MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CRITERIO ORGÁNICO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / MUNICIPIO El presente asunto corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa, en cuanto se plantea una controversia sobre el cumplimiento y la validez de un contrato estatal, así como del acto con el que fue liquidado, suscrito por una entidad pública, como lo es el municipio de Santiago de Cali.

Esta Subsección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón a su cuantía. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 152 MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La ejecución del Contrato (…) se extendía en el tiempo, por lo que requería liquidación, conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

Como el Contrato (…) fue liquidado unilateralmente por la entidad contratante, el término de caducidad bienal del medio de control de controversias contractuales se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto con el que fue liquidado unilateralmente, según al artículo 164 núm. 2 lit. j) del CPACA y la jurisprudencia unificada de esta Sección. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, consultar providencia de 1 de agosto de 2019, Exp. 62009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / RESTRICCIONES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / DEBERES DEL JUEZ / OBLIGACIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO La autonomía negocial, (…) se encuentra limitada por las normas imperativas de superior jerarquía, de orden público e interés general, por lo que los negocios jurídicos que las contraríen y que, por tanto, sean absolutamente nulos, no deben producir efectos jurídicos.

Para evitarlo, en el derecho civil colombiano se establece el deber del juzgador de declarar oficiosamente la nulidad absoluta “cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato” (artículo 1742, CC). En los contratos estatales, la autonomía de la voluntad acusa restricciones más estrictas, en razón a los intereses que con estos se persigue.

Esto explica que, en este ámbito, no haya requerido el legislador que la constatación de una nulidad sea manifiesta, para que su declaración judicial oficiosa sea procedente. (…) Cuando una norma intersubjetiva, como la nacida de un negocio jurídico, sea inválida por oponerse a normas superiores en las que el interés general se halle inmiscuido, corresponde al juzgador poner fin a la relación jurídica que nació viciada, con la declaración de su nulidad absoluta, evitando así que continúe generando los efectos que nunca debió producir.

Para esta Subsección resulta así claro que, al advertir que un contrato es nulo de nulidad absoluta, esta debe ser declarada antes de adentrarse en el juicio de responsabilidad contractual, como el propuesto por el actor, que supone un incumplimiento de lo estipulado. Tiene así primacía, en estos asuntos, el mantenimiento del orden constitucional y legal, como lo ha determinado el legislador de antaño. En razón a ello, esta Corporación ha procedido a declarar oficiosamente la nulidad absoluta en asuntos similares, como a continuación se expone.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y finalidad de la nulidad absoluta del contrato, consultar providencias de 21 de febrero de 2011, Exp. 17555, C.P. Enrique Gil Botero; de 23 de marzo de 2011, Exp. 17072, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 24 de junio de 1997, Exp. 4816.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / LÍMITES A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECAUDACIÓN DEL TRIBUTO / RECAUDO DEL TRIBUTO / RESTRICCIONES DE LA ENTIDAD RECAUDADORA DEL TRIBUTO / ENTIDAD AUTORIZADA PARA EL RECAUDO DEL IMPUESTO / VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / VALIDEZ DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONDICIONES DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / LÍMITES A LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RECUENTO JURISPRUDENCIAL / RESEÑA JURISPRUDENCIAL En la jurisprudencia administrativa y, en particular, de esta Sección, se ha resuelto una serie de casos en los que se ha declarado la nulidad absoluta de contratos de presentación de servicios que, como el presente, se relacionaban con la recaudación de tributos.

Conviene, pues, el estudio de los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, como premisa jurídica del juicio de validez contractual en el sub lite. (…) A la luz de la jurisprudencia de la Sección Tercera (…), resulta claro que la del cobro de tributos a particulares se encontraba vedada antes de la entrada en vigor de la Ley 489 de 1998, tras lo cual, la atribución parcial de funciones quedó sujeta a la expedición de un acto administrativo atributivo y la suscripción de un convenio, siempre que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función. En ningún caso, sin embargo, podrá atribuírsele a particulares funciones relacionadas con la investigación de bienes de particulares, la determinación del tributo, ni la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, ni la celebración de acuerdos de pago, ya que con ello se produce un vaciamiento de la función administrativa.

La instrumentalización del proceso y proyección de documentos en el cobro coactivo puede ser atribuida a particulares, en cuanto la administración conserve la regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa en todo momento, lo que no ocurre cuando el contratista determine la oportunidad de los cobros, liquide los tributos, defina los sujetos pasivos de la obligación tributaria y cuando, en general, la entidad contratante no se reserve con claridad el poder decisorio sobre las actuaciones proyectadas, sin que sea suficiente el pacto de la mera supervisión y control del negocio, o la firma de los actos proyectados.

En todo caso, en estos contratos no puede estipularse un precio, para efectos presupuesto y garantía, que no refleje el monto real del contrato que resultaría por la fijación paralela de honorarios, ni que su cobro se haga con cargo directo a los ingresos tributarios, sin ser presupuestados ni ordenados. Y los datos de los contribuyentes, proporcionados al contratista, deben restringirse a lo estrictamente necesario, por lo que debe estipularse la obligación de guarda de confidencialidad y de adecuado manejo.

Por último, cabe añadir que el legislador, siguiendo los postulados de la jurisprudencia administrativa, proscribió expresamente la posibilidad de delegar funciones administrativas relacionadas con el cobro de tributos, quedó completamente proscrita con la Ley 1386 de 2010, (…) por constituir una cesión de función administrativa intransferible o por no ajustarse a los requerimientos que, para su transferencia, prescribió la Ley 489 de 1998 (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 210 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 1 LITERAL D / LEY 498 DE 1998 - ARTÍCULO 110 / DECRETO 2170 DE 2002 - ARTÍCULO 13 / LEY 1386 DE 2010 - ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre validez de los contratos suscritos para el recaudo de tributos y el ejercicio de la función administrativa por particulares, consultar providencias de 14 de octubre de 1999, Exp.

AC–8706; de 22 de septiembre de 2004, Exp. 13255, C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 17 de junio de 2007, Exp. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 21 de febrero de 2011, Exp. 17555, C.P. Enrique Gil botero; de 23 de marzo de 2011, Exp. 17072, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 23 de julio de 2014, Exp. 35054, C.P. Hernán Andrade Rincón (E); de 26 de febrero de 2015, Exp. 30759, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; de 13 de mayo de 2015, Exp. 29200, de C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 29 de julio de 2015, Exp. 37390, C.P. Hernán Andrade Rincón (E); de 9 de marzo de 2016, Exp. 34322, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de la Corte Constitucional, de 3 de noviembre de 1999, Exp.

C-866, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; de 9 de septiembre de 2003, Exp. C-776, M.P. Manuel Cepeda Espinosa; y concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 4 de noviembre de 2004, Rad. 1592, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo ATRIBUTOS DEL MUNICIPIO / COBRO COACTIVO DE TRIBUTOS / COMPETENCIA PARA EL COBRO COACTIVO DE TRIBUTOS / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO / PROCESO DE COBRO COACTIVO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA / JURISDICCIÓN COACTIVA / AUTORIDAD QUE EJERCE JURISDICCIÓN COACTIVA / COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN COACTIVA / FACULTADES DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA / FUNCIONES DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA / NORMATIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA / PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA / RECAUDO DEL TRIBUTO / RECAUDACIÓN DEL TRIBUTO / TRIBUTO TERRITORIAL / IMPUESTO MUNICIPAL / RESTRICCIONES DE LA ENTIDAD RECAUDADORA DEL TRIBUTO / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / LÍMITES A LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA El cobro de tributos municipales se realiza a través del proceso coactivo previsto en los artículos 823 a 842-2 del Estatuto Tributario, cuya aplicación se extiende a los municipios, según el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006.

En este procedimiento, el funcionario competente, quien tiene amplias facultades de fiscalización e investigación de los bienes del deudor para asegurar el cumplimiento de las normas tributarias: (i) emite y notifica el mandamiento de pago, con base en alguno de los títulos ejecutivos aceptados (arts. 684 y 825-1 a 828-1); (ii) decreta, tramita y levanta el embargo y secuestro preventivo de bienes (artículo 837 a 839);

(iii) resuelve las excepciones propuestas por el contribuyente (arts. 830 a 833-2); (iv) en caso de impago, sin que las excepciones propuestas prosperen, ordena el remate o adjudicación de los bienes del deudor (arts. 834, 836 y 840); y (v) puede celebrar acuerdos de pago, con los que se suspende el proceso de cobro (art. 841). (…) Estas son las gestiones administrativas y jurisdiccionales con las que se produce la reclamación de tributos, a la que también se obligó el actual demandante, conforme al núm. 1º de la cláusula 2º, cuyo encargo directo a particulares ha sido proscrito claramente en la jurisprudencia administrativa.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 832 Y SS / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 66 / LEY 1066 DE 2006 - ARTÍCULO 5 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva, consultar providencias de 22 de agosto de 2013, Exp. 0349-12, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; de 23 de julio de 2014, Exp. 35054, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / EXIGIBILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / IRREVOCABILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / REQUISITOS DEL CONTRATO / REQUISITOS DEL CONTRATO ESTATAL La constitución de un amparo de cumplimiento, instrumentalizado en la póliza, es una exigencia legal, que se requiere para la ejecución del contrato, con el propósito de garantizar la indemnidad del patrimonio público ante los eventuales perjuicios que un incumplimiento del contrato pudiera generar.

No es una simple carga formal, ni un mero capricho, que pueda ser burlada con el pacto de una cifra irrisoria (…). FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 19 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligatoriedad de la constitución de un amparo de cumplimiento, consultar providencias 22 de octubre de 2012, Exp. 20967, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECAUDACIÓN DEL TRIBUTO / RECAUDO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA / RECAUDO DEL TRIBUTO / PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / IMPROCEDENCIA DE LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / OBJETO DEL CONTRATO / OBJETO ILÍCITO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO La Sala, (…) ha constatado que, con la manera en la que en el Contrato (…) se convino el monto del precio, los honorarios y la forma de pago, fueron vulneradas las normas en materia presupuestal, así como el requisito legal de constitución de la garantía de cumplimiento.

Por otro lado, quedó claro que las prestaciones que configuran el servicio al que el actual demandante se obligó implicaban la atribución, a un particular, de funciones administrativas de recaudo de tributos, cuya transferencia a través del contrato de prestación de servicios, como el suscrito, no está permitido en el ordenamiento colombiano, en el que —conforme a la Constitución— el ejercicio de funciones públicas está definido por la ley, en la cual que tienen que definirse también las funciones que pueden ser delegadas por los alcaldes, y las condiciones en las que los particulares pueden ejercer funciones administrativas.

Además, para la ejecución del contrato se requería información, a cuya entrega se obligó el municipio contratante, sin preverse estipulación alguna que reservara su uso para los fines exclusivos del contrato ni, menos aún, se sometiera a reserva, como se requería en un contrato de este tipo. (…) No queda pues más que concluir esta Subsección que la ejecución del programa de conductas mutuas jurídicamente vinculantes que se configuró con el Contrato (…) traería consigo una violación del derecho público colombiano, por lo que no puede ser amparado por el Estado, configurándose así un objeto ilícito, que da lugar a la declaración de la nulidad absoluta del contrato, conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

(…) Así pues, a partir de una confrontación del ordenamiento jurídico con el texto del Contrato (…) y los documentos que de éste forman parte, siendo su celebración un hecho reconocido por las partes, procederá la Sala a confinar la decisión anulatoria de primera instancia, en cumplimiento del artículo 45 de la Ley 80 de 1993. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 210 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 211 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato con objeto ilícito, consultar providencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 27 de marzo de 2014, Exp. 26939, C.P. Hernán Andrade Rincón. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECAUDACIÓN DEL TRIBUTO / RECAUDO DEL TRIBUTO / OBJETO ILÍCITO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / RESTITUCIONES MUTUAS / IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / FALTA DE PRUEBA DE RESTITUCIONES MUTUAS / NEGACIÓN DE RESTITUCIONES MUTUAS Un tratamiento diferente ha dado esta Judicatura a las restituciones mutuas en casos de nulidad contractual, en cuanto el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, a diferencia del 1525 del Código Civil (…).

En este caso, sin embargo, el demandante nunca manifestó que hubiera ejecutado ni intentado ejecutar el Contrato (…) ni, menos aún, que el municipio de Cali se hubiera beneficiado porque hubiera servido al interés público. Tampoco buscó probarlo, ya que las pruebas en cuyo decreto, como medio para la acreditación de perjuicios, insistió el actor a lo largo de ese proceso, no buscaban demostrar el beneficio que tuvo el municipio, sino el que hubiera podido obtener si hubiera sido ejecutado, lo que no ocurrió, conforme al acuerdo de las partes.

(…) Por lo tanto, el hecho cuya comprobación se requiere para el reconocimiento de perjuicios, consistente en el beneficio de la entidad contratante, no forma parte de la causa petendi, ni buscó probarse, por lo que no procede el reconocimiento de restitución alguna a favor del señor (…), como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del Contrato (…) por objeto ilícito.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1525 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las restituciones mutuas en casos de nulidad contractual, consultar providencias de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 27 de marzo de 2014, Exp. 26939, C.P. Hernán Andrade Rincón; de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 28 de agosto de 2017, Exp. 76001-31-03-009-2000-00659-01.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00118-01(48784) Actor: ORLANDO ZÚÑIGA MOSQUERA Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Nulidad absoluta.

Subtema 1. Objeto ilícito de contrato relacionado con el cobro de tributos municipales. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), que declaró de oficio la nulidad del contrato suscrito el veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007) y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El actor pretende que se declare el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios, suscrito el 24 de mayo de 2007, para efectuar la reclamación de tributos municipales. El a quo declaró, de oficio, la nulidad absoluta del contrato, lo que el apelante controvierte. II.

ANTECEDENTES: 2.1. El treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), Orlando Zúñiga Mosquera presentó demanda[1] contra el municipio de Santiago de Cali (“municipio de Cali”), a través del medio de control de controversias contractuales, en la que pretende que: (i) se declare que hizo uso indebido de la faculta de liquidar unilateralmente el contrato 4121.26.01.040-2007 del 24 de mayo de 2007 (“Contrato de 24 de mayo de 2007”);

(ii) se declaré que el municipio incumplió tal contrato; y, como consecuencia, que (iii) se condene al pago de treinta y nueve mil novecientos un millones quinientos mil pesos ($39.901’500.000), correspondientes a los honorarios por el valor que “debió recaudar el municipio de Cali”. En apoyo de sus pretensiones, el demandante enuncia los siguientes hechos: 2.1.1.

Orlando Zúñiga Mosquera y el municipio de Cali, a través de la Dirección Jurídica —según el Decreto de delegación 0014 del 17 de mayo de 2006— suscribieron el contrato 4121.26.10.040-2007 el 24 de mayo de 2007 (“Contrato de 24 de mayo de 2007”), que tenía por objeto la “prestación de servicios profesionales de abogado para efectuar la reclamación del impuesto de espectáculos públicos, los intereses de mora y la indexación originada en el no pago de las transferencias que por ley le corresponde la municipio de Santiago de Cali, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 12 de 1932, Ley 33 de 1969, Decreto 21 de 1972 y Ley 181 de 1995”. 2.1.2.

El acta de inicio del Contrato de 24 de mayo de 2007 fue suscrita ese mismo día por el Director Jurídico de la Alcaldía de Cali y el actor. 2.1.3. El plazo de ejecución contractual expiró el 24 de mayo de 2008, y con la Resolución 4121021-0006001 del 21 de mayo de 2010, fue liquidado unilateralmente el Contrato de 24 de mayo de 2007 por el municipio de Cali, por considerar que la ejecución del objeto contractual era jurídicamente imposible. 2.1.4.

El señor Zúñiga Mosquera se notificó personalmente del anterior acto el 27 de julio de 2010, y el 5 de agosto de 2010 se notificó a Liberty Seguros S.A. 2.1.5. La Resolución 4121021-0006001 de 2010 fue confirmada íntegramente por medio de la Resolución 4121.0.21.00105 de 27 de septiembre de 2010. El accionante adujo, como fundamentos de derecho de las pretensiones, que el contrato había sido liquidado con falsa motivación, ya que tenía por objeto el cobro de un impuesto cuya exequibilidad había sido reconocida con la sentencia C-537 de 1995, sobre el cual se había pronunciado la Sección Cuarta de esta Corporación, en sentencia del 12 de abril de 2007[[2]]; impuesto que se diferencia al establecido en la Ley 643 de 2001, cobrado por ETESA, Coljuegos o las beneficencias departamentales, y con destino a la salud, lo que no comprendió la oficina jurídica del municipio demandado.

Agregó que no se dieron las circunstancias excepcionales que dan lugar a la terminación unilateral del contrato. 2.2. La demanda fue admitida con el auto interlocutorio núm. 234 del 10 de agosto de 2012[[3]]. 2.3. El cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012), el actor presentó adición a la demanda[4], en la que solicitó que, además de las pruebas pedidas anteriormente, se oficiara a la Beneficencia del Valle del Cauca, a Gtech Foreing Holdings Corporation y a la Secretaría de Hacienda de Cali, para que informaran sobre el valor de las ventas de chance, Baloto y rifas entre el 2002 y el 2007 en Cali. 2.4.

La adición a la demanda fue admitida a través del auto interlocutorio núm. 299 del 17 de octubre de 2012[[5]]. 2.5. El Alcalde de Cali, a través de la jefe de la Oficina de la Dirección Jurídica del municipio de Santiago de Cali[6] (en adelante, “municipio de Cali”), contestó la demanda con escrito[7] en el que se opuso a las pretensiones.

Adujo que: (i) el actor no indicó las normas violadas ni el concepto de la violación, (ii) no hay lugar a indemnización, ya que las obligaciones del contratista eran de resultado y no existe prueba siquiera sumaria de que el demandante hubiera adelantado gestiones para la ejecución del contrato ni de los perjuicios deprecados; (iii) la entidad no terminó el contrato unilateralmente, ya que su plazo de ejecución había concluido, sino que lo liquidó conforme a los artículo 60 y 61 de la Ley 80, lo que no constituye una facultad exorbitante;

(iv) el demandante no precisó las obligaciones que habrían sido incumplidas por el municipio; y que (v) la ejecución del contrato era jurídica y materialmente imposible. 2.6. En escrito independiente[8], propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales, a lo cual dio respuesta el actor[9]. 2.7. La audiencia inicial, en la que el Tribunal resolvió sobre el fondo del asunto, se desarrolló el doce (12) de agosto de dos mil trece (2013)[10]. 2.7.1.

Tras descartar la existencia de causales de nulidad y desestimar la excepción de inepta demanda, el Tribunal determinó que las partes estaban de acuerdo en los siguientes hechos: 2.7.1.1. La suscripción del Contrato de 24 de mayo de 2007, que tenía por objeto “la prestación de servicios profesionales de abogado para efectuar la reclamación de impuesto de espectáculos públicos, los intereses de mora y la indexación originada en el no pago de las transferencias que por ley le corresponde al Municipio de Santiago de Cali, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la ley 12 de 1932, Ley 33 de 1969, decreto 21 de 1972 y ley 181 de 1995”. 2.7.1.2.

La suscripción del acta de inicio el 24 de mayo 2007, con un plazo de ejecución de doce (12) meses a partir de ese momento. 2.7.1.3. Que el Contrato de 24 de mayo de 2007 fue liquidado unilateralmente por medio de la Resolución 4121021-0006001 del 21 de mayo de 2010, al no haberse podido ejecutar debido a la “imposibilidad jurídica por parte del Municipio de Santiago de Cali, de permitir la ejecución del objeto contractual correspondiente”, habiéndose vencido el plazo de ejecución desde el 24 de mayo de 2008. 2.7.2.

Luego de definir el litigio[11], el a quo resolvió tener como pruebas a los documentos aportados en la demanda y en su contestación, y negar las pruebas documentales pedidas a través de oficios a la Beneficencia del Valle del Cauca, GTECH FOREING HOLDINGS CORPORATION y a la Secretaría de Hacienda de Cali, “toda vez que pretenden acreditar un quantum, tema que no es objeto de controversia en el presente proceso”.

Negó asimismo el testimonio del jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Santiago de Cali en el año dos mil siete (2007), “por encontrarse acreditado lo que con ella se pretende a través de las pruebas documentales aportadas y por la razón mencionada anteriormente, que se refiere a que el problema se limita a la legalidad del contrato”. 2.7.3.

El actor apeló la negación de las anteriores pruebas, pero el recurso no le fue concedido, por considerar el Tribunal que la decisión no era apelable, conforme al artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), del que sólo se aplican los numerales 1º, 2º, 3º y 4º a los asuntos sustanciados por los Tribunales Administrativos.

Ultimó el Tribunal que, “[p]or ser un asunto de puro derecho, se continuará con la etapa de sentencia”. 2.7.4. Las partes formularon sus alegatos, tras lo cual el Tribunal procedió a dictar sentencia en la que resolvió: “1. DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del contrato No. 4121.26.01.040-2007 de mayo 24 de 2007, suscrito entre el señor Orlando Zúñiga Mosquera y el Municipio de Santiago de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de estos considerandos. 2.

NEGAR las pretensiones de la demanda. […] 5. Por tratarse de un asunto dentro del cual se ha dirimido un aspecto de interés público, por estimarse la demanda en un valor de $39.000.000.000, no habrá lugar a condena en costas”. El Tribunal consideró que, por un lado, el Contrato del 24 de mayo de 2007 es nulo por haberse celebrado con desviación de poder (artículo 44.3, Ley 80), debido a que: (i) el municipio había suscrito el 11 de febrero de 2005 un contrato “para la misma causa” con la Unión Temporal Servicios de Impuestos de Cali (SICALI), lo que debió advertir a través de una actuación coordinada de órganos de la administración con distintas especialidades, (ii) se omitió un proceso de selección objetiva, en un contrato que pareciera ser intuito personae, por un monto de $5.000’000.000, a sabiendas de que tendría un precio potencial del $39.000’000.000, como el que ahora es objeto de reclamo; y (iii) que, para atribuirle funciones de reclamación de tributos municipales, debería haberse seguido el procedimiento establecido en el artículo 111.1 de la Ley 489 de 1998.

Agregó que concurría asimismo la causal de nulidad absoluta por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal (art. 44.2, Ley 80), ya que con el contrato se habrían cedido funciones concernientes al cobro de impuestos, pese a que, como lo consideró la Sección Tercera en sentencia del 17 de mayo de 2007[[12]], la atribución total de funciones de cobro coactivo a particulares no es viable ni es propia del contrato de presentación de servicios.

Añadió que el contrato celebrado con SICALI, el 11 de febrero de 2005, había sido declarado nulo en sentencia del 2 de diciembre de 8 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar que la adjudicación de funciones administrativas relacionadas con la fiscalización, determinación y cobro de tributos quebranta gravemente el principio de legalidad tributaria; ilegalidad que se presenta también en el Contrato de 24 de mayo de 2007.

Por último, el Tribunal advirtió que en las funciones del Director Jurídico de la Alcaldía de Santiago de Cali, definidas en el artículo 57 del Decreto 203 de marzo 16 de 2001, no se encuentra “el beneficio de suscribir contratos en temas tributarios a dicho funcionario”, lo que, según el artículo 87 ejusdem, le compete al Director del Departamento Administrativo de Hacienda Municipal, lo “[…] cual explícitamente consiste en realizar el aforo, liquidación, determinación, facturación, y control de gravámenes y recursos que constituyen las rentas [m]unicipales; recaudo de todos los gravámenes, tributos, contribuciones, tasas, tarifas, derechos, multas y en general todos los ingresos cuyo beneficiario y titular sea el Municipio de Santiago de Cali.

Situación que deja mucho que pensar a la Sala, pues el contrato objeto de la controversia se suscribió por funcionario que carece de competencia para hacerlo”. En consideración a lo anterior, el Tribunal procedió a declarar oficiosamente la nulidad del Contrato de 34 de mayo de 2007, conforme al artículo 45 de la Ley 80 de 1993. Negó, por último, el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas, según el artículo 48 de la Ley 80, debido a que no se había probado que el contrato hubiera sido ejecutado. 2.8.

Con escrito radicado el 27 de agosto de 2013[[13]], el actor interpuso recurso de apelación contra anterior sentencia, a la que se opuso los siguientes cargos: 2.8.1. Que para llevar adelanta la contratación del asunto materia de controversia no era necesario un proceso de selección objetiva, ya que el cobro del tributo definido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1968 a Baloto, casinos y máquinas tragamonedas no era recaudado, porque la administración no tenía conocimiento de la existencia de dicho tributo, lo que requiere un “conocimiento específico” y “el primer profesional del derecho que en Colombia ha esgrimido argumentos serios y fundados sobre el tema es mi representado”. 2.8.2.

Que, al tener por objeto “efectuar la reclamación del impuesto de espectáculos públicos”, la labor del actor se limitaba a “[…] instrumentar y proyectar actos sin lugar a vaciamientos administrativos de ninguna índole”, y no existe prueba de que hubiera invadido funciones de la administración contratante. 2.8.3. Que el Contrato del 24 de mayo de 2007 no tenía la “misma causa” que el suscrito el 11 de febrero de 2005 con SICALI, ya que esta “[…] desarrolló actuaciones de diversa índole salvo las derivadas de las leyes 69 de 1946, 33 de 1968, y los artículos 227 y 228 del decreto 1333 de 1986”, lo que SICALI no era posible, ya que no tenía el “conocimiento específico” para ello requerido. 2.8.4.

Que el Director Jurídico de Cali era competente para la suscripción del contrato controvertido, por la delegación para la celebración de contratos conferida con el numeral 15º del Decreto 0014 del 17 de enero de 2006, conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998 y la sentencia C-561 de 1999. 2.8.5. Y que el contrato anulado tenía por objeto la reclamación de impuestos, a través la proyección de actos administrativos, “[…] para posteriormente ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contenciosos administrativo […]”, por lo que no resulta contrario a los intereses que el legislador buscó satisfacer y, en consecuencia, no se presenta una desviación de poder. 2.8.6.

El recurrente manifestó, por otra parte, que el empleo de audiencia concentrada en este proceso violaba su derecho a la legítima defensa, debido a que: (i) “[…] al no considerar lo pretendido en la demanda, [el Tribunal] se convierte en la contraparte, de allí que en la práctica el actor tenga que asumir dos litigios dentro del mismo proceso, esto es con al parte demandada y con el mismo juez de la causa”;

(ii) decretar pruebas era necesario para decidir sobre el fondo del asunto y, particularmente, las pruebas documentales negadas, así como el testimonio del funcionario que suscribió el contrato, por lo que la nulidad absoluta no estaba plenamente demostrada, como lo requiere el artículo 141 del CPACA; (iii) no se probó que no se hubieran efectuado estudios previos, pero lo contrario hubiera podido acreditarse con el testimonio solicitado, que fue negado pese a haber sido “fustigado” por el a quo; y que (iv) el escrito introductorio y su reforma habían sido admitidos y no se advirtió causales de nulidad, ni la ineptitud de la demanda, por lo que era contradictorio declarar la nulidad del contrato. 2.8.7.

Por último, el recurrente solicitó las pruebas que fueron negadas en primera instancia. 2.9. El recurso fue concedido[14] y luego admitido con auto del 12 de noviembre de 2013[[15]], en el que fueron negadas las pruebas pedidas con la apelación, por no presentarse una de las circunstancias previstas en el artículo 212 del CPACA. Se corrió traslado posteriormente a las partes para alegar y al Ministerio Público para conceptuar[16]. 2.9.1.

El municipio demandado en sus alegaciones[17] puso de presente que, conforme al artículo 1742 del Código Civil (“CC”), la nulidad absoluta debe ser declarada aún sin petición de parte, lo que en este caso procedía debido a que, según la jurisprudencia administrativa colombiana[18]: (i) la delegación de la gestión fiscal en particulares es ilegal;

(ii) no cabe la afectación directa de los recursos que se recauden por impuestos para el pago de contratos, según lo establecido en los artículos 18 y 35 del Decreto 111 de 1996, ya que implicaría la cesión de ingresos corrientes del municipio, omitiendo la inclusión de ingresos en el presupuesto municipal, lo que además implicaría un detrimento patrimonial, ya que debe procurarse un ingreso del 100% de los impuestos; y que (iii) conforme a los artículos 1º y 2º del Decreto 016 de 2006, y los numerales 7 y 8º del artículo 91 del Decreto 0203 de 2001, la delegación para contratar recaía en el Departamento Administrativo de Hacienda Municipal, por tratarse de funciones y responsabilidades propias de esa dependencia. El municipio de Cali agregó que la ejecución del Contrato de mayo de 2007 era material y jurídicamente imposible, debido a que: (i) la gestión que le correspondería al contratista —actual demandante— venía siendo desarrollada conforme al contrato DAHM-GAA-015-05 del 11 de febrero de 2005;

(ii) al corresponderle a los departamentos la explotación de apuestas permanentes o chances como arbitrio rentístico, y al municipio la de las rifas, con el cobro del impuesto contratado estaría gravándose al mismo ente territorial o imponiéndose un doble gravamen a particulares (artículos 21, 22, 27 y 28 de la Ley 643 de 2001). En razón a esta imposibilidad, tras haber citado infructuosamente el actual demandante, el municipio procedió a liquidar el contrato, sin que el plazo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 sea perentorio, conforme a la jurisprudencia administrativa[19].

Por último, alegó el municipio accionado que no se demostró que el demandante hubiera siquiera intentado ejecutar el contrato, por lo que las obligaciones del municipio no eran exigibles —según los artículos 1692 y 1609 del CC— ni acreditó que hubiera sufrido perjuicios. 2.9.2. En sus alegatos, el actor[20] insistió en que: (i) al haberse admitido la demanda con la manifestación de no hallarse nulidades, resultaba contradictorio declarar la nulidad del contrato;

(ii) no se debía confundir la instrumentación de la gestión tributaria a través de un contrato de prestación de servicios profesionales con la gestión tributaria en sí, para lo que se requería el testimonio del ex-Director Jurídico municipal; y que (iii) con el contrato buscaba cobrar un impuesto del 10% sobre el valor de la las boletas de apuestas, creado por la Ley 12 de 1932, establecido permanentemente con la Ley 69 de 1946 y cedido al Distrito Capital con la Ley 33 de 1968, que se mantuvo en vigencia con el Decreto 1333 de 1986, sobre el que se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 1995. 2.9.3.

El Ministerio Público no se pronunció[21]. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO: 3.1. El presente asunto corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa, en cuanto se plantea una controversia sobre el cumplimiento y la validez de un contrato estatal[22], así como del acto con el que fue liquidado, suscrito por una entidad pública[23], como lo es el municipio de Santiago de Cali.

Esta Subsección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia[24], en razón a su cuantía[25]-[26]. 3.2. La ejecución del Contrato de 24 de mayo de 2005 se extendía en el tiempo[27], por lo que requería liquidación, conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993[[28]]. Como el Contrato de 24 de mayo de 2007 fue liquidado unilateralmente por la entidad contratante, el término de caducidad bienal del medio de control de controversias contractuales se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto con el que fue liquidado unilateralmente, según al artículo 164 núm. 2 lit. j) del CPACA[29] y la jurisprudencia unificada de esta Sección[30].

El Contrato de 24 de mayo de 2007 fue liquidado con la Resolución 4121021- 0006001 del veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010)[31], que fue confirmada con la Resolución 4121.0.21-0000105 del veintisiete (27) de septiembre de dos mil diez (2010)[32]. El actor presentó solicitud de conciliación el veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012), con lo que inició el trámite que concluyó sin acuerdo el diecisiete (17) de julio del mismo año[33], por lo que el término de caducidad se interrumpió por cincuenta y tres (53) días, según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009.

Como la demanda fue presentada el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), para la Sala es claro que no operó la caducidad. 3.3. En el sub lite, se debate la validez del Contrato de 24 de mayo de 2007 y del acto con el que fue liquidado, además de un eventual incumplimiento. Como este negocio jurídico[34] fue suscrito por Orlando Zúñiga Mosquera y el Director Jurídico de la Alcaldía en nombre del municipio de Santiago de Cali, ambos se encuentran legitimados en la causa.

IV. ANÁLISIS DE FONDO 4.1. Con base en el del artículo 45 de la Ley 80 de 1993[[35]] y el inciso final del artículo 179 del CPACA[36], el a quo procedió a dictar sentencia en la audiencia inicial, en la que declaró de oficio la nulidad absoluta del Contrato del 24 de mayo de 2007, con base en el cual se reclama la responsabilidad del demandado.

En esta diligencia, se determinó que las partes estaban de acuerdo en haber suscrito Contrato de 27 de mayo de 2007 y de su acta de inicio, así como sobre su liquidación con la Resolución No. 4121021-0006001 del 21 de mayo de 2010, al no haberse podido ejecutar el contrato. Se evidenció, por otro lado, los puntos en los que se presentaba disenso entre las partes y, con ello, el estudio del fondo del asunto se centró en determinar la validez del contrato celebrado, por lo que, al considerarse un “asunto de puro derecho”, procedió el a quo dictar sentencia con fundamento único en los hechos aceptados y los documentos aportados con la demanda y su contestación, que obran en el expediente.

Esto dio lugar a las críticas que el impugnante planteó en la apelación y alegaciones de segunda instancia. 4.2. Con los contratos, los sujetos, en el ejercicio de la autonomía negocial, confluyen a regular sus relaciones intersubjetivas, estableciendo reglas de conducta con un carácter vinculante. Al ser reconocidos por el derecho, los negocios jurídicos, de los que forman parte los contratos, actúan como “instrumentos que el Derecho mismo pone a disposición de los particulares para regir sus intereses en la vida de relación, para dar existencia y desarrollo a relaciones entre ellos”[37].

Los sujetos, bien sea de derecho público o privado, participan así en la labor creadora de normas jurídicas, con lo que, si bien resulta discutible la producción de normas de derecho objetivo[38], se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas intersubjetivas, con base en el artículo 1602 del CC[39], el cual establece también que el contrato puede ser invalidado por causas legales.

La autonomía negocial, sin embargo, se encuentra limitada por las normas imperativas de superior jerarquía, de orden público e interés general, por lo que los negocios jurídicos que las contraríen y que, por tanto, sean absolutamente nulos, no deben producir efectos jurídicos[40]-[41]. Para evitarlo, en el derecho civil colombiano se establece el deber del juzgador de declarar oficiosamente la nulidad absoluta “cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato” (artículo 1742, CC).

En los contratos estatales, la autonomía de la voluntad acusa restricciones más estrictas, en razón a los intereses que con estos se persigue[42]. Esto explica que, en este ámbito, no haya requerido el legislador que la constatación de una nulidad sea manifiesta, para que su declaración judicial oficiosa sea procedente[43]. Cuando una norma intersubjetiva, como la nacida de un negocio jurídico, sea inválida por oponerse a normas superiores en las que el interés general se halle inmiscuido, corresponde al juzgador poner fin a la relación jurídica que nació viciada, con la declaración de su nulidad absoluta[44], evitando así que continúe generando los efectos que nunca debió producir.

Para esta Subsección resulta así claro que, al advertir que un contrato es nulo de nulidad absoluta, esta debe ser declarada antes de adentrarse en el juicio de responsabilidad contractual, como el propuesto por el actor, que supone un incumplimiento de lo estipulado. Tiene así primacía, en estos asuntos, el mantenimiento del orden constitucional y legal, como lo ha determinado el legislador de antaño. En razón a ello, esta Corporación ha procedido a declarar oficiosamente la nulidad absoluta en asuntos similares, como a continuación se expone[45].

No sobra recalcar que el juicio de nulidad absoluta del contrato, o de algunos de sus elementos, que supone determinar si lo estipulado se ajusta a derecho, es un juicio de fondo, y no un mero formalismo, como el recurrente lo intenta mostrar. Tampoco cabe asimilar la nulidad que afecta el negocio jurídico con la nulidad que estropea al proceso, como lo hace el impugnante al argüir que, al haberse admitido la demanda con la manifestación de no hallarse nulidades, resultaba contradictorio declarar la nulidad del contrato.

No procede, por otra parte, el estudio del saneamiento de la nulidad por prescripción, ya que, al no ser esgrimada en los cargos de la alzada, se colige que el actor renunció a ella, lo que en el ordenamiento colombiano es admisible, al punto de autorizarse la retención de lo pagado cuando las obligaciones civiles de particulares se hayan extendido por prescripción[46].

La Sala procederá, por lo tanto, a analizar si hay lugar a confirmar el fallo impugnado en el que se declaró la nulidad absoluta del Contrato del 24 de mayo de 2007 o si, en caso de respuesta negativa, resulta pertinente el análisis de las pretensiones, con lo que surge el siguiente problema jurídico: ¿Es absolutamente nulo el Contrato del 24 de mayo de 2007, celebrado para efectuar la reclamación de tributos municipales bajo vigencia de la Ley 489 de 1998, con un precio ambiguo y pago con cargo directo a los tributos recaudados, y sin reservas en el uso de la información suministrada para el cumplimiento del objeto? 4.2.

En la jurisprudencia administrativa y, en particular, de esta Sección, se ha resuelto una serie de casos en los que se ha declarado la nulidad absoluta de contratos de presentación de servicios que, como el presente, se relacionaban con la recaudación de tributos. Conviene, pues, el estudio de los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, como premisa jurídica del juicio de validez contractual en el sub lite. 4.2.1.

A partir de antecedentes jurisprudenciales de la Sección Segunda —en sede de tutela[47]— y de la Sección Cuarta[48] de esta Corporación, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional[49], la Sección Tercera sentó las bases del juicio sobre validez de los contratos suscritos para el recaudo de tributos, con la sentencia del 17 de mayo de 2007[[50]] —citada por el a quo— en este asunto, en el que el actor popular pretendía que se declarara la nulidad de unos contratos de prestación de servicios para el cobro persuasivo y coactivo de obligaciones tributarias vencidas a favor de un municipio, por haber omitido la licitación preceptiva.

La Sala precisó, entonces, que conforme a la jurisprudencia constitucional, “[…] el proceso de cobro coactivo comprende, en términos generales, los siguientes pasos o eventos: mandamiento de pago; investigaciones sobre los bienes del deudor; decreto de las medidas de embargo y secuestro preventivo; notificación del mandamiento de pago; decisión de las excepciones presentadas por el deudor; remate de bienes embargados; celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor.

Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o módulos: uno de preparación, instrumentación o de proyección de documentos, constituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse como base del cobro coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio.

El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funciones administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes referidas. Así, en relación con las actuaciones de instrumentación o de proyección de documentos, la Sala considera que serán susceptibles de atribución. Por el contrario, en relación con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como expedición del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que constituyen una función exclusiva de la administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares” (énfasis de la Sala).

Tras un amplio análisis sobre la naturaleza del contrato de prestación de servicios, la Sala precisó que, en el derecho administrativo colombiano, este contrato se encuentra contemplado en los artículos 24.1.d[51] y 32.3[[52]] de la Ley 80 de 1993, y el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002[[53]], que permiten la contratación de “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”.

La ley, sin embargo, no viabiliza “cualquier contratación referida con tales actividades”. Como lo había conceptuado la Sala de Consulta y Servicio Civil[54], “la entidad estatal obtiene la colaboración de terceros para el cumplimiento de tareas ‘relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad’, pero no para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares”.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección concluyó que: “[…] la naturaleza del contrato de prestación de servicios, vista desde la óptica de la contratación estatal y de los orígenes e historia de la figura contractual, no permite una interpretación e integración de contenido y efectos que llegue hasta la asunción de funciones administrativas propias de la entidad estatal por parte del contratista, ni a la representación de la misma frente a terceros, sin haberse dado cumplimiento a las prescripciones legales de índole imperativo, en este caso la ley 489 de 1998”.

Dicha ley, recordó la Sala, exige la expedición de un acto administrativo y la celebración de un convenio, contrato que ha sido entendido como un tipo especial de concesión. En este orden de ideas, la Sala determinó, a modo de síntesis, que: - “Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998. - El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998. - En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (propiamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes sólo podrán ser contratadas con particulares mediante la atribución parcial de funciones administrativas en los términos de la ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio. - Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa. - Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los particulares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la administración; no se pueden considerar como instrumentales. - Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información[55], y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales.

(habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia.) - Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstancia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesario, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última” (énfasis añadido).

En el caso concreto, no se había expedido un acto administrativo que regulara el ejercicio de las funciones administrativas por particulares, ni se había suscrito un convenio como lo requiere la Ley 489 de 1998, sino un contrato de prestación de servicios. Por otra parte, el contrato había sido adjudicado a una firma que no tenía experiencia alguna, ya que su gerente —cuya experiencia soportó la oferta presentada— era una persona distinta a la sociedad adjudicataria, que solo tenía seis (6) meses de actividad.

Asimismo, la Sala consideró que al pactarse un precio contractual de $24’000.000, y estipularse, a la vez, que se pagaría el 10% de lo recaudado, se había incurrido en una ambigüedad que “no puede acompañar la definición de un elemento esencial del contrato como es el precio”. Además, censuró la Sala el estudio económico de los contratos, en el que se había limitado enunciar el monto de los honorarios admitido por el colegio de abogados departamental, sin que se hiciera un estudio de precios del mercado para la actividad.

En consideración a lo anterior, esta Sección concluyó que se había producido una violación de la Ley 489 de 1998 y, con ello, una vulneración a la moralidad administrativa[56], por lo que, al darse una “vulneración del orden jurídico imperante”, declaró la nulidad absoluta de los contratos enjuiciados. 4.2.2. Tras ello, en la sentencia del 21 de febrero de 2011[[57]], resolvió esta Sección una controversia contractual sobre un contrato de prestación de servicios que tenía por objeto cobrar “los valores que adeuden los propietarios de vehículos a la entidad contratante, por concepto de impuestos que legalmente debe recaudar y/o sanciones impuestas por infracciones de tránsito”.

Se acordó que este objeto comprendía las actividades del contratista consistentes en: “a) enviar cartas de cobro persuasivo a los deudores. b) obtener del deudor la constitución de las garantías en los casos a que haya lugar. c) enviar a la Oficina Jurídica de la Entidad contratante, la relación de documentos constituidos por el deudor para garantizar la deuda. d) adelantar cuando sea necesario los procesos de Jurisdicción Coactiva tendientes a conseguir el pago de lo debido” (subrayado añadido).

Tras referirse in extenso a la sentencia del 17 de mayo de 2007, expuesta anteriormente, la Sala declaró de oficio la nulidad del contrato en el que se basaban las pretensiones, en cuanto suponía adelantar el cobro coactivo para conseguir el pago de lo debido por tributos, ya que la atribución de esta competencia al contratista se encuentra prohibida, y "no se le encomendó la labor de proyectar o instrumentar los procesos o de proyectar documentos, sino, en forma general, la facultad de adelantar los procesos para obtener el pago, lo cual es ilegal”.

Con base en dicho antecedente, declaró la Sección, así mismo, la nulidad de la disposición contractual en la que se había pactado el cobro de honorarios por el cobro judicial de las sumas efectivamente recaudadas, “por tratarse de una actividad cuya contratación con particulares está prohibida por el ordenamiento jurídico”. No se declaró, sin embargo, la nulidad de los demás literales a), b) y c) en los que se especificaban las obligaciones del contratista que, consideró la Sala, tenían lugar en el cobro prejurídico o persuasivo, por lo que su contratación como prestación de servicios es admitida. 4.2.3.

Poco después, en la sentencia del 23 de marzo de 2011, se sometió a la Subsección B de esta Sección un caso de responsabilidad contractual basado en un contrato, cuyo objeto consistía en “la recopilación, selección y evaluación de la información en lo que concierne a la explotación de Hidrocarburos y material de arrastre; el reconocimiento y cobro de los impuestos de Industria y Comercio, regalías e impuestos de transporte de hidrocarburos por oleoducto”.

Para su cumplimiento, el contratista se obligó, en concreto, a “[r]ecopilar, seleccionar y evaluar toda la información en un término de ciento ochenta (180) días calendario”, asumiendo los costos que esto genera con la libertad de contratar el personal que estimara conveniente “para lograr el reconocimiento y pago de los impuestos y regalías a que tiene derecho el Municipio de Saravena”.

El municipio contratante, por su parte, se obligó a pagar el precio convenido, a proporcionar la información necesaria, a tramitar los permisos que se requirieran, y a otorgar poder “para iniciar las acciones judiciales pertinentes que se requieran para el cobro de los impuestos y regalías […] por concepto de Hidrocarburos y materiales de arrastre”.

La Subsección B precisó, en primer lugar, que, en este caso, a diferencia del resuelto en la sentencia del 17 de mayo de 2007, el contrato en el que se enfocaba la controversia tenía por objeto el “cobro persuasivo con posibilidad de representación para iniciar las acciones judiciales cuando hubiese lugar”, pero no la iniciación de cobros en la jurisdicción coactiva con la expedición de actos que ello suponía, por lo que no suponía la aplicación de la Ley 489 de 1998.

No obstante, la Sala declaró la nulidad absoluta del contrato, debido a que, por un lado, se pactó que su precio, para todos los efectos legales y fiscales, sería de $5’000.000 y a la vez, en una cláusula independiente, se estipuló que “la Alcaldía de Saravena reconocer[ía] a la Firma Investigaciones y Asesorías Petroleras OSCAFA, el treinta por ciento (30%) de los recursos que se recuperen por concepto de regalías, impuestos y otros a partir de la legalización del contrato con la firma de las partes”[58].

Con ello, la Subsección consideró, se desviaba el 30% de unos recursos que tenían una destinación específica. Además, al pactarse una remuneración “en la misma fuente”, se disponía estos sin el cumplimento de las normas presupuestales, ya que los recursos no formarían parte del presupuesto municipal y, para el pago, su gasto no habría sido ordenado, todo lo cual “resulta lesivo para el erario”.

Añadió la Subsección que la contradicción que se presenta en el precio conlleva, además, repercusiones negativas en la constitución de garantías y la cobertura de riesgos. Puso de presente, por otra parte, que no se había pactado una “obligación de guarda de confidencialidad y de adecuado manejo de la información” a la que tenía acceso el contratista.

En consecuencia, declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios objeto de la litis. 4.2.4. En la sentencia del 23 de julio de 2014[[59]], la Subsección A puso fin a un asunto de responsabilidad por un eventual incumplimiento de un contrato de prestación de servicios que tenía por objeto “el cobro del impuesto predial unificado en sus dos etapas: Cobro Persuasivo y Cobro Coactivo”.

Las obligaciones del contratista demandante comprendían, principalmente: (i) realizar el cobro persuasivo, “mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes morosos del impuesto predial unificado”; (ii) la elaboración de proyectos de mandamientos de pago y actos administrativos necesarios para adelantar el cobro coactivo;

(iii) informar al contribuyente que debía efectuar el pago del impuesto predial unificado; (iv) la presentación de informes mensuales y parciales sobre las gestiones realizadas, además de atender las citaciones que hiciera el municipio; y (v) “recibir y firmar personalmente las actas de entrega de los títulos ejecutivos, resoluciones y demás documentos que se le encomienden para su cobro”.

El municipio contratante, por su parte, se obligó con el contratista a: (i) “darle la información necesaria que tenga sobre el deudor y sí así lo solicitare EL CONTRATISTA de la deuda completa del crédito”; y (ii) “exigirle al propietario moroso el paz y salvo por concepto de honorarios profesionales en los asuntos que estén a cargo del contratista”; además del (iii) pago del precio acordado.

En esta oportunidad, la Subsección A consideró que, al facultar al contratista para informarle al contribuyente sobre el pago de tributo que debía y efectuar el cobro persuasivo directamente, se producía una “transferencia integral de las gestiones” a cargo de la entidad. Tuvo en cuenta, aparte, que con el contrato, la definición de los tiempos en los que se elaboraban los títulos ejecutivo y mandamientos de pago quedaba a cargo del contratista, sin que se evidenciaran directrices de la administración al respecto, lo que “denota[ba] la transferencia de la función administrativa acerca de la cobranza coactiva”.

Agregó la Subsección que la Ley 136 de 1994 permitió únicamente la delegación del cobro coactivo en la tesorería municipal, conforme a lo determinado por el Concejo, mas no a abogados externos. 4.2.5. Al entrar a resolver la apelación contra el fallo de primer grado, en el que había sido declarada la nulidad del acto con el que el municipio demandado había terminado un contrato de prestación de servicio, en la sentencia del 15 de marzo de 2015[[60]], esta Subsección declaró la nulidad absoluta parcial del contrato, cuyo objeto comprendía la liquidación y reliquidación del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros.

Consideró que, por otro lado, se habían asignado “al contratista funciones relacionadas con el cobro pre-jurídico o persuasivo”, que “no hacen parte de las actividades propias de la jurisdicción coactiva, y por eso es admisible encomendarlas a través del contrato de prestación de servicios”[61]. 4.2.6. Luego, la Subsección A conoció un caso sobre el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios, suscrito antes de la entrada en vigor de la Ley 489 de 1998, en el que se había acordado que: el contratista realizaría estudios técnicos para ajustar las bases tributarias de los impuestos municipales, fundamentaría la inclusión de contribuyentes con liquidaciones o reliquidaciones, y diseñaría mecanismos para identificar ingresos fiscales.

En la sentencia del 13 de mayo de 2015[[62]], se declaró, sin embargo, la nulidad absoluta del contrato, debido a que en el proceso se demostró que, en su ejecución, quedó a cargo de la firma contratada “la determinación de los sujetos pasivos de las obligaciones, la liquidación de los impuestos, la elaboración de los proyectos de las respectivas resoluciones y todo lo concerniente a la vía gubernativa, con lo cual radicó en el concesionario toda la función administrativa relacionada con los tributos municipales, al punto que Certec Ltda. también elaboró los proyectos de acuerdos municipales relativos a la materia”[63].

Con ello, la Sala consideró que se había producido un vaciamiento de las competencias del municipio contratante, lo que no hubiera podido ser autorizado siquiera por el Concejo, si así lo hubiera dispuesto, ya que “se trata del ejercicio de una función administrativa cuya regulación es de exclusiva reserva legal y, para la época en que fue celebrado el contrato, no existía ninguna disposición legal que permitiera contratar o delegar en forma alguna en los particulares el cumplimiento de dicha función en el orden territorial”.

Por lo tanto, al haberse entregado a un particular, ajeno a la administración pública, el ejercicio de la función administrativa que se encuentra a su cargo, se declaró la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. 4.2.7. Poco después, con la sentencia del 29 de julio de 2015[[64]], la Subsección A declaró oficiosamente, una vez más, la nulidad absoluta de un contrato, celebrado esta vez bajo la vigencia de la Ley 489 de 1998, en un asunto de responsabilidad contractual.

Conforme al objeto y las obligaciones pactadas, la labor del contratista parecía limitarse a instruir a la administración en el ejercicio de las funciones administrativas de fiscalización y cobro coactivo de impuestos. El municipio contratante, por su parte, había obligado a pagar el precio, asignar el personal de apoyo, suministrar los computadores requeridos para la ejecución del contrato, facilitar al contratista los documentos y la información pertinente, y “firmar actuaciones proyectadas por la contratista en desarrollo de los objetos de este contrato, especialmente los actos administrativos”.

Esto último, para la Subsección, evidenciaba un traslado de la función ejecutiva al contratista, debido a que el municipio no se había reservaba el poder decisorio sobre las actuaciones proyectadas. Recalcó que cuando la funcionaria competente se había negado a firmar algunos proyectos sobre los que había formulado reparos, la dependencia jurídica de la entidad había emitido concepto en el que conminaba a la funcionaria a firmar los actos, por tratarse de una función administrativa que debía ejercer con independencia de lo pactado.

Así, pese a haberse pactado que la contratante tenía la supervisión y control del negocio jurídico, esto no implicaba el control y la potestad de la administración sobre la labor fiscalizadora y de cobro coactivo a cargo del particular. De esta forma, la Sala concluyó, se había producido un vaciamiento de las competencias de la administración, sin observar los requisitos exigidos por el artículo 111 de la Ley 489 de 1998, de conformidad con el cual correspondía al Concejo emitir el un acto de delegación, de cuya expedición no se halló prueba en el expediente, por lo que el objeto del negocio era ilícito. 4.2.8.

Nuevamente, con la sentencia del 9 de marzo de 2016[[65]], la Subsección A declaró, de oficio, la nulidad absoluta de un contrato de prestación de servicios suscrito antes de la vigencia de la Ley 489 de 1998 que, en esta oportunidad, incluía la obligación del contratista de “proyectar las liquidaciones oficiales producto del no cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes […], así como proyectar el [sic] cobre, hasta obtener el efectivo recaudo de los mismos”.

La Sala tuvo en cuenta, por un lado, que —según los artículos 210[[66]] y 123[[67]] de la Constitución— los particulares pueden cumplir funciones administrativas, en la forma y de acuerdo con las condiciones que determine la ley. Agregó que, conforme al artículo 32.3 de la Ley 80, «el contrato estatal de prestación de servicios se admite cuando se busca “…desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad…” (se resalta), mas no para entregar la administración o el funcionamiento mismo de ésta».

Por otro lado, la Sala recordó que, conforme a los artículos 287, 298 y 305.11 de la Constitución, la jurisprudencia constitucional[68], y los artículos 63.15 del Decreto-Ley 1222 de 1986, los municipios y departamentos son autónomos en el ejercicio de sus funciones, dentro de las que está la recaudación de sus rentas. Pero deben, en cualquier caso, sujetarse a la Constitución y a la Ley, en la “regulación del procedimiento en la administración de los tributos, que comprende la recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro y devolución de los mismos”.

Por tanto, si existiera una disposición departamental o municipal con la que se hubiera regulado la recaudación, esta “debería ser armónica con lo dispuesto por la Constitución y la ley, de modo que no podría, por ejemplo, autorizar al Gobernador para que contratar con personas naturales la función administrativa de recaudación de rentas departamentales”.

Por tanto, al haber atribuido el gobernador el ejercicio de la función administrativa a un particular a través de una “orden de prestación de servicios”, concluyó la Subsección que el contrato se encontraba viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito. 4.3. A la luz de la jurisprudencia de la Sección Tercera reseñada, resulta claro que la del cobro de tributos a particulares se encontraba vedada antes de la entrada en vigor de la Ley 489 de 1998, tras lo cual, la atribución parcial de funciones quedó sujeta a la expedición de un acto administrativo atributivo y la suscripción de un convenio, siempre que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función. En ningún caso, sin embargo, podrá atribuírsele a particulares funciones relacionadas con la investigación de bienes de particulares, la determinación del tributo, ni la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, ni la celebración de acuerdos de pago, ya que con ello se produce un vaciamiento de la función administrativa.

La instrumentalización del proceso y proyección de documentos en el cobro coactivo puede ser atribuida a particulares, en cuanto la administración conserve la regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa en todo momento[69], lo que no ocurre cuando el contratista determine la oportunidad de los cobros, liquide los tributos, defina los sujetos pasivos de la obligación tributaria y cuando, en general, la entidad contratante no se reserve con claridad el poder decisorio sobre las actuaciones proyectadas, sin que sea suficiente el pacto de la mera supervisión y control del negocio, o la firma de los actos proyectados.

En todo caso, en estos contratos no puede estipularse un precio, para efectos presupuesto y garantía, que no refleje el monto real del contrato que resultaría por la fijación paralela de honorarios, ni que su cobro se haga con cargo directo a los ingresos tributarios, sin ser presupuestados ni ordenados. Y los datos de los contribuyentes, proporcionados al contratista, deben restringirse a lo estrictamente necesario, por lo que debe estipularse la obligación de guarda de confidencialidad y de adecuado manejo.

Por último, cabe añadir que el legislador, siguiendo los postulados de la jurisprudencia administrativa, proscribió expresamente la posibilidad de delegar funciones administrativas relacionadas con el cobro de tributos quedó completamente proscrita con la Ley 1386 de 2010[70], que, como se expuso anteriormente, era inválida por constituir una cesión de función administrativa intransferible o por no ajustarse a los requerimientos que, para su transferencia, prescribió la Ley 489 de 1998, conforme a lo cual será analizado este caso. 4.4.1.

Ahora bien, en el presente asunto, el Director Jurídico de la Alcaldía de Santiago de Cali —en representación del municipio— y Orlando Zúñiga Mosquera suscribieron el contrato de prestación de servicios profesionales 41.21.26.01.040-2007, el 24 de mayo de 2007 (Contrato del 24 de mayo de 2007), el cual tenía por objeto la “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ABOGADO PARA EFECTUAR LA RECLAMACIÓN DEL IMPUESTO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS, LOS INTERESES DE MORA Y LA INDEXACIÓN ORIGINADA EN EL NO PAGO DE LAS TRANSFERENCIAS QUE POR LEY LE CORRESPONDE AL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 7º DE LA LEY 12 DE 1932, LEY 33 DE 1969, DECRETO 21 DE 1972 Y LEY 1818 DE 1995” [71] (cláusula 1ª).

Con la cláusula 2ª del Contrato del 24 de mayo de 2007, Orlando Zúñiga Mosquera se obligó a: “1. Realizar la reclamación de los recursos a que tiene derecho el Municipio de Santiago de Cali, por concepto del impuesto denominado espectáculos públicos, los intereses por mora y la indexación, multa y demás derechos a favor del ente territorial ocasionado en el no pago por parte de la Empresa Recaudadora del referido impuesto. 2.

Hacer con recursos económicos propios las gestiones administrativas ante la Empresa Recaudadora del impuesto, iniciando y llevando hasta el final, las acciones legales, para obtener el reconocimiento y pago de los valores a que tiene derecho el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI. 3. Presentar las peticiones y demandas administrativas así como los recursos para actuación y demás gestiones que surjan en este contrato. 4.

Presentar un informe trimestral ante el MUNICIPIO de las actuaciones, decisiones administrativas y/o judiciales. 5. Y demás actividades que se relacionen con la buena prestación del servicio contratado.

PARÁGRAFO. En todo caso el Contratista se obliga a cumplir con cada una de sus obligaciones” (subrayado añadido). El municipio contratante, por su parte, se obligó en la cláusula 3ª a: “1. Proveer al CONTRATISTA de todos los documentos necesarios para realizar las peticiones y acciones judiciales necesarias, para dar cumplimiento al objeto contractual. 2.

Brindar apoyo permanente por los servidores públicos de la Administración Municipal de Santiago de Cali, en cuanto al suministro de la información requerida por EL CONTRATISTA. 3. Pagar al contratista la remuneración pactada, una vez que hayan ingresado al MUNICIPIO los valores de los recursos recuperados. 4. Adoptar las medidas que fueren necesarias para la debida ejecución del presente contrato, entregando los documentos requeridos, efectuando las notificaciones y estudios solicitados y las demás exigencias de la ley, como suscribir los poderes necesarios” (subrayas de la Sala). 4.4.2.

Conforme a lo estipulado, el objeto del contrato no se limita a la proyección de autos u oficios. Al contratista se encomendó, con el núm. 2º de la cláusula 2ª, iniciar y llevar a cabo, con sus propios recursos y ante las empresas recaudadoras, acciones legales y gestiones administrativas para el cobro de un tributo. La Sala nota que, adicionalmente, en el análisis de conveniencia del contrato[72]-[73], el Director Jurídico de la Alcaldía de Cali consideró que su suscripción era necesaria para “efectuar el procedimiento de cobro del impuesto de Espectáculos Públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 12 de 1932, y según el procedimiento de recaudo de este tributo”[74].

Si bien, en su oferta[75], el señor Zúñiga Mosquera propuso el desarrollo de una etapa que denominó “persuasiva”, al expresar que proyectaría los requerimientos, notificaciones, resoluciones y liquidaciones, y que produciría “todos los actos administrativos incluyendo los que decidan los recursos para agotar la vía Gubernativa”, se muestra con claridad que sus gestiones no comprendían meras actuaciones como visitas, llamadas telefónicas, o la remisión oficios o telegramas, como las gestiones que podrían tener lugar en una etapa previa al cobro coactivo.

El actual demandante propuso la producción de actos administrativos, como los que componente el procedimiento administrativo de cobro coactivo. El cobro de tributos municipales se realiza a través del proceso coactivo previsto en los artículos 823 a 842-2 del Estatuto Tributario[76], cuya aplicación se extiende a los municipios, según el artículo 66 de la Ley 383 de 1997[[77]] y el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006[[78]].

En este procedimiento, el funcionario competente, quien tiene amplias facultades de fiscalización e investigación de los bienes del deudor para asegurar el cumplimiento de las normas tributarias: (i) emite y notifica el mandamiento de pago, con base en alguno de los títulos ejecutivos aceptados (arts. 684 y 825-1 a 828-1); (ii) decreta, tramita y levanta el embargo y secuestro preventivo de bienes (artículo 837 a 839);

(iii) resuelve las excepciones propuestas por el contribuyente (arts. 830 a 833-2); (iv) en caso de impago, sin que las excepciones propuestas prosperen, ordena el remate o adjudicación de los bienes del deudor (arts. 834, 836 y 840); y (v) puede celebrar acuerdos de pago, con los que se suspende el proceso de cobro (art. 841). El acto con el que se resuelven las excepciones propuestas y ordena seguir con la ejecución es el único acto producido en el proceso de cobro coactivo que puede demandarse por vía contencioso-administrativa (art. 835), a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[79], entonces prevista en el Código Contenciosos Administrativo.

Estas son las gestiones administrativas y jurisdiccionales con las que se produce la reclamación de tributos, a la que también se obligó el actual demandante, conforme al núm. 1º de la cláusula 2º, cuyo encargo directo a particulares ha sido proscrito claramente en la jurisprudencia administrativa. Actuaciones que están comprendidas en el texto del Contrato de 24 de mayo de 2007, en el que, además, con el núm. 5º ejusdem, el alcance se abre a “las demás actividades” relacionadas con la prestación del objeto contratado y, a su vez, en la definición del objeto se afirma que el contratista realiza la reclamación, no que la instrumentaliza, como lo arguye el apelante, sin que sea de recibo. 4.4.3.

Pero, aun cuando, en gracias de discusión, se concediera que las prestaciones a cargo del señor Zúñiga Mosquera se limitaban a la proyección de los actos expedidos en los procedimientos coactivos, las facultades del municipio contratante, en los términos estipulados, no darían lugar la regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa ejercida por el particular, lo que —conforme a la jurisprudencia administrativa previamente reseñada y el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998[[80]]— le correspondería al ente contratante y debía quedar estipulado.

Las obligaciones del municipio contratante se centraban en apoyar al contratista, proveyendo la información, estudios y poderes necesarios para el desarrollo de su actividad, además de realizar las notificaciones que se requieran. No se pactó la facultad del municipio de requerir informes parciales o de citarlo cuando lo estimara pertinente, ni la obligación del contratista de informar sobre los acontecimientos que pudieran afectar los intereses del municipio, como en casos análogos se estipuló[81].

No se reconocía al municipio de Cali, de forma alguna, una labor de vigilancia y control como la que le corresponde a la administración contratante cuando atribuye funciones para el cobro de tributos; labores que difícilmente podrían realizarse cuando el contratista se encuentra obligado simplemente a la entrega de un informe trimestral “de las actuaciones, decisiones administrativas y/o judiciales”, sin que se especifiquen los datos que, sobre estas, contendría tal informe.

Ante un simple listado enunciativo, como podría ser el informe requerido según el texto del contrato, sería claramente imposible el desarrollo de las funciones que le corresponden a la administración contratante. No se explica además la forma en la que, con la presentación de informes trimestrales, la administración conservaría la capacidad decisoria. 4.4.4. la Sala observa, por demás, que si bien se reitera la obligación del municipio de entregar toda la información que el contratista pudiera requerir, esta información no se somete a reserva, ni al uso exclusivo para el desarrollo del contrato, como —según la jurisprudencia administrativa— se requeriría en los contratos jurídicos como el enjuiciado. 4.5.1.

Por otra parte, en la cláusula 4ª del Contrato de 24 de mayo de 2007, relativa a su “VALOR Y FORMA DE PAGO”, se pactó que: “Para efectos fiscales, el valor de presente contrato se estima en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) MONEDA LEGAL, con cargo al presupuesto de la presente vigencia fiscal.

PARÁGRAFO: Para todos los efectos el valor real del presente contrato se determina como cuota litis del VEINTE POR CIENTO (20%) más IVA del valor de los recursos recuperados a través de la gestión jurídica que se contrata. Para todos los efectos legales los honorarios a los que se obliga a pagar el MUNICIPIO corresponderán a las sumas que se recuperen a su favor y que hayan ingresado a la tesorería general del municipio, mediante reclamación, sentencia condenatoria, transacción o conciliación […] conforme a las normas vigentes, como consecuencia de las gestiones realizadas a partir de la firma de los poderes conferidos para iniciar las acciones descritas en la Cláusula Primera del presente contrato” (negrilla y subrayados añadidos).

A continuación, en la cláusula 5ª, relativa a la “LIQUIDACIÓN DE HONORARIOS”, se convino que: “El presente contrato de prestación de servicios profesionales se liquidará sobre la base de los siguientes términos: a) La Cuota Litis del veinte por ciento (20%) más IVA se determinará y liquidará tomando como cifras ciertas las reconocidas y pagadas a favor del municipio, resultante de las gestiones o de las acciones administrativas mediante derechos de petición, agotamiento de la vía gubernativa, conciliaciones y/o transacciones administrativas y/o prejudiciales y de las actuaciones judiciales o sentencias proferidas en las acciones ante la Justicia Contencioso Administrativa, en cualquiera de sus instancias jurisdiccionales. […]” (subrayas de la Sala). 4.5.2.

Al acordarse que el valor del contrato era de cinco millones de pesos ($5’000.000) “para efectos fiscales” y, de forma paralela que, “para todos los efectos legales”, el valor del contrato equivalía al 20% de las sumas reconocidas y pagadas al municipio por la gestión del contratista, los contratantes previeron estipulaciones claramente irreconciliables.

Esta ambigüedad —como lo manifestó la Sección Tercera en la sentencia del 17 de mayo de 2005[[82]]— “no puede acompañar la definición de un elemento esencial del contrato como es el precio, dado que tal circunstancia vulnera la obligación que tiene la administración de dar un manejo cuidadoso a los dineros públicos, de planear debidamente los contratos y de contar con una garantía suficiente para la ejecución del contrato en la medida en que el valor tomado para determinarla es precisamente el dispuesto en el texto contractual”.

Como lo precisó la Sección en la sentencia del 23 de marzo de 2011[[83]], este pacto ambiguo sobre el precio “repercute negativamente para efectos de la constitución de garantías y por tanto la cobertura del riesgo de cumplimiento del mismo, el certificado de disponibilidad y registro presupuestal, pues para esos efectos el valor del contrato es de $5.000.000”, lo que —dicho sea de paso— trajo consigo un desmedro incluso mayor para el municipio en este asunto[84].

La constitución de un amparo de cumplimiento, instrumentalizado en la póliza, es una exigencia legal[85], que se requiere para la ejecución del contrato[86], con el propósito de garantizar la indemnidad del patrimonio público ante los eventuales perjuicios que un incumplimiento del contrato pudiera generar[87]. No es una simple carga formal, ni un mero capricho, que pueda ser burlada con el pacto de una cifra irrisoria, lo que, en el sub judice, se evidencia con las pretensiones de la demanda, en las que el monto de los honorarios es estimado en treinta y nueve mil novecientos millones quinientos mil pesos ($39.901’500.000)[88].

Además, el pacto contradictorio de un elemento esencial del contrato de prestación de servicios[89], como lo es el precio, con la especificación de que una suma que sería la tenida en cuenta “para efectos fiscales” y otra lo sería “para todos los efectos legales” connota un tratamiento de las disposiciones fiscales diferente al legal. Con ello, se hace patente el desconocimiento a los principios de la gestión fiscal, en la definición del contenido del Contrato de 24 de mayo de 2007.

Como lo consideró esta Corporación al declarar la nulidad absoluta de un contrato de prestación de servicios relacionado con el cobro de tributos[90], de conformidad con los artículos 18[[91]] y 35[[92]] del Decreto 111 de 1996 —a los que aludió el a quo[93]— los municipios “tampoco pueden disponer de recursos materia de recaudo sin que se cumpla con los requisitos exigidos por las normas presupuestales, como serían los recursos provenientes de los recaudos de los impuestos para con cargo a los mismos financiar o ejecutar actividades sin que previamente hayan ingresado y se autoricen para cubrir las apropiaciones del presupuesto aprobado para la vigencia correspondiente, ni menos aún ejecutar valores provenientes de tributos o regalías por fuera de sus presupuestos, dado el principio de legalidad presupuestal que rige en estas materias”. 4.6.

Múltiples son, pues, las infracciones a la ley que contiene el Contrato del 24 de mayo de 2007, lo que conlleva una sanción legal[94]. 4.6.1. Resulta pertinente recordar[95] que, con los contratos, los sujetos regulan sus relaciones, estableciendo unas reglas de conducta —que pueden consistir en entregar una cosa, hacer o no hacer algo[96].

Con el reconocimiento del concurso de voluntades como negocio jurídico, estos pactos dan lugar a obligaciones civiles[97], cuyo cumplimiento puede exigirse[98], a través de mecanismos judiciales o extrajudiciales, o resolverse con el pago de indemnización[99] (1613 y 1614), por lo que este nexo es jurídicamente vinculante. En este orden de ideas, el objeto de un contrato, como el de 24 de mayo de 2007, en el que no se establece simplemente una prestación a cambio de otra, sino un programa de conductas mutuas jurídicamente vinculantes está comprendido por el conjunto de las reglas que en este se establecen para la consecución del objeto de la prestación, y no se limita a este objeto material únicamente, como se ha entendido en la doctrina[100], ya que sobre ello recaerá la tutela que el Estado presta a los particulares para la regulación de sus intereses.

Como lo ha definido esta Corporación: “El objeto se refiere a los intereses o en general a las atribuciones patrimoniales (bienes, cosas, derechos, etc.) sobre los que versa el contrato con aptitud para recibir el orden jurídico que lo regula; e ilícito es el contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, dentro del cual también se enmarca la violación de las normas imperativas en general (arts. 1519, 1521, 1523 C.C)”[101]. 4.6.2.

La Sala, conforme a los razonamientos previos, ha constatado que, con la manera en la que en el Contrato de 24 de mayo de 2007, se convino el monto del precio, los honorarios y la forma de pago, fueron vulneradas las normas en materia presupuestal, así como el requisito legal de constitución de la garantía de cumplimiento. Por otro lado, quedó claro que las prestaciones que configuran el servicio al que el actual demandante se obligó implicaban la atribución, a un particular, de funciones administrativas de recaudo de tributos, cuya transferencia a través del contrato de prestación de servicios, como el suscrito, no está permitido en el ordenamiento colombiano, en el que —conforme a la Constitución— el ejercicio de funciones públicas está definido por la ley[102], en la cual que tienen que definirse también las funciones que pueden ser delegadas por los alcaldes[103], y las condiciones en las que los particulares pueden ejercer funciones administrativas[104].

Además, para la ejecución del contrato se requería información, a cuya entrega se obligó el municipio contratante, sin preverse estipulación alguna que reservara su uso para los fines exclusivos del contrato ni, menos aún, se sometiera a reserva, como se requería en un contrato de este tipo. 4.6.3. No queda pues más que concluir esta Subsección que la ejecución del programa de conductas mutuas jurídicamente vinculantes que se configuró con el Contrato del 24 de mayo de 2007 traería consigo una violación del derecho público colombiano, por lo que no puede ser amparado por el Estado, configurándose así un objeto ilícito[105], que da lugar a la declaración de la nulidad absoluta del contrato, conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993[[106]]. 4.7.

Así pues, a partir de una confrontación del ordenamiento jurídico con el texto del Contrato de 24 de mayo de 2007 y los documentos que de éste forman parte, siendo su celebración un hecho reconocido por las partes, procederá la Sala a confinar la decisión anulatoria de primera instancia, en cumplimiento del artículo 45 de la Ley 80 de 1993[[107]]. 4.8.

Un tratamiento diferente ha dado esta Judicatura[108]-[109] a las restituciones mutuas en casos de nulidad contractual, en cuanto el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, a diferencia del 1525 del Código Civil[110], establece que: “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público” (subraya la Sala). En este caso, sin embargo, el demandante nunca manifestó que hubiera ejecutado ni intentado ejecutar el Contrato de 24 de mayo de 2007 ni, menos aún, que el municipio de Cali se hubiera beneficiado porque hubiera servido al interés público.

Tampoco buscó probarlo, ya que las pruebas en cuyo decreto, como medio para la acreditación de perjuicios, insistió el actor a lo largo de ese proceso, no buscaban demostrar el beneficio que tuvo el municipio, sino el que hubiera podido obtener si hubiera sido ejecutado, lo que no ocurrió, conforme al acuerdo de las partes[111]. Por lo tanto, el hecho cuya comprobación se requiere para el reconocimiento de perjuicios, consistente en el beneficio de la entidad contratante, no forma parte de la causa petendi, ni buscó probarse, por lo que no procede el reconocimiento de restitución alguna a favor del señor Zúñiga Mosquera, como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del Contrato del 24 de mayo de 2007 por objeto ilícito. 5.

Teniendo en cuenta que en este proceso se ventiló un interés público[112], que dio lugar a la declaración oficiosa de la nulidad absoluta[113] del Contrato del 24 de mayo de 2007, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: |PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal | |Administrativo del Valle del Cauca, el doce (12) de agosto de dos mil | |trece (2013), por las razones expuestas en esa providencia. | | | |SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al | |Tribunal de origen para su obedecimiento y cumplimento. | | | | | |Cópiese, notifíquese y cúmplase, | | | | | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Salvo voto | | | | | | | | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | GB SALVAMENTO DE VOTO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECAUDACIÓN DEL TRIBUTO / RECAUDO DEL TRIBUTO / OBJETO ILÍCITO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / COBRO COACTIVO DE TRIBUTOS / FUNCIÓN DE COBRO ACTIVO / FUNCIÓN PÚBLICA Como a partir de la intención de las partes que aparece exteriorizada en el cuerpo del contrato (art. 1618 CC), no se puede concluir que se transfirió la función de cobro coactivo, sino que su objeto se limitó a actividades de apoyo para el ejercicio de esa función pública, no debió anularse el contrato por objeto ilícito y debieron estudiarse las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00118-01 (48784) Actor: ORLANDO ZÚÑIGA MOSQUERA Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO-A partir de la intención de las partes exteriorizada en el contrato, no se puede concluir que se transfirió una función administrativa al contratista.

SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión de 15 de octubre de 2020, que confirmó la sentencia apelada que declaró la nulidad por objeto ilícito del contrato, porque se transfirió al contratista la función de cobro coactivo de tributos. Como a partir de la intención de las partes que aparece exteriorizada en el cuerpo del contrato (art. 1618 CC), no se puede concluir que se transfirió la función de cobro coactivo, sino que su objeto se limitó a actividades de apoyo para el ejercicio de esa función pública, no debió anularse el contrato por objeto ilícito y debieron estudiarse las pretensiones de la demanda.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Folios 51 a 83 del cuaderno 1. [2] Rad. núm. 76001-23-25-000-1999-01067-01 (15382). [3] Folios 74 a 76 del cuaderno 1. [4] Folios 81 a 83 del cuaderno 1. [5] Folio 85 del cuaderno 1. [6] Según el poder general conferido con la escritura pública núm. 0021 del 11 de enero de 2012 (folios 96 y 97 del cuaderno 1). [7] Folios 503 a 522 del cuaderno 1. [8] Folios 523 a 525 del cuaderno 1. [9] Folios 527 y 528 del cuaderno 1. [10] Folios 536 a 555 del cuaderno principal. [11] Al respecto, el Tribunal consideró que: “En primer lugar, vista la demanda el problema jurídico se limitaba a establecer la procedencia del pretendido incumplimiento contractual por parte del Municipio de Santiago de Cali y en consecuencia el uso indebido de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato.

Si a esa conclusión llegara la Sala, se dictarían las pruebas y se decidiría lo pretendido por el demandante. || Observa la Sala de un estudio pormenorizado del objeto del contrato y el expediente, en el presenta caso el problema jurídico se contrae a determinar si el contrato No. 4121.26.01.040-2007 del 24 de mayo de 2007, suscrito entre la Dirección Jurídica de la Alcaldía del Municipio y el señor Orlando Zúñiga Mosquera, es legal a la luz de los parámetros dispuestos por la Constitución y el ordenamiento jurídico”. [12] Rad. núm. 2004-00369-01(AP). [13] Folios 558 a 596 del cuaderno principal. [14] Auto del 9 de septiembre de 2013, folio 598 del cuaderno principal. [15] Folios 602 a 604 del cuaderno principal. [16] Auto del 22 de enero de 2014, folio 607 del cuaderno principal. [17] Folios 608 a 619 del cuaderno principal. [18] De la que citó la sentencia de la Sección Cuarta del 22 de septiembre de 2005 (rad. núm. 1999-0902-01) y la sentencia de la Sección Tercera del 23 de mayo de 2011 (exp. 17072). [19] De la que citó la sentencia de la Sección Tercera del 16 de agosto de 2001 (exp. 143849). [20] Folios 621 a 638 del cuaderno principal. [21] Folio 638 del cuaderno principal. [22] LEY 80 DE 1993.

Artículo 75. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. […]”. [23] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO.

“Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. || Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […] 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. [24] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO. “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]”. [25] En la demanda (f. 53 y 54, c. 1) la cuantía fue estimada en $39.901.500.000, suma superior a los 500 SMMLV exigidos por el artículo 152.5 del CPACA para que este proceso tuviera vocación de segunda instancia, lo que en el año 2012 equivalía a $283’350.000, según el Decreto 4919 de 2011. [26] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO.

“Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. [27] Conforme a la cláusula 6ª del Contrato de 24 de mayo de 2007, este tenía una “[…] una duración de doce (12) meses, contados a partir de su perfeccionamiento, y se prorrogará por el mismo tiempo en forma sucesiva hasta que se profieran las sentencias definitivas, en los eventos en que sea necesario”. [28] LEY 80 DE 1993.

“Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”. [29] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO. “Artículo 164. La demanda deberá ser presentada: […] 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. || Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. || En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: || iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; […]”. [30] “En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena, auto de unificación del 1º de agosto de 2019, exp. 62009. [31] Copia simple a folios 9 a 18 del cuaderno 1. [32] Copia simple a folios 22 a 27 del cuaderno 1. [33] Conforme a la certificación expedida por la Procuradora 18 Judicial ante el Tribunal Administrativo del Valle y las actas previas, que obran en original a folios 44 a 50 del cuaderno 1. [34] Copia simple a folios 2 a 8 del cuaderno 1. [35] “Artículo 45.

La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”. [36] “Artículo 179. El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este Código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas: || 1.

La primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. || 2. La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de pruebas, y || 3. La tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento y culmina con la notificación de la sentencia. || Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión” (subrayado añadido). [37] BETTI, Emilio.

Teoría General del Negocio Jurídico, traducción de A. Martín Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pp. 43 y 44. [38] Sobre esta tesis: FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, Ediciones Olegnik y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2019. [39] “Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento muto o por causas legales”. [40] “Nulidad absoluta.

Ésta es la sanción destinada a condenar todo cuanto se haya ejecutado contrariando el interés general. || Según esto, todo acto contrario a la ley o a su espíritu no debe producir ningún efecto jurídico; sin embargo, y a pesar de ser este el principio fundamental de la nulidad absoluta, y […] ésta produce efectos provisionales hasta tanto no se haya pronunciado una decisión judicial”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de junio de 1997, exp. 4816. [41] “Ahora, si bien puede sorprender a las partes, o a alguna de ellas, que en primera o en segunda instancia el juez declare la nulidad de un contrato o parte de él, cuando el proceso no giró alrededor de este aspecto, lo cierto es que el ordenamiento jurídico lo permite, si la encuentra probada, con el fin de hacer prevalecer en los negocios jurídicos el interés general y el orden público.

De esta forma, bien puede solicitarse en la demanda la nulidad absoluta, o proponerse como excepción -por la parte interesada-, o deprecarla el ministerio público en cualquier estado del proceso, o el juez en cualquiera de las instancias. || En consecuencia, tanto en la primera como en la segunda instancia es posible declarar la nulidad absoluta del contrato, siempre y cuando los afectados hagan parte del proceso, y esté probada la causal.

Y aunque es innegable que en la segunda instancia es más sorpresiva para las partes una decisión de estas, lo cierto es que la ley privilegió la protección del orden jurídico, de la moral y del interés general -sobre el interés de las partes-, cuando autorizó declarar la nulidad del contrato si concurrían las anteriores condiciones”(subrayado añadido).

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 17555. [42] “En la contratación estatal la autonomía de la voluntad presenta serias restricciones y limitaciones, por la finalidad distinta que anima a las entidades a celebrar contratos a la de los particulares y que le son impuestas a éstos cuando se vinculan con ellas.

La Administración y los particulares pueden celebrar los contratos que se estimen necesarios para la satisfacción del interés público en el cumplimiento de los fines estales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos (art. 3 Ley 80 de 1993), pero es una actividad que para que surta eficacia, esto es la plenitud de los efectos jurídicos deseados, debe respetar los límites impuestos por las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres (art. 16 y 1518 del C.C.)”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2011, exp. 17072. [43] LEY 80 DE 1993. “Artículo 45. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”. [44] “Dicho de otro modo, la nulidad del contrato es la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

Los artículos 6, 1740 y 1741 del Código Civil, […]”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2011, exp. 17072 [45] Aptado. 4.2. [46] CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1527. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.II Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. II Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.

II Tales son: […] 2ª.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. […]”. [47] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 1999, exp. AC–8706. [48] CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencia del 22 de septiembre de 2004, exp. 13255. [49] Sentencias C-866 de 1999 y C-776 de 2003. [50] Rad. núm. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP). [51] “Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”. [52] “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. || En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. [53] “Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o. del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. || De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar.

El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente”. [54] CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, 4 de noviembre de 2004, exp. 1592. «[55] Artículo 693: || “Reserva de los expedientes.

Las informaciones tributarias respecto de la determinación oficial del impuesto tendrán el carácter de reservadas en los términos señalados en el artículo 583”. || Artículo 583: “La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística. || En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva”». [56] En resumen, manifestó la Sección que: “La moralidad administrativa fue vulnerada debido a las irregularidades en la contratación consistentes en la falta de planeación del contrato, la fijación dentro del texto contractual de un valor falso, la falta de apropiación presupuestal para los pagos (las cuales fueron reconocidas por la propia administración), la inexperiencia del contratista y, especialmente, por la violación de la ley 489 de 1998”. [57] Exp. 17555. [58] Subrayado propio del texto original. [59] Exp. 35054. [60] Exp. 30759. [61] En sentido similar, se pronuncio esta Subsección en la sentencia del 28 de mayo de 2015 (exp. 32213).

En este asunto, se acreditó que la contratista había ejecutado actividades de cobro perjurídico, como efectuar visitas a los predios morosos y entregar la liquidación correspondiente, por lo que no se declaró la nulidad contractual. [62] Exp. 29200. [63] Énfasis fuera del texto original. [64] Exp. 37390 [65] Exp. 34322. [66] “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. [67] “La Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. [68] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-232 de 1998.

En el mismo sentido, las sentencias C-521 de 1997, C-177 de 1996, C-004 de 1993, C-517 de 1992, C-070 de 1994, C-084 de 1995 y C-222 de 1995. [69] LEY 498 DE 1998, artículo 110, inciso 2º. “La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio”. [70] “Artículo 1°.

Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados.

La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados. II Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico.

Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado. II Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

II La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.” [71] Negrilla y subrayado fuera del texto original. [72] Copia simple a folios 172 y 176 del cuaderno 1. [73] Documento que, como parte de “los estudios técnicos del objeto del objeto a contratar”, es uno de los “documentos del contrato”, conforme a su cláusula 19.h del Contrato de 25 de mayo de 2007 (f. 7, c. 1) y el artículo 25.7 de la Ley 80 de 1993. [74] Énfasis añadido. [75] La cual, es otro de los “documentos del contrato”, según la cláusula 19.a del Contrato de 24 de mayo de 2007 (f.7, c.1).

Copia simple de la propuesta a folios 82 a 87 del cuaderno 1. [76] Decreto 624 de 1989 y modificaciones vigentes. [77] “Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicaran los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional”. [78] “Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario”. [79] “[E]sta Corporación ha precisado que la jurisdicción coactiva, en términos generales, es una potestad especial otorgada por la ley a las autoridades administrativas para hacer efectivos los créditos que tienen a su favor, sin necesidad de acudir ante los jueces.

Esa era la forma tradicional para cobrar el crédito a favor de las entidades públicas y se ejercía en la forma prevista en los artículos 68, 79 y 252 del Decreto 01 de 1984 y 561 a 568 del Código de Procedimiento Civil. […] En la actualidad, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 1066 de 200622, el cobro de los créditos a favor de las entidades públicas se hace mediante el procedimiento de cobro coactivo que está regulado por el Estatuto Tributario.

Los actos que se dictan en ese procedimiento son administrativos y, por ende, sólo serán demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. || De tal suerte que la naturaleza jurídica del proceso de cobro coactivo varió por disposición del legislador que de ser judicial, pasó a ser eminentemente administrativa”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de agosto de 2013, exp. 0349-12. Reiterada en la sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del 23 de julio de 2014, exp. 35054. [80] “La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio”. [81] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, exp. 35054. [82] Aptado. 4.2.1. [83] Aptado. 4.2.3. [84] Así consta en la copia simple de la póliza única de cumplimiento núm. 994306 que amparaba el presente contrato, con un valor asegurado de un millón de pesos ($1’000.000), visible a folios 352 y 353 del cuaderno 1, y en la copia de la Resolución 4121.21.078 del 24 de mayo de 2007, con la que el Director Jurídico de la Alcaldía de Cali dicha póliza fue aprobada, que obra a folio 351 del cuaderno 1. [85] LEY 80 DE 1993, artículo 24.19 (entonces vigente).

“El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos”. [86] LEY 80 DE 1993, artículo 41, inciso 2º (entonces vigente).

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”. [87] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, exp. 20967. [88] Aptado. 2.1. [89] “[S]on parte de la naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales las siguientes características: bilateralidad, onerosidad, temporalidad, destinación a un propósito específico y la condición de ser una obligación de medio” (subrayado añadido).

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, rad. núm. 41001- 23-31-000-2004-00369-01(AP). [90] Aptado. 4.2.3. [91] “Las operaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”. [92] “El cómputo de las rentas que deban incluirse en el Proyecto de Presupuesto General de la Nación, tendrá como base el recaudo de cada renglón rentístico de acuerdo con la metodología que establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin tomar en consideración los costos de su recaudo”. [93] Aptado. 2.7.4. [94] CÓDIGO CIVIL.

“Artículo 6°. La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. || En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. [95] Aptado. 4.1. [96] CÓDIGO CIVIL.

“Artículo 1495. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. [97] CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1494. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones […]”. [98] CÓDIGO CIVIL.

“Artículo 1527. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. || Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento”. [99] CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1610. Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: || 1.

Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. || 2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. || 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. […] Artículo 1612. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. […] Artículo 1613.

La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. […] Artículo 1614. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (subrayado añadido). [100] “Por objeto debe entenderse, no solamente la cosa objeto de la prestación, sino además, todo el marco jurídico establecido por la voluntad contractual o las disposiciones legales supletivas dentro de las cuales deberá tener cumplido efecto la relación convencional. || En consecuencia, el objeto está constituido por la cosa objeto de la prestación y por todas las reglas convencionales o legales supletivas o tácitas, taxativas o dispositivas que determinan la conducta de deberá asumir cada uno de los contratantes para cumplir las prestaciones contractuales. || Todas las previsiones normativas que regulen el acto jurídico en su integridad y en aspectos como el precio, el plazo, las condiciones excepcionales, etc., constituyen el objeto, que no es más que, en síntesis, la ley de los contratantes en ese específico contrato. […] Si el objeto del acto jurídico no lo constituyera el esquema normativo acordado por las partes para producir las consecuencias deseadas, carecerían de sentido las prescripciones normativas según las cuales existe objeto ilícito en todo acto o contrato prohibido por las leyes (1523 C.C.), o en todos los actos contrarios al derecho público (1519 C.C. y 33 nral. 2º Ley 80 de 1993)”. [101] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2011, exp. 17072 [102] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.

“Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [103] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. “Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. […]” [104] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. “Artículo 210. […] Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. [105] CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1519. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. […]”. [106] LEY 80 DE 1993.

“Artículo 45. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. […]”. [107] LEY 80 DE 1993. “Artículo 47. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada” (subrayado añadido). [108] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias 25 de noviembre de 2004, exp. 25560; del 22 de marzo de 2007, exp. 26939; y del 27 de marzo de 2014, exp. 26939, entre otras. [109] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de agosto de 2017, rad.

Núm. 76001-31-03-009-2000-00659-01. [110] CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1525. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. [111] Aptado. 2.7.1.3. [112] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “Artículo 357. Competencia del superior. *Derogado por la Ley 1564 de 2012* La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]” [113] CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. “Artículo 328. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”.