66001-23-33-000-2021-00057-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / LEVANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No configuración [E]s evidente que la acción de tutela promovida por el Hospital con miras al levantamiento de la medida cautelar de embargo decretada sobre sus cuentas bancarias, deviene improcedente por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Por otra parte, debe la Sala recalcar que la emergencia sanitaria que fue prorrogada por el Ministerio de Salud y Protección Social hasta el 31 de mayo del corriente, en virtud del Decreto 222 de 2021, resulta en una situación de apremiante atención para todos los sectores a nivel público, privado y en particular para las entidades que prestan el servicio de salud en el país; sin embargo, los argumentos esgrimidos en la acción de tutela presentada por el Hospital, no dan cuenta de las consecuencias reales que se derivan de la decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, pues no es posible determinar el grado de afectación que se presenta en relación con el embargo de los fondos bancarios; en otras palabras, no resulta acreditada la concurrencia de un perjuicio irremediable frente al cual, esta Corporación pudiese inadvertir el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y conceder el amparo solicitado, en el ejercicio de la tutela como mecanismo transitorio.

(…) [E]n el presente caso no es posible aseverar que la afectación que el accionante predica en virtud del embargo de cuentas bancarias de las que es titular, es cierta e inminente, en el sentido de establecer una amenaza real a los derechos fundamentales invocados, pues, sus argumentos están presentados de manera tan general que es improbable determinar el perjuicio concreto derivado de la retención del monto de recursos embargados, pues aun cuando insiste en la dificultad de cumplir con obligaciones financieras causadas en el servicio de salud que presta, sería desacertado afirmar que el porcentaje de los dineros retenidos en virtud de la orden judicial, son los únicos con los que la institución de salud cuenta para la ejecución de las funciones a su cargo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2021-00057-01(AC) Actor: E.S.E. HOSPITAL SAN MARCOS DE CHINCHINÁ – CALDAS Demandado: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PEREIRA Tesis Es improcedente la acción de tutela que se promueve por presunta vulneración a los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, con ocasión del auto que decretó el embargo de unas cuentas bancarias, si las pretensiones van dirigidas a levantar la medida impuesta y el accionante suscitó el incidente pertinente para ello.

No se acredita un perjuicio irremediable. No cumple el requisito general de subsidiariedad. La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora y el Ministerio Público en contra de la providencia de 12 de marzo de 2021, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda. I. SÍNTESIS DEL CASO.

La E.S.E. Hospital San Marcos de Chinchiná – Caldas[1] solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de los pacientes que se encuentran hospitalizados y que acuden a sus instalaciones en busca de un servicio de salud que depende de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, los cuales estimó vulnerados a raíz del auto interlocutorio de 15 de febrero de 2021, mediante el cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira[2], decretó la medida cautelar de embargo de dineros depositados en cuentas del Hospital administradas por Bancolombia y Banco BBVA, dentro del proceso de ejecución de sentencia condenatoria proferida en desarrollo del medio de control de reparación directa promovido por Gloria Yasmín Arias y otros en contra de la aquí accionante, tramitado bajo radicado número 66001-33-33-004-2013-00129-00.

Alegó que los derechos fundamentales deprecados resultan vulnerados como consecuencia del congelamiento de las cuentas bancarias, que a su consideración tienen la naturaleza de ser inembargables comoquiera que allí se recaudan los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones – SGP y de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

Así pues, señaló que, al no disponer de estos recursos, no es posible garantizar la salud de los habitantes de la cabecera municipal, ni comprometerse con el Plan General de Vacunación iniciado por el gobierno nacional, en el contexto de la pandemia Covid-19. Afirmó que al embargarse las cuentas bancarias que recaudan los recursos destinados a la prestación del servicio de salud, se expone a un inminente riesgo a la población, por cuanto se obstaculiza la correcta prestación del servicio que incluye la atención a los pacientes contagiados por coronavirus del Municipio de Chinchiná y demás Municipios, pues aduce ser la única institución que presta servicio de urgencia de salud en la cabecera municipal.

Añadió que estos dineros están destinados al pago de las acreencias laborales de sus empleados de planta, honorarios de médicos especialistas, enfermeras, personal de cuidados intensivos Covid-19, asistenciales y administrativos, así como a la adquisición de insumos y medicamentos para el normal desarrollo del servicio que presta. En el mismo sentido, presentó el concepto de la Procuraduría General de la Nación, que dilucida sobre la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en la Salud, y puso de presente la actual emergencia sanitaria decretada por el gobierno nacional como resultado de la afectación producida a la población colombiana por el Covid-19.

Finalmente, señaló que la providencia judicial mediante la cual se decretó la medida cautelar de embargo, incurrió en defecto sustantivo, para lo cual señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado la configuración del defecto alegado como consecuencia de un yerro en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas; y concluyó: “debido a la magnitud del problema causado por el congelamiento de las cuentas, se presenta una violación directa al derecho fundamental de la salud, dado que la institución se verá abocada a suspender la prestación de los servicios (…)”.

En consecuencia, solicitó que se levante la medida cautelar decretada sobre todas las cuentas del Hospital y se ordene a la entidad financiera Bancolombia el desembargo de las cuentas bajo su administración. Acompañó a su escrito de tutela una solicitud de medida provisional que fundamentó principalmente en la urgencia que apremia el levantamiento inmediato de la medida cautelar de embargo decretada.

Al efecto reiteró que en las cuentas se recaudan recursos públicos, y aseveró que comoquiera que la entidad presta atención prioritaria a la comunidad en virtud de la emergencia social y sanitaria decretada en el país, tiene la obligación de garantizar la ejecución de la fase inicial del Plan Nacional de Vacunación a los trabajadores de la salud y a la población en miras de reducir el contagio; añadió que a la fecha no se han podido realizar los trámites de contratación del personal médico asistencial, ni la compra de insumos vitales para la prestación del servicio de salud, como consecuencia del embargo de las cuentas bancarias en las cuales se recaudan sus recursos.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. Mediante auto de 2 de marzo de 2021, el Despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la solicitud de tutela y negó el decreto de la medida provisional solicitada, argumentado que no resultó posible el examen de las circunstancias que deben configurarse para ese efecto por cuanto el accionante no presentó argumentos suficientes para determinar un riesgo de vulneración de los derecho fundamentales invocados.

Recordó que la inembargabilidad de los recursos públicos no es absoluta, para lo cual trajo a colación las excepciones a este principio, a saber, la satisfacción de créditos u obligaciones de origen laboral, con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias y los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.

Seguidamente, ordenó notificar al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y al Ministerio Público, y vinculó a los señores Gloria Yazmín Gómez Arias, Víctor Rene Correa Gómez, en calidad de padre de la menor Salome Orrego y Nicolás Correa Gómez, como terceros interesados en el resultado del proceso. Asimismo, ordenó oficiar a Bancolombia para que certificara sobre las cuentas bancarias del Hospital embargadas e informara si aquellas ostentan la calidad de inembargables. 2.2.

El Juzgado presentó informe en el que explicó que la accionante no invocó los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pese a ello solicitó erróneamente que se levante la medida cautelar impuesta sobre todas las cuentas bancarias a su nombre; hizo un recuento sobre los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y concluyó que la providencia inculpada no incurrió en ninguna de los defectos alegados, como quiera que el auto mediante el cual se decretó la medida cautelar de embargo, resultó de la sentencia condenatoria en donde se declaró administrativamente responsable a la parte accionante por el deceso de la joven Dayana Correa Gómez, a lo que añadió que ante esta decisión la entidad ejecutada guardó silencio.

Agregó que el decreto de la medida cautelar de embargo solo se decidió hasta tanto las entidades bancarias certificaran en debida forma sobre el tipo de productos que manejaba la ejecutada, a efectos de saber si aquellas resultaban afectadas por el fenómeno de la inembargabilidad. Sin embargo, frente a este particular, señaló que se sujetó a lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional en donde se afirma que el principio de inembargabilidad no es absoluto y en ese orden aplicó una de las excepciones a su configuración, razón por la cual, en su sentir, la decisión judicial acusada no nació de un actuar arbitrario, pues resultó del análisis de la naturaleza de la obligación que se ejecutó, a saber, un título ejecutivo originado en una condena impuesta por una autoridad judicial competente.

Precisó que aun cuando los recursos recaudados por intermedio de las cuentas bancarias embargadas obedecen al sistema de salud, lo cierto es que su decisión no afectó en mayor medida a la ejecutada pues el embargo decretado se limitó a los parámetros fijados por el inciso tercero del artículo 599 del Código General del Proceso, sin exceder el monto trazado en el mandamiento de pago.

Por todo ello, solicitó se deniegue lo pretendido por la parte actora. 2.3. Los señores Gloria Yazmín Gómez Arias, Víctor Rene Correa Gómez, en calidad de padre de la menor Salomé Orrego y Nicolás Correa Gómez, por intermedio de apoderado judicial, se manifestaron frente a los hechos que fundan la presente solicitud de amparo aduciendo que no es posible que el accionante alegue la vulneración de los derechos fundamentales a la vida y salud de sus pacientes, por cuanto se estaría frente a una clara falta de legitimación en la causa por activa.

En igual sentido, declararon que a lo largo del proceso ejecutivo la accionante actuó de manera omisiva frente a las múltiples solicitudes relacionadas con el pago del valor por concepto de condena judicial, elevadas por las victimas en el proceso ordinario, razón por la cual se vieron obligados a presentar una acción de tutela en su contra, que fue resulta de manera favorable para los allí accionantes.

Concluyó que este actuar es muestra de los actos dilatorios por parte del Hospital ante el cumplimiento que debió dar a la sentencia judicial mediante la cual se le condenó al pago de los perjuicios ocasionados. En consecuencia, solicitaron que se declare improcedente el amparo. Posteriormente, los vinculados allegaron a esta instancia constitucional una copia del escrito presentado por el Hospital ante el Juzgado, en donde se promueve la apertura del incidente de levantamiento de embargo con fundamento en el siguiente argumento: “(…) es claro para esta entidad pública del orden territorial, que las cuentas respecto de las cuales su Honorable Despacho procedió con el embargo respectivo; son de carácter inembargable y gozan de una protección constitucional y legal, motivo por el cual no es dable judicialmente el embargo de las mismas, no solo porque las cuentas son de carácter inembargables, sino, porque generan una insostenibilidad fiscal y afectan directamente el presupuesto y la consecución de los fines esenciales del Estado señalados en el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia como es garantizar el servicio fundamental de la salud.” 2.4.

El Procurador 37 Judicial II en Asuntos Administrativos allegó su concepto en el sentido de esclarecer que aun cuando existe variada jurisprudencia constitucional que estudia lo relacionado con la inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones y las excepciones a su aplicación, a la luz del Decreto 780 de 2016 y la Ley 1751 de 2015 los dineros retenidos al ejecutado, deben en primera medida corresponder a aquellos recursos propios y de libre destinación, sin que la primera o única opción para la aplicación de la medida sea los que devienen del sistema general de participaciones.

Añadió que la ejecución que se discute, resultó de un proceso de reparación directa en el cual se condenó al Hospital como consecuencia de una falla médica, lo que lleva a concluir que no es una providencia judicial mediante la cual se amparen recursos del sistema general de participantes por lo que no se estaría en la excepción referida al pago de sentencias judiciales en relación con los recursos de esta naturaleza, pues en ese escenario la condena debe coincidir con la fuente de destinación específica de los recursos retenidos, de no ser así, en su consideración, se estaría frente a una desatención directa al artículo 48 de la Constitución Política, según el cual no se podrá destinar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

Finalmente, solicitó que se concedan las pretensiones del accionante. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 12 de marzo de 2021, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó por improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social invocados por la accionante, para lo cual, erigió sus fundamentos con el fin de sustentar el incumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedencias de la acción de tutela contra providencia judicial.

En ese orden, advirtió que en el desarrollo del trámite judicial que dio lugar al auto que se inculpa, el accionante no presentó los recursos ordinarios dispuestos por el legislador para controvertir la decisión adoptada por la autoridad judicial, a saber, el recurso de apelación en contra del auto mediante el cual el accionado decretó la medida cautelar de embargo sobre las cuentas bancarias administradas por Bancolombia y BBVA de titularidad del Hospital.

Apoyó sus argumentos advirtiendo que al juez constitucional no le está dado extender su actuación para resolver una cuestión litigiosa, creando un obstáculo para la ejecución de las órdenes impartidas por el juez ordinario, e incluso modificando y cambiando las formas propias de cada juicio. Pese a ello, advirtió que es posible el estudio de una decisión judicial en instancia de tutela en el sentido de confrontar los argumentos que erigieron la providencia con los postulados de la norma superior, en orden a verificar el estricto cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales, más no en virtud de la simple apreciación particular respecto de las determinaciones adoptadas por las autoridades judiciales, y concluyó: “En ese orden, resulta claro, que para el momento en que fue decretada la medida cautelar era posible que la parte afectada interpusiera el recurso de apelación para agotar los medios ordinarios de defensa, establecidos por el legislador para controvertir la decisión dictada durante el trámite judicial, sin que se advierta circunstancia especial que le impidiera a la parte actora agotar dicho recurso contra la providencia que decretó la medida cautelar dentro de la oportunidad procesal correspondiente, por tanto, no resulta de recibo que se haga uso la acción de tutela como medio para subsanar la negligencia en el trámite de los procesos judiciales.”.

Tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Agregó que el accionante cuenta con el incidente de levantamiento de la medida cautelar, dispuesto en el artículo 597 del Código General del Proceso, el que además fue promovido por el Hospital hasta el día siguiente de haberse radicado la presente acción de tutela, en otras palabras, suscitó esa instancia de manera simultánea al trámite bajo estudio, y resaltó que la “solicitud (…) hasta la fecha de esta sentencia no ha sido resuelta, por lo que debe advertirse que la tutela no está instituida como un mecanismo paralelo, ni para desplazar los mecanismos legales ordinarios, es residual y subsidiaria”.

IV. IMPUGNACIÓN 4.1. Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó impugnación, recordando que la finalidad que ostenta la acción de tutela instaurada contra la decisión adoptada por el Juez es la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida y la seguridad social de los pacientes hospitalizados en sus instalaciones, servicio que depende de los recursos asignados en el Sistema General de Seguridad Social en la Salud.

Señaló que esta entidad tiene la obligación de realizar el pago a los empleados, honorarios de médicos, especialistas, enfermeras y personal de cuidados intensivos por Covid-19, personal asistencial y administrativo y la adquisición de los insumos necesarios para el normal desarrollo de sus funciones, pese a ello, no han sido cumplidas por el Hospital como resultado del congelamiento de las cuentas aunque en aquellas se recauden recursos con naturaleza inembargable como quiera que se encuentran destinado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a la ADRES.

Puso de presenté la actual emergencia sanitaria destacando que siendo la única unidad de cuidado intensivo de la región y ad portas de iniciar el Plan Nacional de Vacunación, es relevante que resulte afectada la prestación del servicio como consecuencia del embargo sobre las cuentas bancarias del Hospital, que es referente en segundo nivel de complejidad, en la cabecera municipal y los Municipios aledaños a Chinchiná – Caldas.

Sobre la inembargabilidad de los recursos destinados al Sistema General de Seguridad Social en la Salud, trajo a estudio la Circular 014 del 8 de junio de 2018 expedida por la Procuraduría General de la Nación que dilucida sobre el principio exponiendo que son recursos de destinación específica, y la Circular 01 de 21 de enero de 2020 de la Contraloría General de la República que expone un estudió reiterativo sobre la figura en mención. Reiteró los argumentos que sustentan el cargo presentado contra la providencia judicial que acusa: el defecto sustantivo como consecuencia de un yerro en la interpretación de las normas aplicables a su caso judicial, y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar, se conceda el amparo solicitado. 4.2.

El Procurador 37 Judicial II en Asuntos Administrativos impugnó la decisión de primera instancia argumentado que aun cuando es cierto que la acción de tutela contra providencia judicial implica para su procedencia el cumplimiento de los requisitos generales dentro de los que se encuentra el de subsidiariedad, no puede negarse que el caso que se estudia reviste de circunstancias especiales de infracción directa a la Constitución Política.

En ese sentido, afirmó que el decreto de la medida cautelar infringió directamente el artículo 48 superior y que tal situación no puede ser opacada a la luz de la negligencia de la accionante frente a la presentación de los recursos ordinarios previstos por el legislador. Manifiesta que no es dable sanear las fallas del juez y de la aquí accionante a costa de violentar las disposiciones superiores.

Recalcó que se trata de recursos de la salud con destinación específica y protección constitucional reforzada por el artículo superior en mención y las leyes vigentes, que deben ser atendidas, con mayor razón frente a la actual época de pandemia por la que atraviesa el país. Por esta razón, en su consideración, la presente solicitud de amparo pone de presente más que una decisión judicial acusada, un desquebrajo directo al sistema jurídico protegido por la carta política, sin olvidar que estaría en peligro la salud de muchos colombianos, especialmente los residentes del Municipio de Chinchiná. Mencionó que, aun cuando el principio de inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones no puede ser considerado absoluto, en la presente solicitud de amparo no se configura ninguna de las excepciones a esta figura, a la luz de las últimas disposiciones legislativas que hacen más estricta la prohibición de embargar los recursos de esta naturaleza, esto es, el Decreto 780 de 2016 y la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

Concluye argumentado que para el cumplimiento de las sentencias judiciales deben adoptarse medidas suficientes sin necesidad de vulnerar el artículo 48 superior, por ejemplo, la parte ejecutante debe buscar primero los recursos propios y de libre destinación del Hospital, sin que la única opción sea embargar los del Sistema General de Participaciones, y la sentencia cuya ejecución se pretende no es una condena que ampara los recursos del Sistema General de Participaciones, por lo que para que proceda la excepción de inembargabilidad los recursos deben ir dirigidos a sentencias que coinciden con la fuente de destinación específica de los recursos.

Solicita revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones del accionante. V.CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

HECHOS 5.2.1. El 15 de febrero del presente año el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, profirió el auto interlocutorio número 0036/2021, mediante el cual libró mandamiento de pago dentro del trámite de ejecución de la sentencia judicial proferida en virtud de un proceso de reparación directa promovido por Gloria Yazmín Gómez y otros, en donde se condenó al Hospital al pago de los perjuicios causados como consecuencia de una falla médica; así pues, en esta providencia se decretó como medida cautelar el embargo de los recursos disponibles en las cuentas bancarias administradas por Bancolombia y el BBVA a nombre de la ejecutada, en un montón no superior a $661.087.000 millones de pesos. 5.2.2.

Los bancos citados certificaron que los productos que se encuentran bajo su administración y de titularidad del Hospital, recaudan los recursos destinados al Sistema General de Participaciones y a la prestación del servicio de salud, por lo cual gozan de inembargabilidad. 5.2.3. En consideración de la parte accionante, como consecuencia del embargo de estas cuentas bancarias, el Hospital no ha podido garantizar en debida forma la prestación del servicio de salud a los habitantes del Municipio de Chinchiná – Caldas, ni adquirir las obligaciones tendientes a cumplir con el Plan General de Vacunación iniciado por el Gobierno Nacional; razón por la cual presentó la solicitud de amparo de la referencia. 5.2.4.

Posteriormente y de forma paralela al desarrollo de la presente instancia, el Hospital radicó un incidente de levantamiento de medida cautelar de embargo ante el juez de conocimiento del trámite de ejecución de la condena, con fundamento en el principio de inembargabilidad de los recursos y la actual emergencia sanitaria por la que atraviesa el país.

5.3. ANALISIS DE LA SALA

5.3.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Tratándose de tutelas contra providencias judiciales, la jurisprudencia constitucional adoptó los siguientes requisitos de carácter general, los cuales han sido acogidos por esta Corporación[3]: “(…) a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones13.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable14.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración15.

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora16.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible17.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela18.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” En consideración a lo expuesto, la Sala advierte que, cuando se cuestiona una providencia judicial por medio de una acción de tutela, el demandante debe cumplir con los requisitos de procedencia. En este sentido, el éxito de la solicitud de amparo en estos eventos se encuentra supeditado al cumplimiento de los denominados requisitos generales de procedencia, a la verificación de al menos una de las “causales específicas de procedibilidad” que representan las razones concretas por las cuales se puede acusar una providencia judicial de infringir derechos fundamentales, y a que el actor despliegue una carga argumentativa consistente en explicar las anomalías de la providencia, que se pueden enmarcar dentro de las siguientes categorías: a) El defecto material o sustantivo; b) La violación directa de la Constitución; c) El defecto fáctico; d) El defecto procedimental; e) La decisión sin motivación; f) El defecto orgánico; g) El desconocimiento del precedente, y h) El error inducido, o, como mínimo, que en la petición de amparo haga una exposición suficientemente clara de los hechos y derechos que la fundamentan, de forma tal que el juez constitucional pueda deducir, sin elucubraciones, cuál es el defecto que la parte actora reprocha de la providencia. 5.3.2.

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con lo anterior, el análisis de las acciones de tutela contra providencias judiciales exige una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

En ese orden, la Sala analizará, en primer lugar, si se cumplen los requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela formulada por el Hospital en contra del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, con ocasión del auto interlocutorio de 15 de febrero de 2021, mediante el cual se decretó la medida cautelar de embargo sobre los dineros que posee la entidad accionante en los productos bancarios administrados por las entidades Bancolombia y Banco BBVA, dentro del proceso de ejecución de sentencia condenatoria proferida en el desarrollo del medio de control de reparación directa promovido por Gloria Yasmín Arias y otros tramitado bajo radicado número 66001-33-33-004-2013- 00129-00.

En el presente caso, llama la atención de esta Sala el cumplimiento del requisito general subsidiariedad por cuanto la accionante inició un incidente de levantamiento de medida cautelar de embargo, paralelamente con la presentación de la solicitud de amparo de la referencia, tal como se verá de párrafos subsiguientes. 5.3.2.1. Requisito general de subsidiariedad 5.3.2.1.1.

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[4], la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos.

Respecto al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, la Corte Constitucional[5] ha señalado que se pueden presentar dos escenarios: i) cuando el proceso ha concluido, y ii) cuando el proceso se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, ha precisado que la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Posición que se ha reiterado por el Tribunal Constitucional[6] y que se ha acogido por esta Sección[7], al señalar que la acción de tutela contra providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[8]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[9]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico[10]”.

No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable[11]. 5.3.2.1.2.

Ahora bien, de la lectura y alcance del escrito de tutela, de las impugnaciones, así como del concepto presentado por el Ministerio Público, la Sala observa que resulta necesario hacer precisión sobre los siguientes puntos, en primer lugar, la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de los pacientes que atiende la accionante, se predican respecto de la decisión judicial mediante la cual la parte accionada decretó el embargo de las cuentas bancarias de titularidad del Hospital, en las cuales se recaudan recursos destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Participaciones, por lo que al no disponer de los mismos, no le es posible garantizar la debida prestación del servicio de salud a la comunidad de Chinchiná – Caldas, ni cumplir con las obligaciones que se presentan con ocasión de la pandemia Covid-19.

Visto lo anterior, es correcto afirmar que el Hospital pretende a través de la solicitud de amparo, que se desembarguen las cuentas bancarias afectadas con la medida decretada por el Juzgado, en la ejecución de la condena proferida dentro de un proceso de reparación directa que lo encontró responsable de causar perjuicios por falla en el servicio.

Por esta razón, además de presentar la acción de tutela que aquí se pondera, el accionante radicó incidente de levantamiento de medida cautelar de embargo ante el juez de conocimiento, en donde presentó similares argumentos a los aludidos en esta instancia, dirigidos a poner de presente el principio de inembargabilidad de los recursos destinados a la salud y las obligaciones que impone la pandemia Covid-19 para la prestación de sus servicios.

Así pues, en principio es claro para esta Sala que, no le corresponde al juez constitucional el análisis de la procedencia de la medida cautelar de embargo decretada sobre las cuentas bancarias de titularidad de la accionante, comoquiera que aquello le compete al juez ordinario; pese a ello, este estudio si resultaría plausible en presencia de un actuar defectuoso de la autoridad judicial al momento de adoptar la decisión en particular, por cuanto de allí podría resultar el riesgo o inminente vulneración de los derechos fundamentales, circunstancias que no se encuentran debidamente acreditadas en el proceso, como se verá más adelante.

En ese orden, es evidente que lo pretendido por el accionante en esta instancia, a saber, el desembargo de las cuentas bancarias que recaudan recursos destinados a la salud, simultáneamente es objeto de examen por parte de la autoridad judicial que adoptó la decisión inculpada, en el trámite del incidente de levantamiento de medida cautelar de embargo, por lo cual, no hay lugar a invadir la competencia del juez ordinario, máxime si el mencionado proceso no ha concluido[12], pues el accionante tiene en su favor la interposición de los recursos ordinarios dispuestos por el legislador para controvertir las decisiones que se tomen sobre el asunto.

De lo anterior se colige que, no cabe acudir a la acción de tutela como un mecanismo de protección alterno, puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado, agotando las competencias del respectivo juez natural. En este sentido, precisó la Corte Constitucional en sentencia T-504 de 2000, referenciada en el fallo C-590 de 2005: “(…) La acción de tutela entonces es subsidiaria, procede sólo cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios, que tienen preferencia. Cuando el juez incurre en una vía de hecho, es posible corregir el error mediante los recursos establecidos dentro del proceso, la reposición, la apelación y el extraordinario de casación, reservándose la tutela para un momento posterior, cuando se han agotado los medios de defensa ordinarios, conservándose así su carácter residual.

No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio, sobre todo tratándose de una interpretación judicial que en sí misma es una facultad del juez de conocimiento, y por consiguiente debe ser definido dentro de las instancias y las jerarquías establecidas dentro de la jurisdicción ordinaria.

(…) Es cierto que el trámite de la acción de tutela es más rápido que el de los recursos interpuestos ante otras jurisdicciones, pero si este fuera un criterio para la procedibilidad de esta acción, todos los procesos terminarían tramitándose por esa vía, desconociendo su finalidad de mecanismo subsidiario y residual, siendo por el contrario el agotamiento de los recursos ordinarios un requisito indispensable para poder acudir a la tutela.” Visto todo lo anterior, es evidente que la acción de tutela promovida por el Hospital con miras al levantamiento de la medida cautelar de embargo decretada sobre sus cuentas bancarias, deviene improcedente por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Al respecto, es relevante traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio cunado concurre un perjuicio irremediable, que en la sentencia SU-394 de 2016, precisó: “(…) 14.3. Con todo, ha dicho la Corte que “la sola existencia de otro mecanismo judicial [de defensa] no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción”[13].

El medio previsto debe ser idóneo, es decir, válido y conducente para producir el efecto garante de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Además, debe ser eficaz, lo que implica que debe llevar realmente a la protección oportuna del derecho que se estima vulnerado. (…) 15. Sin embargo, la tutela puede ser eventualmente procedente en aquellos casos en que se dé la existencia efectiva de un perjuicio irremediable y se requiera evitar que se consolide dentro de un proceso, la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 16.

En tales circunstancias, esta Corporación ha señalado que la protección constitucional se debe dar de forma transitoria, acogiendo las siguientes consideraciones: “…el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela.

En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio en forma definitiva”[14]. 17. La exigencia del perjuicio irremediable para la procedencia de la tutela en tales casos, se deriva normativamente del tercer inciso del artículo 86 superior que dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” y del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que también prevé que la tutela no procederá “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 18.

En esta última hipótesis, esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega.

En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas”[15] subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado.

(iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. 19. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado.

Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”[16](…).” (subrayas fuera del texto original).

Así pues, en el presente caso no es posible aseverar que la afectación que el accionante predica en virtud del embargo de cuentas bancarias de las que es titular, es cierta e inminente, en el sentido de establecer una amenaza real a los derechos fundamentales invocados, pues, sus argumentos están presentados de manera tan general que es improbable determinar el perjuicio concreto derivado de la retención del monto de recursos embargados, pues aun cuando insiste en la dificultad de cumplir con obligaciones financieras causadas en el servicio de salud que presta, sería desacertado afirmar que el porcentaje de los dineros retenidos en virtud de la orden judicial, son los únicos con los que la institución de salud cuenta para la ejecución de las funciones a su cargo.

Se colige entonces, que la acción de tutela presentada por el Hospital en contra del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, por vulnerar los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social de los pacientes atendidos por esa entidad, al proferir una medida cautelar de embargo sobre cuentas bancarias que recaudan recursos destinados al sector salud, es improcedente en ausencia del requisito de subsidiariedad y de no acreditarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de 12 de marzo de 2021, por medio de la cual la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por la E.S.E. Hospital San Marcos de Chinchiná – Caldas, pero en virtud de los argumentos que aquí se presenta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de marzo de 2021 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante el Hospital. [2] En adelante el Juzgado. [3] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño. [4] Por el cual se reglamenta la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política. [5] Posición que se desarrolló en sentencia T-113 de 2013 y que se reiteró en sentencia T-103 de 2014 [6] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014 [7] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-15- 000-2017-03006-00, Actor: Fabio Nelson Flórez Tobón y otros, Sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Radicación número: 25000-23-42-000-2018-02142-01, Actora: Oliva Pinzón de Castro. [8] Sentencias T-113 de 2013, T-103 de 2014, SU-695 de 2015, entre otras. [9] La Corte ha sido enfática en señalar que es deber de quien presenta una acción de tutela contra providencias judiciales haber ejercido los recursos ordinarios procedentes en aras de la protección de los derechos que se estiman conculcados.

Consultar Sentencia SU-297 de 2015. Corte Constitucional, Sentencia T-150 de 2016. [10] En la Sentencia T-396 de 2014 al respecto se afirma lo siguiente: “Es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya ag otado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”.

En igual sentido Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [11]Al respecto ver la sentencia T-150 de 2016. [12] Cabe mencionar que, de la búsqueda en el sistema de consulta de procesos de la rama judicial, puede verse que dentro del incidente de levantamiento de medida cautelar de embargo promovido por el accionante ante el juez de conocimiento, se profirió decisión en el sentido de negar la solicitud del ejecutado el 12 de abril de 2021; sin embargo, la decisión es susceptible del recurso de reposición en virtud de lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. [13] Entre otras sentencias SU-961 de 1999, T-972 de 2005, T-068 de 2006 y T-580 de 2006. [14] Sentencia T-235 de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Sentencia T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería. [16] Sentencia T-290 de 2005.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.