuado través del interventor del contrato.

No precisó el perito en ingeniería civil, por otra parte, los datos técnicos concretos con base en los cuales emitió el dictamen, limitándose a decir que: “Los racionamientos dados en el siguiente documento son conceptos determinados en la Ley, recopilaciones de oficios obrantes dentro del proceso y textos bibliográficos para que aunados a mi experiencia como [sic] Ing Civil, en el desempeño de mi profesión […]”.

Un enunciado tan general no permite la constatación de las competencias del perito, ni la calidad de los fundamentos epistemológicos del dictamen, ni, menos aún, cabría afirmar que constituya una motivación clara, oportuna, detallada y suficiente, como la que corresponde al dictamen. Tampoco se observa una motivación como la requerida, en la determinación del porcentaje del Contrato 2738 de 2005 que dijo encontrar pendiente de cumplimiento.

Pareciera, sin que sea claro, que el perito se hubiera basado en los costos del contrato, sin tener en cuenta en ello consideraciones de orden técnico en la especialidad por el que fue llamado al proceso. No resulta claro, siquiera, a quién correspondería ese porcentaje del incumplimiento, como lo advirtió el a quo. Además, resulta poco plausible que, en un contrato que tenía por objeto la reconstrucción, pavimentación o repavimentación de dos (2) tramos de carretera de quince (15) y siete (7) kilómetros, como el presente[113], se hubiera alcanzado un cuarenta y ocho por ciento (48%) de su ejecución, cuando apenas se ejecutaron obras en tramos dos (2) y uno punto cero seis (1,06) kilómetros, que además presentan múltiples defectos en su estructura de contención y confinamiento, subbase y base granular, parcheos, alcantarillas y pavimentos, entre otros[114].

Esto, además, se opone sin justificación a los considerado en las Resoluciones 2501 y 4913 de 2008[[115]], cuya presunción de legalidad se mantiene[116], de acuerdo con las cuales se habría ejecutado el 18,57% del contrato. 5. En razón a todas las anteriores consideraciones, esta Subsección procederá a confirmar la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 357 del CPC[117]. 6.

No hay condena en costas, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y en el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80, solo hay lugar a su imposición, cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso no se vislumbra que se hubiese actuado de esa manera, no se hará condena alguna en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: |PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal | |Administrativo del Tolima el veintisiete (27) de mayo de dos mil trece | |(2013), por las razones expuestas en esa providencia. | | | |SEGUNDO: Sin condena en costas. | | | | | |Cópiese, notifíquese y cúmplase, | | | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaro voto | | | | | | | | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | GB ACLARACIÓN DE VOTO / NULIDAD DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO CONTRACTUAL-No afecta las decisiones proferidas con fundamento en ese procedimiento, pues la administración tiene competencia para imponer las sanciones.

“PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA”, DERECHO DE ACCIÓN Y PRETENSIÓN- Obiter dictum. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESTÁN DENTRO DE LA EXCEPCIÓN AL MANDATO GENERAL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 38 DE LA LEY 153 DE 1887- Reiteración AV 5727972017 Las consideraciones sobre la vigencia de las Resoluciones 4913 y 2502 de 2008 -en las que se declaró la caducidad del contrato- se soportan en la modulación hizo la Sala en el fallo de 21 de marzo de 2012 (Rad. 38477) que anuló la Resolución 03662 de 2007, que reglamentó el procedimiento para la imposición de sanciones contractuales.

Esta modulación era innecesaria, pues la nulidad se fundamentó en la falta de competencia del ejecutivo para regular un procedimiento administrativo. Aunque la multa o la caducidad se impusieran con ese procedimiento, su nulidad no tendría por qué afectar una decisión que se adoptó con fundamento en una competencia legal. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00660-01 (48605) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Demandado: INFRACOL LTDA, GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES S.A. y SEGUROS GENERALES CÓNDOR S.A. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES NULIDAD DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO CONTRACTUAL-No afecta las decisiones proferidas con fundamento en ese procedimiento, pues la administración tiene competencia para imponer las sanciones.

“PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA”, DERECHO DE ACCIÓN Y PRETENSIÓN-Obiter dictum. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESTÁN DENTRO DE LA EXCEPCIÓN AL MANDATO GENERAL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 38 DE LA LEY 153 DE 1887-Reiteración AV 5727972017 ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión de 15 de octubre de 2020, que confirmó la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones. 1.

Las consideraciones sobre la vigencia de las Resoluciones 4913 y 2502 de 2008 -en las que se declaró la caducidad del contrato- se soportan en la modulación hizo la Sala en el fallo de 21 de marzo de 2012 (Rad. 38477) que anuló la Resolución 03662 de 2007, que reglamentó el procedimiento para la imposición de sanciones contractuales. Esta modulación era innecesaria, pues la nulidad se fundamentó en la falta de competencia del ejecutivo para regular un procedimiento administrativo.

Aunque la multa o la caducidad se impusieran con ese procedimiento, su nulidad no tendría por qué afectar una decisión que se adoptó con fundamento en una competencia legal. 2. Como las consideraciones sobre el “principio de transparencia”, el derecho de acción y la pretensión no están relacionadas con las razones de la decisión no son vinculantes [obiter dictum]. 3.

Sobre los procedimientos administrativos como una excepción de las reguladas en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, me remito a las consideraciones de la aclaración de voto 57279 de 2017. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI ----------------------- [1] Folio 385 (reverso) del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [2] Folios 345 a 356 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [3] Folios 376 a 384 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [4] Integrada por Infracol Ltda. y el Grupo Americano de Construcciones S.A. [5] Folios 386 y 387 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [6] Folio 393 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [7] Folio 404 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [8] Folio 405 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [9] Folios 407 y 412 a 414 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [10] Folios 408 a 411 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [11] Folios 415 a 434 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [12] Folio 7 (reverso) del cuaderno 2. [13] Folio 8 del cuaderno 2. [14] Folio 11 del cuaderno 2. [15] Folio 448 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [16] Folios 12 a 20 del cuaderno 2. [17] Folio 463 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [18] Folio 485 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [19] Folio 485 (reverso) del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [20] Folios 521 a 550 del cuaderno principal. «[21] Suma que se acredita en la relación de pagos que obra a folio 321 del [e]xpediente». [22] Folios 551 y 552 del cuaderno principal. [23] Folios 556 a 558 del cuaderno principal. [24] Folios 584 a 593 del cuaderno principal. [25] Folios 607 y 608 del cuaderno principal. [26] Auto del 22 de agosto de 2013, folio 626 del cuaderno principal. [27] Auto del 9 de octubre de 2013, folio 631 del cuaderno principal. [28] Folio 632 del cuaderno principal. [29] Folio 632 del cuaderno principal. [30] Folios 640 a 658 del cuaderno principal. [31] LEY 80 DE 1993.

Artículo 75. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. […]”. [32] CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 82, modificado por la Ley 1170 de 2006.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. […]”. [33] DECRETO 2171 DE 1992.

“Artículo 1º. “El sector transporte está integrado por el Ministerio de Transporte y sus organismos adscritos y vinculados. || Son organismos adscritos: || 1. El Instituto Nacional de Vías. […] Artículo 52. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte”. [34] CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Artículo 129. “Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [35] “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5.

De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [36] En la demanda (f. 383, c. de 1ª instancia, t. 2) la cuantía fue estimada en $2.101’140.537,60; suma superior a los 500 SMMLV exigidos por el artículo 132.5 del CCA para que este proceso tuviera vocación de segunda instancia, lo que en el año 2010 equivalía a $257’500.000, según el Decreto 5053 de 2009. [37] La Ley 1150 de 2007 fue publicada en el Diario Oficial del dieciséis (16) de julio de dos mil siete (2007), por lo que, conforme a su artículo 33, entró a regir el dieciséis (16) de enero de dos mil ocho (2008), cuando aún no había concluido el plazo de ejecución del Contrato 2738 de 2005.

Por lo tanto, se aplica a este asunto. [38] Copia auténtica a folios 16 a 27 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [39] “Ninguna constancia de parte del Interventor que no se la de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras, podrá considerarse como constitutiva de aprobación de algún trabajo u obra”, folio 20 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [40] Apartado 2.4.1.2. [41] En los acuerdos modificatorios de 9 de noviembre y 14 de diciembre de 2007, el Invías y la UT Vías del Futuro se refirieron expresamente al plazo de ejecución de las obras.

Folios 36 a 38, y 42 a 43 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [42] Apartado 4.2.1.10. [43] Copia auténtica a folios 36 a 38 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [44] Copia auténtica a folios 42 y 43 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [45] Copia auténtica a folios 281 a 292 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [46] Folio 366 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [47] Folios 353 a 356 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [48] Apartado 2.1. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 25 de mayo de 2016[[50]], exp. 40077. [51] Apartado. 2.4. [52] Copia auténtica a folios 31 a 33 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 2. [53] Copia auténtica a folios 45 a 56 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [54] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

“Artículo 264. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”. [55] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “[…] Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; […]”. [56] Copia auténtica a folios 11 a 13 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [57] Copia auténtica a folios 16 a 27 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [58] Subrayado añadido. [59] Copia auténtica a folios 28 a 30 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [60] Copia auténtica a folios 34 y 35 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [61] Copia auténtica a folios 75 y 76 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [62] Copia auténtica a folios 36 a 38 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [63] Copia auténtica a folios 39 a 41 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [64] Copia auténtica a folios 42 y 43 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [65] Negrilla añadida. [66] Copia auténtica a folio 45 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [67] Copia auténtica a folio 47 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [68] Copia auténtica a folio 53 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [69] Copia auténtica a folio 50 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [70] Copia auténtica a folios 264 a 280 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [71] Copia auténtica a folios 102 a 180 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [72] Copia auténtica a folios 183 y 184 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [73] Copia auténtica a folios 186 a 262 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [74] Copia auténtica a folio 263 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [75] Copia auténtica a folios 281 a 291 del cuaderno de 1º instancia, tomo 1. [76] Copia auténtica a folios 89 a 94 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [77] Mayúsculas propias del texto original. [78] Copia auténtica a folio 321 del cuaderno de 1ª instancia, tomo 1. [79] Exp. 38477. «[80] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.

Op. Cit., pp. 328 a 333». «[81] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 31 de mayo de 1994, C.P. Dolly Pedraza de Arenas, Expediente: 7245, Sección Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Expediente: 21051, Sección Primera, Sentencia del 21 de mayo de 2009, C.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Expediente: 25000-23-27-000-2003-00119-01». [82] “Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este Código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes”. [83] Apartados 4.2.1.12 y 4.2.1.13. [84] “Así, conviene advertir que sólo las situaciones no definidas se ven afectadas por la decisión anulatoria del Acuerdo Municipal 062 del 31 de diciembre de 1999, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o fueran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativa entre el momento de la expedición del Acuerdo 062 y la sentencia anulatoria.

Se excluyen, entonces, las situaciones consolidadas, esto en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y (sic) de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”; por su parte, la decisión contenida en el acuerdo 008 constituye una manifestación de la voluntad de la administración consolidada, ya que ésta no estaba en discusión para la fecha en la que se declaró la nulidad del Acuerdo 062, y que además no fue discutida en sede judicial”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre de 2016, exp. 55911. [85] “La presente controversia implica definir aquellos hechos o actos que acontecieron en el tiempo que el acto administrativo de carácter general subsistió en la vida jurídica, siendo importante resaltar que los actos administrativos particulares expedidos con fundamento en un acto general anulado, subsisten por sí mismos con todos sus atributos sin que se vean afectados por la anulación del acto en que se sustentaron, pues no existe la figura de la «nulidad consecuencial o por consecuencia» o «nulidad ex officio».

Por tal razón, la anulación del acto general no conlleva a la nulidad de los actos administrativos particulares o concretos expedidos con base en ese acto general anulado, pues es indispensable que sean demandados en sus propias acciones jurisdiccionales si la pretensión del interesado es que también desaparezcan del orden jurídico. […] El criterio de esta Corporación, estriba en que las situaciones jurídicas particulares se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o en vía jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión; o también, cuando el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo y/o el judicial, razón por la cual el acto particular cobró firmeza”.

CONSEJO DE ESTADO, Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 1º de octubre de 2019, rad. núm. 66001- 23-33-003-2012-00007-01(AG)REV. [86] “Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa.

También ha precisado que: ‘escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional’”. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-121 de 2016. [87] Apartado 4.2. [88] Apartado 4.2.1.2. [89] Apartado 4.2.1.14. [90] Apartado 2.1.15. [91] Folios 110 a 127 del cuaderno 5. [92] Folios 6 a 16 del cuaderno 5. [93] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

“Artículo 175. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. […]”. [94] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “Artículo 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. [95] Exp. 41965. [96] “Conforme con el Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial se caracteriza por: […] iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) el dictamen pericial debe ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte”.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-288 de 2011. [97] “[ ] el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la Justicia, pero él no la imparte ni la administra […]. En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez de la causa otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicación 00834-02(AG). [98] “[…] el juez, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, debe valorar el dictamen pericial con el fin de acogerlo total o parcialmente o desechar sus resultados, siempre que no sea claro, preciso y detallado y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, como son la conducencia en relación con el hecho por probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito, en síntesis, que otras pruebas no lo desvirtúen”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 9 de octubre de 2014, exp. 28021. [99] CÓDIGO DE PROCEDEIMENTO CIVIL. “Artículo 241. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. [100] LEY 80 DE 1993, artículo 60, inciso 3º. [101] “Esta génesis que suelen ofrecer los negocios en el campo social, responde a la exigencia de la circulación de bienes, muestra claramente cómo aquéllos brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente, actos con los que los particulares atienden, en vista de aquella exigencia, a regular por sí intereses recíprocos: actos de autonomía privada en es sentido, es decir, actos de autodeterminación, de autorregulación de los intereses propios entre los mismos interesados.

Autorregulación que en la conciencia social es ya considerada como obligatoria para las partes, antes aún de que el acto ascienda a la dignidad de negocio jurídico; no se tiene por un programa puro y simple al que las partes queden libres de atenerse o no (como podría ser un propósito individual formado en el interior de la conciencia), sino como un criterio vinculante, como una regla de conducta que reclama ser observada y que, en caso de inobservancia, se acompaña en la vida social de sanciones más o menos enérgicas o seguras, tanto de carácter específico (ejemplo, medidas de retorsión y de autotutela), como de carácter genérico (ejemplo, pérdida o disminución del crédito social, con la consiguiente imposibilidad o dificultad de realizar nuevos tratos).

La sanción del Derecho se presenta como algo añadido y lógicamente posterior, como un reconocimiento de la autonomía exactamente. En virtud de tal reconocimiento, los negocios de la vida privada sumen la calidad de negocios jurídicos, y tórnense instrumentos que el Derecho mismo pone a disposición de los particulares para regir sus intereses en la vida de relación, para dar existencia y desarrollo a relaciones entre ellos […]” (subrayado fuera del texto original).

BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico, traducción de A. Martín Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pp. 43 y 44. [102] LEY 80 DE 1993, artículo 68. “Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”. [103] Apartado 4.2.1.2. [104] Apartado 4.2.1.7. [105] Apartado 4.2.1.2.vi. [106] LEY 80 DE 1993, artículo 14.

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: || 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”. [107] OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, 7ª edición, Temis, Bogotá, 2018, pp. 47 a 39. [108] LEY 80 DE 1993.

“Artículo 40. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. || Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. || En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”. [109] CÓDIGO CIVIL.

“Artículo 1858. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2o. del artículo precedente, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. […] Artículo 1979.

Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa”. [110] LEY 80 DE 1993.

“Artículo 32. […] Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. […] Artículo 39. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito […] Artículo 41.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. [111] “Conforme con el Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial se caracteriza por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia […]”.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-288 de 2011. [112] El dictamen pericial es “un informe llevado a cabo por una persona ajena a los intereses que se ventilan […], en base a la especialización que tiene sobre ciertos conocimientos científicos, artísticos, prácticos o técnicos en la materia objeto de discusión, con la particularidad de escapar los mismos como regla general al saber del juzgador, limitándose éste posteriormente a valorarla libremente junto con el resto de pruebas practicadas, lo que implica que no estará en ningún caso vinculado al sentido de aquel dictamen”.

SÁNCER PELEGRINA, José Antonio, “Estudio de la prueba del dictamen de peritos a la luz de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”, Boletín Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 43, 2002, p. 1. [113] “Conforme con el Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial se caracteriza por: […] ii) quién lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.

Efectivamente, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que debe ser un tercero ajeno a la contienda (artículo 235)”.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-288 de 2011. [114] Apartados 4.2.1.1 y 4.2.1.2. [115] Apartados 4.2.1.10, 4.2.1.11, 4.2.1.12 y 4.2.1.12. [116] Apartados 4.2.1.11 y 4.2.1.12. [117] Apartado 4.2.2. [118] “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.