ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, en razón a su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad le corresponde en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía de estos.
FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia en segunda instancia: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 2008-00009. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo (CCA) dispuso que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años (…) En el presente asunto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió, el 5 de marzo de 2008, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia penal, y que dicha providencia cobró ejecutoria el 23 de abril de 2008.
Como la demanda fue presentada el 19 de noviembre de 2009, se entiende que fue presentada en tiempo. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DAÑO / VÍCTIMA DIRECTA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (…) es la víctima directa y (…) es su hijo, tal como se desprende de su registro civil de nacimiento.
De acuerdo con lo anterior, y con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa. La Nación es la persona jurídica llamada a responder por el presunto daño padecido por los demandantes, a causa de las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, que es en este caso el órgano llamado a hacer la defensa jurídica de la Nación. Por lo tanto, está acreditada la legitimación en la causa por pasiva de este extremo de la Litis.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / LIBERTAD PROVISIONAL / DERECHO A LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / LAVADO DE ACTIVOS / INVESTIGACIÓN PENAL / INCAUTACIÓN DE DINERO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES / MEDIOS DE PRUEBA / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / FALLA DEL SERVICIO / LEY 600 DE 2000 / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (…) un daño antijurídico y (…) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. En el caso sub lite, la Sala encuentra que (…) fue privada de su libertad desde el 1° de noviembre de 2000, hasta el 24 de mayo de 2006, fecha en la que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado (…) declaró la extinción de la acción penal, y dispuso que podría continuar en libertad provisional, hasta que la decisión cobrara ejecutoria material.
No cabe duda de que esta privación comportó para la actora una disminución radical en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especial tutela por el artículo 28 de la Constitución Política que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a sus seres queridos más cercanos. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un hecho de la propia víctima y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado.
La atribuibilidad o imputación del daño se analiza en dos fases: una fáctica y otra jurídica. La primera da cuenta de su origen o causa material, razón por la que resulta, en ocasiones, insuficiente para la atribución del daño causado por el hombre, en cuanto este, capaz de voluntad, no responde irrestrictamente a las leyes de la causalidad.
La segunda, la jurídica, da cuenta de la relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos, razón por la que resulta especialmente apta para complementar y corregir los resultados obtenido en la fase fáctica de la imputación. Así, respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado, la imputación jurídica puede estar fundada en la omisión del deber de prestación oportuna y eficiente del servicio (falla o falta del servicio); o en la quiebra del deber de igualdad en la distribución de las cargas y riesgos que causa la actuación regular y lícita del Estado (daño especial o riesgo excepcional).
En relación con las circunstancias del caso objeto de estudio, la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, disponía como única medida de aseguramiento la detención preventiva, la que procedía cuando de las pruebas legalmente producidas en el proceso se infirieran, por lo menos, dos (2) indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado (artículo 356).
Por su parte, la Fiscalía Especializada (…) soportó la decisión de imponer medida de detención preventiva, en contra de (…) en que su nombre surgió en el marco de un operativo adelantado por las autoridades denominado “nueva generación”, cuyo objetivo era individualizar a las personas involucradas en la comisión de los delitos de narcotráfico, concierto para delinquir, lavado de activos, enriquecimiento ilícito y tenencia de substancias para el procesamiento de narcóticos (…) Apreciadas en su conjunto estas premisas, ninguna duda hay en relación con la configuración del cuadro indiciario que determinó la adopción de la Resolución que definió la situación jurídica de (…) pues para ese momento procesal se imponía concluir que la encartada tenía algún tipo de participación en la organización delincuencial, por la comisión de los delitos de lavado de activos en calidad de autora y narcotráfico en calidad de cómplice.
Ahora bien, es cierto que la investigación continuó a pesar de que la actora manifestó haber sido juzgada en Estados Unidos por el dinero que le fue incautado, sin que de ello pueda derivarse responsabilidad o falla alguna por parte de la Fiscalía, pues como se aprecia, la investigación penal que se seguía en Colombia, no solo comprendía ese episodio de la incautación de los dineros, sino que abarcaba otra serie de circunstancias que la ubicaban dentro de una organización dedicada al narcotráfico.
No huelga advertir que a este proceso no se trajo ningún medio de prueba que permita conocer los términos en los que se llevó a cabo la investigación en los Estados Unidos, pues solo se cuenta con las menciones que de esa circunstancia se hace en las distintas providencias y en la diligencia de indagatoria de la actora, por lo que no se tienen los elementos suficientes para analizar el contenido y alcance de esa decisión adoptada por la justicia Estadounidense, y mucho menos para estructurar a partir de ese hecho, la falla del servicio que se alega.
Lo cierto es que, al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía acusó a la aquí demandante no solo por el delito de lavado de activos, sino también por infracción a la Ley 30 de 1986, en calidad de cómplice, y, además, se ordenó compulsar copias para investigar la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Finalmente, la decisión por la que finalmente se ordenó cesar todo procedimiento en su contra no hace injusta la privación preventiva de su libertad puesto que, como se desarrolló ampliamente en líneas precedentes, en esos momentos del proceso existían méritos suficientes para adoptar y mantener la medida dictada en su contra, de modo que no puede predicarse de tales decisiones que hubieren resultado injustas, arbitrarias, caprichosas o carentes de razón o motivo legal.
Entonces, resulta forzoso concluir que la privación de la libertad por ella padecida se encontraba amparada por un título jurídico que lo obligaba a soportar la restricción a su libertad personal y que, por ende, no comportó para ella ni para sus familiares un daño antijurídico. Por consiguiente, esta Sala revocará la sentencia apelada, por lo aquí expuesto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre la privación de la libertad física y personal ver: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022; Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149; Sobre el carácter antijurídico del daño ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01550-01(50008) Actor: ESTER LUCÍA GÓMEZ NARANJO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Presupuestos de la responsabilidad del Estado Subtema 2: Daño antijurídico A la Sala le corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 29 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Ester Lucía Gómez Naranjo fue capturada e investigada por la presunta comisión de los delitos de lavado de activos y narcotráfico. El proceso culminó con sentencia en la que se ordenó la cesación del procedimiento a su favor, en virtud de la aplicación del principio de non bis in idem. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda Ester Lucía Gómez Naranjo y Sebastián Ferrer Gómez presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación el 19 de noviembre de 2009[[1]], con la pretensión de que se le condenara al pago de los perjuicios materiales e inmateriales que les ocasionó la privación injusta de la libertad de la señora Esther Lucía Gómez Naranjo. 2.2.
Trámite procesal relevante La demanda fue admitida[2] y el auto admisorio fue notificado en debida forma[3], y aquella fue contestada por la Nación – Fiscalía General de la Nación[4]. Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo.
Así lo hicieron la parte demandante[5] y la parte demandada[6]. El Ministerio Público guardó silencio. El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia de primera instancia el 29 de agosto de 2013[[7]], en la que accedió parciamente a las súplicas de la demanda. La parte demandante[8] y la Nación – Fiscalía General de la Nación[9] interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con exposición de los motivos de inconformidad que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. Esta Corporación admitió el recurso de apelación en auto del 5 de marzo de 2014[[10]].
Durante el término de traslado para alegar de conclusión[11], la parte actora[12] y la parte demandada[13] presentaron sus alegaciones finales. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[14]. 3.1.
Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, en razón a su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad le corresponde en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía de estos[15]. 3.2.
Vigencia de la acción El artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo (CCA) dispuso que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años, contados a partir “del día siguiente a la fecha del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado”. En el presente asunto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió, el 5 de marzo de 2008, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia penal, y que dicha providencia cobró ejecutoria el 23 de abril de 2008[[16]].
Como la demanda fue presentada el 19 de noviembre de 2009, se entiende que fue presentada en tiempo. 3.3. Legitimación para la causa Esther Lucía Gómez Naranjo es la víctima directa y Sebastián Ferrer Gómez[17] es su hijo, tal como se desprende de su registro civil de nacimiento. De acuerdo con lo anterior, y con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa.
La Nación es la persona jurídica llamada a responder por el presunto daño padecido por los demandantes, a causa de las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, que es en este caso el órgano llamado a hacer la defensa jurídica de la Nación. Por lo tanto, está acreditada la legitimación en la causa por pasiva de este extremo de la Litis.
IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia de primera instancia el 29 de agosto de 2013[[18]]. El a quo determinó que la Fiscalía General de la Nación no desplegó adecuadamente la actividad probatoria y no dio mérito a lo manifestado por la sindicada al momento de su detención, y, con su actuar, violó el principio de non bis in idem que perjudicó a la demandante y configuró una falla en el servicio.
Aunque en la sentencia se determinó que estaba acreditado el parentesco entre la víctima directa y su hijo, Sebastián Ferrer, en la sentencia se condenó a la Fiscalía al pago de perjuicios morales y daño a la vida de relación y lucro cesante a favor de la señora Esther Lucía Gómez, que liquidó en abstracto, pues consideró que no estaba probado el tiempo que duró la privación de la señora Esther.
Finalmente, condenó a la Fiscalía al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de la señora Esther Gómez, en cuantía de $75’000.000. 4.2. Los recursos de apelación Contra la sentencia, tanto la parte demandante como la parte demandada, interpusieron recurso de apelación. La parte demandante pidió modificar la sentencia de primera instancia y en su lugar, conceder los perjuicios materiales que fueron negados y liquidar los perjuicios en concreto, porque existían elementos de prueba suficientes para tasarlos.
La Nación – Fiscalía General de la Nación consideró que la sentencia debía ser revocada para negar las pretensiones de la demanda, porque la parte actora no probó el daño que alegó en la demanda, ya que no trajo al contencioso prueba de haber estado privada de la libertad en establecimiento carcelario. Frente al reconocimiento de perjuicios, sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó el criterio de tasación de los perjuicios en gramos oro; y frente a la tasación del lucro cesante, aseveró que no estaba probado el perjuicio, precisamente, por la falta de prueba de la permanencia en establecimiento carcelario de la actora. 4.3.
Problema jurídico De conformidad con los planteamientos presentados en los recursos de apelación en el sub lite, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ▪ ¿Se causó a los demandantes, un daño antijurídico, imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por privación injusta de la libertad a Ester Lucía Gómez Naranjo bajo la consideración de que en sentencia se ordenó la cesación de procedimiento en aplicación del principio de non bis in idem? 4.4.
Hechos probados Está probado en el expediente que • La señora Ester Lucía Gómez Naranjo fue capturada en su domicilio por miembros de la policía el 1° de noviembre de 2000, en virtud de la orden de captura nro. 0209003[[19]] del 27 de octubre de 2000, dictada dentro de la investigación penal por los delitos de tráfico de estupefacientes y lavado de activos.
De ello da cuenta el informe de la captura[20] y el acta de lectura de derechos del capturado[21]. En la diligencia le incautaron unos elementos de comunicación y un automóvil marca Renault 9, modelo 1992, entre otros elementos. • La Fiscalía Especializada UNAIM ordenó, en virtud de la comunicación remitida el 2 de noviembre de 2000[[22]], del contenido del informe de policía judicial No. 153 del 2 de noviembre de 2000, mediante el cual, dejaron a disposición del despacho, 43 personas capturadas dentro de la operación denominada “nueva generación”, entre las que se encontraba la señora Esther Lucía Gómez Naranjo.
Se libraron las correspondientes boletas de encarcelación[23] y se dispuso escucharlos en indagatoria[24]. • La señora Ester Lucía Gómez Naranjo rindió indagatoria ante la Fiscalía Especializada UNAIM, el 3 de noviembre de 2000[[25]]. De la diligencia, se destaca la siguiente información relevante: “Tengo antecedentes penales, el 19 de abril de este año, fui arrestada en el Aeropuerto de Miami con 73.000 dólares que no había declarado.
Y esto entró en proceso en la Corte, el proceso duró hasta el 16 de junio del año 2000, después del Juez haber hecho las investigaciones me concedió la libertad, el mismo día. Yo me quedé todo el proceso allá. Fue con la Corte Federal de Miami. (…) PREGUNTADO A usted se le sindica de pertenecer a una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, al lavado de los activos derivados de la misma actividad del tráfico de estupefacientes y así mismo se le sindica de haberse enriquecido con dineros producto también del tráfico de estupefacientes.
CONTESTO: Referente al tráfico de drogas no tengo nada que ver con eso, nunca he participado en nada de eso de tráfico de drogas pero sí me ocurrió lo del dinero en los Estados Unidos, cuando regresaba a Colombia y enriquecimiento ilícito, tampoco estoy de acuerdo con eso porque pueden averiguar todo lo que quieran mío, mi apartamento fue herencia de mi esposo, desde que él murió estábamos en el apartamento yo desde que él falleció yo permanezco ahí. El carro que tengo ahora es de mi pertenencia, que lo compré parte me lo regaló la empresa Marquillas Arfer Limitada y la otra parte yo la entregué. Yo creo que todo este proceso viene a raíz del problema que tuve en los Estados Unidos, el cual fue investigado por la Corte de los Estado Unidos y fueron investigados mis bienes, mi familia, todo como las leyes de los Estados Unidos lo exigieron.
Me imagino que al haberme hecho a mi (sic) una investigación en los Estados Unidos todo el informe pasa a Colombia. Yo salí de Medellín el 15 de Abril de 2000, con destino a la ciudad de Boston, salí en Copa de acá de Medellín, con escala en Panamá y en Panamá con destino a Boston. Estando en Boston, en el centro comercial me encontré con unos amigos de los cuales los que estaban ahí no eran todos amistades mías.
Una de esas personas me dijo que si le traía un dinero a Medellín y yo le dije que si (sic), yo no le vi problema a esto, esta persona que me pidió el favor era una de las que yo no conocía, pero como él me ofreció un dinero, siete mil dólares, yo le dije que se lo traía. Y efectivamente se lo traje. Este dinero fue confiscado en la ciudad de Miami.
Corrijo que no lo traje hasta Colombia, sino hasta Miami, que fue el destino final del dinero, porque me lo incautaron en el aeropuerto de Miami, por la ADUANA Nacional. El señor de la Aduana me dijo muy claro “declare el dinero” pero yo no declaré sino los billetes que traía en mi billetera, que eran setecientos dólares, el resto venía en un maletín de mano y fue incautado todo por la Aduana de los Estados Unidos y desde ese momento entré en el proceso con los Federales.
El día que me encontré con mis amigos en el centro comercial, yo estaba comprando una ropa cuando una de esas personas que me encontré que no conocía fue quien me dijo del dinero. El me preguntó que dónde estaba, yo le dije que en el Hotel Marle y yo miré la dirección que yo había anotado en un papel y se la di a él, él me dijo que cuando (sic) me regresaba yo le dije que más o menos en unos cinco o seis días, él me dijo “no te preocupes que yo paso por el Hotel y te llevo ese dinero”.
El mismo cuando llevó el dinero, me llamó a la portería, yo bajé se lo recibí y él me echó unas hojas como de papel carbón y cinta y me dijo “lo puede empacar en de a cinco mil dólares” y así lo hice, yo le dije y esto a quién se lo entrego y él me dijo deme su teléfino que allá la llaman a Medellín y se lo recogen. Y así fue, él se fue y no volví a saber más de él. Pero él me llevó el dinero, el 18 de abril de éste año en la noche, eran aproximadamente las ocho de la noche, yo ya subí a mi cuarto, lo empaqué y ya eso quedó ahí listo para el otro día, yo lo eché en el maletín de mano. PREGUNTADO: Cómo explica usted que un absoluto extraño la haya abordado también en un país extraño, para solicitarle y posteriormente confiarle transportar la suma de setenta y tres mil dólares americanos. CONTESTO: Yo le pregunté, y ese dinero? Y él me respondió “tranquila que yo vivo hace mucho en los Estados Unidos y esa es una plata que yo he ahorrado”.
Lo que pasa es que en un centro comercial uno se encuentra con mucha gente. Entre esa gente habían unos que yo conocía, esa gente es conocida pero yo en realidad no tenía amistad con ellos, uno se llamaba JULIAN (sic), el otro SERGIO y había otro que se llamaba PEDRO, sinceramente no conozco el apellido, los conozco de vista. El que me hizo la oferta del dinero estaba con ellos ahí y ahí nació la relación. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicarnos si está siendo usted investigada por la autoridad Judicial de los Estados Unidos u otro país o está usted en libertad provisional o bajo palabra o bajo fianza por autoridad extranjera alguna? CONTESTO: No estoy en investigación en ningún país extranjero.
Mi proceso quedó terminado totalmente yo tengo todos los papeles, me los incautaron el día del allanamiento (…)”. • La Fiscalía Especializada UNAIM resolvió la situación jurídica de la señora Ester Lucía Gómez a través de providencia del 20 de noviembre de 2000[[26]], en la que decidió cobijarla con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de Lavado de activos en calidad de autora e infracción a la Ley 30/86 -narcotráfico- en calidad de cómplice. • La Fiscalía Especializada UNAIM calificó el mérito del sumario a través de providencia del 26 de octubre de 2001[[27]].
Sobre Ester Lucía Gómez Naranjo, sostuvo: “La conducta desarrollada por la procesada se ajusta a los lineamientos del tipo penal denominado lavado de activos, toda vez que de acuerdo a la propia aceptación por la defensa técnica su conducta iba desplegada a lograr ingresos de divisas por actividades que para ella eran ajenas. Téngase en cuenta el comentario esgrimido en las conversaciones sostenidas con CARLOS MARIO EUSSE GOMEZ (sic) -se resalta la llamada del 270799 (…) donde MIMONO refiere a ésta procesada el interés de sacar la visa mexicana, quedando ella presta a colaborarle con el aporte de documentos falsos.
(…)”. Con base en lo anterior, el juzgado resolvió proferir resolución de acusación contra Ester Lucía Gómez Naranjo y otros, como presuntos coautores del delito de lavado de activos y complicidad con el artículo 33 de la Ley 30 de 1986. De igual forma, ordenó compulsar copias de todo el expediente penal, con el fin de que se investigara a la señora Ester Lucía Gómez Naranjo y otros, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. • La resolución de acusación dictada en contra de la señora Ester Lucía Gómez Naranjo fue recurrido por su defensa[28], pero los argumentos del recurso estaban encaminados a solicitar que se desestimaran los cargos por narcotráfico, pero ningún reproche se hizo respecto del delito de lavado de activos, o la compulsa de copias por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. • El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín dictó sentencia el 24 de mayo de 2006[[29]], en la que decidió declarar extinguida la acción penal a favor de Esther Lucía Gómez Naranjo, en razón a que ya había sido condenada por el mismo delito de lavado de activos.
En consecuencia, ordenó el cese de todo el procedimiento seguido en su contra por ese delito. La sentencia también ordenó que podía seguir en libertad provisional hasta que la providencia cobrara ejecutoria. Las consideraciones del juzgado fueron las siguientes: “(…) observando los pronunciamientos de la Corte Distrito de Estados Unidos, Distrito Sur de Florida (…) arrimados en la causa, una vez agotada la etapa probatoria, debemos atender el principio universal de non bis in idem, por cuanto allí se le formularon dos cargos, uno primero en cuanto la Gómez Naranjo, “faltó al completar un reporte solicitado por el Secretario del tesoro, formato 4790 correspondiente al Reporte Internacional de Transporte de Moneda o Bienes de Valor”, mientras el segundo lo endilgaron entendiendo que “con pleno conocimiento y razón cometió un acto fraudulento; de falsedad en documento, al declarar ante el servicio de Impuestos de los Estados nidos (sic) en la forma 503-B que transportaba desde y hacia un lugar afuera de los Estados Unidos, setecientos dólares ($700.oo) Moneda Estadounidense, cuando en realidad y consciente de ello, la acusada lleva consigo una cantidad mayor violando el Artículo 18, United Status Code, Section 1001 (a) (2)”.
(…) Concluyendo que al haber procedido como se plasmó, se confirmó que, a más de los insucesos juzgados en el Distrito Sur de Florida, no existían otros episodios concatenados con tal comportamiento, como explícitamente lo señaló la fiscalía de segunda instancia. Así se finiquita que ya fue juzgada por los mismos hechos, constitutivos en nuestro país del delito de lavado de activos, recuérdese, simplemente, que “con arreglo del non bis in idem (artículo 29 C.P.), no cabría nuevamente actuación procesal por los mismos hechos” (…) No hay duda, entonces, que Esther Lucía Gómez Naranjo, ya fue juzgada por el delito de lavado de activos, con base y fundamento en los hechos acontecidos el 16 de abril de 2000, en el aeropuertos (sic) de Miami, precisamente por haber intentado sacar de ese país y con destino a Colombia, setenta y tres mil doscientos un dólar (73.201.oo), pues se recibió y registró las actuaciones judiciales que así lo acreditan, como desde el principio lo confesó y lo ha venido pregonando”. • A través de sentencia del 5 de marzo de 2008[[30]], la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió los recursos de apelación interpuestos por otros procesados contra la sentencia. Frente a Ester Lucía Gómez Naranjo, no se hicieron consideraciones, por lo que la cesación de procedimiento a su favor quedó incólume. 4.5.
Consideraciones sobre el problema jurídico El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: i) un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.
En el caso sub lite, la Sala encuentra que Ester Lucía Gómez Naranjo fue privada de su libertad desde el 1° de noviembre de 2000, hasta el 24 de mayo de 2006, fecha en la que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín declaró la extinción de la acción penal, y dispuso que podría continuar en libertad provisional, hasta que la decisión cobrara ejecutoria material.
No cabe duda de que esta privación comportó para la actora una disminución radical en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especial tutela por el artículo 28 de la Constitución Política[31] que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a sus seres queridos más cercanos[32]. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un hecho de la propia víctima[33] y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado[34].
La atribuibilidad o imputación del daño se analiza en dos fases: una fáctica y otra jurídica. La primera da cuenta de su origen o causa material, razón por la que resulta, en ocasiones, insuficiente para la atribución del daño causado por el hombre, en cuanto este, capaz de voluntad, no responde irrestrictamente a las leyes de la causalidad.
La segunda, la jurídica, da cuenta de la relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos, razón por la que resulta especialmente apta para complementar y corregir los resultados obtenido en la fase fáctica de la imputación. Así, respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado, la imputación jurídica puede estar fundada en la omisión del deber de prestación oportuna y eficiente del servicio (falla o falta del servicio); o en la quiebra del deber de igualdad en la distribución de las cargas y riesgos que causa la actuación regular y lícita del Estado (daño especial o riesgo excepcional).
En relación con las circunstancias del caso objeto de estudio, la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, disponía como única medida de aseguramiento la detención preventiva, la que procedía cuando de las pruebas legalmente producidas en el proceso se infirieran, por lo menos, dos (2) indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado (artículo 356).
Por su parte, la Fiscalía Especializada UNAIM soportó la decisión de imponer medida de detención preventiva, en contra de Ester Lucía Gómez Naranjo, en que su nombre surgió en el marco de un operativo adelantado por las autoridades denominado “nueva generación”, cuyo objetivo era individualizar a las personas involucradas en la comisión de los delitos de narcotráfico, concierto para delinquir, lavado de activos, enriquecimiento ilícito y tenencia de substancias para el procesamiento de narcóticos.
Para lo anterior, se tuvieron en cuenta interceptaciones telefónicas a los sospechosos, de las que se desprendieron varios informes de inteligencia que mostraban la existencia de una organización para la fabricación, comercialización y tráfico de estupefacientes, así como el lavado de activos provenientes de actividades ilícitas en Medellín y con operación en distintos países, como Estados Unidos, México, Guatemala y Honduras, entre otros.
Con la investigación se logró establecer que muchos episodios, que al parecer eran aislados, estaban estrechamente relacionados al grupo delincuencial, fue así como distintas capturas por posesión y tráfico de estupefacientes e incautaciones de dinero, provenientes del narcotráfico, empezaron a tener relación, en virtud del diagrama elaborado con las interceptaciones telefónicas y el monitoreo de las líneas telefónicas y beepers.
La Fiscalía pudo establecer que se trataba de una organización delincuencial en la que participaban varias personas, entre las que figuró el nombre de Ester Lucía Gómez Naranjo. Al momento de dictar la medida restrictiva de la libertad en contra de la demandante, la Fiscalía tuvo en cuenta conversaciones telefónicas en las que se comunicaba con Carlos Mario Castro Arias y Juan David Vélez, de la que se destacaba una del 4 de octubre de 1999, -una fecha muy anterior al episodio del dinero que se menciona en los hechos de la demanda-.
La conversación parecía en clave, y se desarrolló en estos términos: Juan David dice: “Vea pa mañana entonces pa que organice, listo mas (sic) tarde estamos hablando entonces” Lucía dice: “Listo, entonces vuelves y me pones un mensaje”. Al momento de ser indagada sobre esas conversaciones y sobre esas personas, manifestó no conocerlas, ni estuvo en condiciones de dar cuenta de ellas.
Además de las interceptaciones, la Fiscalía tenía conocimiento del Informe nro. 1000 del 5 de octubre de 2000, que daba cuenta de la incautación de $73.201 USD que le fueron decomisados por la DEA a la señora Gómez Naranjo el 19 de abril de 2000, en el aeropuerto de Miami. Al momento de rendir indagatoria, sostuvo que, en efecto, el dinero le había sido incautado en el aeropuerto de Miami cuando viajaba hacia Colombia.
Sostuvo que mientras caminaba en un centro comercial de Panamá, se encontró con un conocido que a su vez estaba con otras personas y que una de ellas le pidió el favor de traer a Colombia esa suma de dinero sin declararla, a cambio de $7.000 USD; que una vez llegara a la ciudad, se pondrían en contacto con ella para reclamar el dinero y ella aceptó. Comentó que no le vio problema, y que además aceptó la sugerencia del señor de envolverlos en papel carbón. Sin embargo, al llegar al aeropuerto de Miami, la DEA le confiscó el dinero e inició un proceso por lavado de activos en su contra, que se extendió hasta junio de 2000, fecha en la que regresó nuevamente a Colombia.
Luego del incidente con el dinero en el aeropuerto de Miami, la Fiscalía cotejó una conversación entre Carlos Mario Castro Arias y su esposa, en la que dicen: “LUCIA (sic) GOMEZ (sic) PARECE QUE TUBO (sic) UN PROBLEMA ALLA (sic) DONDE ESTA (sic) EL DOCTOR PARECE NO ESTA (sic) CONFIRMADO. IMAGINESE (sic)… ALLA (sic) DONDE ESTA (sic)” El (sic) pregunta: “A VER LA TUMBARON, LA ROBARON O LA COGIERON”.
Apreciadas en su conjunto estas premisas, ninguna duda hay en relación con la configuración del cuadro indiciario que determinó la adopción de la Resolución que definió la situación jurídica de Ester Lucía Gómez Naranjo, pues para ese momento procesal se imponía concluir que la encartada tenía algún tipo de participación en la organización delincuencial, por la comisión de los delitos de lavado de activos en calidad de autora y narcotráfico en calidad de cómplice.
Ahora bien, es cierto que la investigación continuó a pesar de que la actora manifestó haber sido juzgada en Estados Unidos por el dinero que le fue incautado, sin que de ello pueda derivarse responsabilidad o falla alguna por parte de la Fiscalía, pues como se aprecia, la investigación penal que se seguía en Colombia, no solo comprendía ese episodio de la incautación de los dineros, sino que abarcaba otra serie de circunstancias que la ubicaban dentro de una organización dedicada al narcotráfico.
No huelga advertir que a este proceso no se trajo ningún medio de prueba que permita conocer los términos en los que se llevó a cabo la investigación en los Estados Unidos, pues solo se cuenta con las menciones que de esa circunstancia se hace en las distintas providencias y en la diligencia de indagatoria de la actora, por lo que no se tienen los elementos suficientes para analizar el contenido y alcance de esa decisión adoptada por la justicia Estadounidense, y mucho menos para estructurar a partir de ese hecho, la falla del servicio que se alega.
LO cierto es que, al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía acusó a la aquí demandante no solo por el delito de lavado de activos, sino también por infracción a la Ley 30 de 1986, en calidad de cómplice, y, además, se ordenó compulsar copias para investigar la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Finalmente, la decisión por la que finalmente se ordenó cesar todo procedimiento en su contra no hace injusta la privación preventiva de su libertad puesto que, como se desarrolló ampliamente en líneas precedentes, en esos momentos del proceso existían méritos suficientes para adoptar y mantener la medida dictada en su contra, de modo que no puede predicarse de tales decisiones que hubieren resultado injustas, arbitrarias, caprichosas o carentes de razón o motivo legal.
Entonces, resulta forzoso concluir que la privación de la libertad por ella padecida se encontraba amparada por un título jurídico que lo obligaba a soportar la restricción a su libertad personal y que, por ende, no comportó para ella ni para sus familiares un daño antijurídico. Por consiguiente, esta Sala revocará la sentencia apelada, por lo aquí expuesto. 4.6.
Sobre las costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 29 de agosto de 2013, y, en su lugar, disponer:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15#1, Rad. 52.221/18 y Voto | |disidente Rad. 48.842/16#15 | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DEROGATORIA TÁCITA DE LA NORMA / DEROGACIÓN TÁCITA DE LA LEY / DEROGACIÓN TÁCITA DE LA NORMA / LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VIGENCIA DE LA LEY 446 DE 1998 / LEY 446 DE 1998 [E]n cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.
(…) A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.
Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1993 - ARTÍCULO 73 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 42 / ACUERDO PSAA 06-3409 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / ACUERDO PSAA 06-3409 DE 2006 - ARTÍCULO 2 ACLARACIÓN DE VOTO 1. En esta decisión (…), en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.
Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.
A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.
Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…) GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE 48.842/16#15 SALVAMENTO DE VOTO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO - No acreditada / VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Aplicación de precepto procesal interno vigente al momento de su decreto y práctica / ACTO DE LESA HUMANIDAD / MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS - Criterios de aplicación La jurisprudencia de la Sala tiene determinado que el daño antijurídico sufrido por el incumplimiento del deber de seguridad es imputable, a título de falla del servicio, en aquellos eventos en los cuales las autoridades públicas no atiende la solicitud de protección, o cuando las condiciones especiales de la víctima permitían inferir razonadamente la vulneración de sus derechos.
En este caso no obran pruebas de que la víctima hubiera formulado la petición de protección, ni que el secuestro hubiera ocurrido en la entonces zona de distención, como tampoco que existieran amenazas en contra del demandante, de manera que el daño no era imputable al Estado. El fallo aplicó el Código General del Proceso para efectos de la valoración de algunas pruebas, en especial las copias simples que reposan en el expediente (…) [E]l CGP no es aplicable pues la valoración de la prueba debe realizarse con arreglo a la normativa vigente al momento de su decreto y práctica (…) La categoría "acto de lesa humanidad" no está prevista en el Estatuto de Roma y su naturaleza jurídica y efectos en modo alguno pueden asimilarse a los de crimen de lesa humanidad.
Finalmente, la sentencia ordena a la entidad demandada el cumplimiento de varias medidas de reparación no pecuniarias, sobre las cuales resulta pertinente reiterar algunas inquietudes que, en situaciones similares y de forma general, han sido planteadas (…) Considero que el uso de estas medidas debe reservarse a situaciones que por su magnitud lo ameriten y, en todo caso, deben adoptarse en el marco de las competencias del juzgador.
Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas en tanto que puede desembocar en un uso extendido, que les puede Ilegar a restar eficacia y contundencia. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Temas: Deber de seguridad-Debe probarse que las autoridades no atendieron solicitudes de protección o las condiciones especiales de la víctima.
Valoración de pruebas Se hace con arreglo a la ley vigente al momento de su decreto y práctica Registro civil-Prueba del estado civil. Declaración extrajuicio. Su valoración solo procede como prueba sumaria. Indagatorias- Las declaraciones de hechos de terceros deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento, exigencia que no atenta contra la Convención Americana de Derechos Humanos. Fotografías-Solo se valoran en los casos en que se tiene certeza de su autor y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se tomaron, exigencia que no atenta contra la Convención Americana de Derechos Humanos. Pruebas trasladadas-Presupuestos del artículo 185 del C.P.C. Acto de lesa humanidad-No asimilable al crimen de lesa humanidad.
Medidas de reparación no pecuniarias-Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas. SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión que se adoptó en la providencia del 1 de febrero de 2016, que condenó a la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional. 1. La jurisprudencia de la Sala[35] tiene determinado que el daño antijurídico sufrido por el incumplimiento del deber de seguridad es imputable, a título de falla del servicio, en aquellos eventos en los cuales las autoridades públicas no atiende la solicitud de protección, o cuando las condiciones especiales de la víctima permitían inferir razonadamente la vulneración de sus derechos.
En este caso no obran pruebas de que la víctima hubiera formulado la petición de protección, ni que el secuestro hubiera ocurrido en la entonces zona de distención, como tampoco que existieran amenazas en contra del demandante, de manera que el daño no era imputable al Estado. 2. El fallo aplicó el Código General del Proceso para efectos de la valoración de algunas pruebas, en especial las copias simples que reposan en el expediente (f. 20).
El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deben empezar a regir, sin embargo, la práctica de las pruebas se regirá por la ley vigente cuando fueron decretadas. Esta forma de aplicación de la ley procesal fue retomada, en esencia, por el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó la norma citada.
De modo que el CGP no es aplicable pues la valoración de la prueba debe realizarse con arreglo a la normativa vigente al momento de su decreto y práctica. 3. Según la mayoría el registro civil de nacimiento no puede ser la única prueba del estado civil cuando se trata de menores, pues ello implicaría “contradecir el mandato convencional del artículo 1.1" (f. 32).
El artículo 101 del Decreto Ley 1260 de 1970 dispone que el estado civil debe constar en el registro del estado civil, de manera que para su prueba debe aportarse el registro civil o el certificado con los datos esenciales de la respectiva inscripción. Esta norma no riñe ni contraviene la Convención Americana de Derechos Humanos y como el orden interno no es inaplicable en este caso, no había lugar a invocar una "examen convencional', que -por cierto- no expone las eventuales contradicciones con el orden internacional superior, para considerar otras pruebas para acreditar el parentesco.
Reflexión que resultaba innecesaria, pues en el expediente se acreditó, con el registro civil de nacimiento, el parentesco de Carlos Mario Vásquez Coronado (f. 151). 4. La providencia valoró dos declaraciones extra juicio para acreditar la relación afectiva entre el demandante y compañera permanente (f. 38 y 39). El artículo 299 del Código de Procedimiento Civil establece que los testimonios para fines no judiciales se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes.
Para los que tengan fines judiciales y no se cite a la parte contraria, esta disposición prescribe que el interesado afirmará bajo juramento que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autorice esta clase de prueba y sólo tendrá valor para dicho fin. Como la declaración extra juicio sólo puede ser valorada como prueba sumaria, si la ley lo autoriza, en este caso no se podía acreditar la calidad de compañera por esta vía. 5.
Dijo la sentencia que "la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo", procedía a valorar las indagatorias rendidas en el proceso penal (f. 52). El artículo 227 del Código de Procedimiento Civil exige que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento. Sin embargo, como las declaraciones contenidas en versiones libres e indagatorias no cumplen con este imperativo legal, no es procedente su valoración en procesos como este.
Tampoco se aprecia cómo esta norma procesal pueda contravenir la Convención Americana de Derechos Humanos. No basta invocar la calidad de juez de "convencionalidad", el fallo ha debido -si así lo estimaba- proceder a inaplicar las normas de orden público de derecho interno y expresar los motivos por los que, dichas normas, vulneran el marco internacional superior.
La referencia a la Convención en este punto no es más que un recurso argumentativo de la decisión, que no tiene la aptitud para restar valor normativo a la exigencia de las declaraciones bajo juramento. 6. La providencia de la cual me aparto sostuvo que "la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo", valoraría las fotografías (f. 52).
Conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y según criterio uniforme de esta Sala[36], las fotografías sólo podrán ser valoradas cuando se tenga certeza de la persona que las realizó y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas. Nuevamente, la invocación de la Convención no pasa de ser un elemento argumentativo que no tiene la vocación para desestimar el valor normativo del precepto procesal citado. 7.
De acuerdo con el fallo "al no encontrar reunidos alguno de los presupuestos de excepción dará valor probatorio a las pruebas trasladas desde el proceso penal ordinario, apreciando aquellas que no cumplan con los criterios señalados como indicios, especialmente aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue secuestrado " (f. 52).
El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella y prescribe también que, en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio como "indicios" no previsto en ese mandato legal de orden público. 8.
La mayoría adujo que la situación fáctica estudiada configuraba un "acto de lesa humanidad' (f. 72). El artículo 7 del Estatuto de Roma prescribe que un crimen es de lesa humanidad cuando se comprueba un ataque a la.población civil generalizado o sistemático, circunstancias que no se presentaron en el caso estudiado. La categoría "acto de lesa humanidad" no está prevista en el Estatuto de Roma y su naturaleza jurídica y efectos en modo alguno pueden asimilarse a los de crimen de lesa humanidad. 9.
Finalmente, la sentencia ordena a la entidad demandada el cumplimiento de varias medidas de reparación no pecuniarias, sobre las cuales resulta pertinente reiterar algunas inquietudes que, en situaciones similares y de forma general, han sido planteadas. ¿Resulta pertinente en el ámbito interno señalar expresamente como suelen hacer los Tribunales Internacionales que la sentencia hace parte de la reparación integral cuando per se lo es, ya que.sin un fallo estimatorio de las pretensiones no habría lugar a reparación alguna? ¿La difusión de la sentencia en los diferentes medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web hace parte de una verdadera "reparación integral"? ¿La realización de un acto público de petición de disculpas y reconocimiento a la memoria de la víctima, en el que se recuerdan hechos dolorosos y vergonzosos, no configuraría -sin proponérselo claro está- una medida de "revictimización"? ¿Tendrá sentido práctico que el acto público de reconocimiento de responsabilidad esté a cargo de funcionarios que no tuvieron conocimiento ni estuvieron relacionados con los hechos por los cuales fue condenada la entidad? ¿Es una real garantía de no repetición la difusión de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención de Naciones Unidas sobre desaparición forzada y tortura entre los Comandos, Batallones, Unidades y Patrullas Militares, cuando el artículo 222 de la Constitución Política impone por vía general el deber de impartir la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos en los estudios de formación de los miembros de la fuerza pública? Y por lo mismo, ¿obligar a estudiar esta sentencia en todos los cursos de formación y ascenso del Ejército Nacional hace parte de una genuina "reparación integral"? ¿Remitir la providencia y el expediente a la Fiscalía General de la Nación para que continúe con las investigaciones penales a que haya lugar y se pronuncie sobre si el caso merece la priorización en su trámite, hace parte de una "reparación integral", cuando el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece la obligación para los funcionarios públicos de remitir las diligencias que consideren constitutivas de algún tipo penal a las autoridades correspondientes? ¿Remitir copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que inicie las investigaciones disciplinarias, constituye una medida de "reparación integral", cuando el artículo 70 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) prevé la obligación para los jueces de remitir las diligencias que consideren constitutivas de alguna falta disciplinaria a las autoridades correspondientes? ¿Es procedente ordenar que se incluya a los familiares de la víctima en los procedimientos de la Ley 1448 de 2011, cuando su artículo 132 regula la indemnización por vía administrativa y en esta jurisdicción ya se ordenó el pago de una condena? ¿Poner en conocimiento la sentencia para que la tengan en cuenta organismos internacionales (como la Relatoría Especial de las Naciones Unidas, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional y la Comisión Interamericana de Derecho Humanos) no interfiere la competencia del Presidente de la República, como Jefe de Estado, en cuanto sólo a él compete dirigir las relaciones internacionales, de acuerdo al artículo 189 numeral 2 de la Constitución Política? ¿El incumplimiento en la entrega de los informes relacionados con el acatamiento de las medidas de "justicia restaurativa", configura una falta disciplinaria de conocimiento de la Procuraduría General de la Nación? ¿Se midió el impacto fiscal que entrañarían las "medidas de justicia restaurativa" aquí adoptadas? Considero que el uso de estas medidas debe reservarse a situaciones que por su magnitud lo ameriten y, en todo caso, deben adoptarse en el marco de las competencias del juzgador.
Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas en tanto que puede desembocar en un uso extendido, que les puede Ilegar a restar eficacia y contundencia. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] F. 170 a 185 c. 11. [2] F. 263 c. 11. [3] F. 265 c. 11. [4] F. 266 a 273 c. 11. [5] F. 327 a 335 c. 11. [6] F. 336 a 337 c. 11. [7] F. 342 a 362 c. ppal. [8] F. 364 a 366 c. ppal. [9] F. 367 a 373 c. ppal. [10] F. 404 a 405 c. ppal. [11] F. 407 c. ppal. [12] F. 415 a 421 c. ppal. [13] F. 422 a 433 c. ppal. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 2008-00009. [16] F. 262 c. 11. [17] Copia auténtica del registro civil de nacimiento.
F. 3 c. 11. [18] F. 342 a 362 c. ppal. [19] F. 1641 c. 8. [20] F. 1638 a 1639 c. 8. [21] F. 1640 c. 8. [22] F. 1671 c. 9. [23] F. 1674 a 1675 c. 9. [24] F. 1672 a 1673 c. 9. [25] F. 1624 a 1632 c. 7. [26] F. 1420 a 1623 c. 6. [27] F. 1120 a 1419 C. 3, F. 519 a 819 C. 2 y F. 218 a 246 C. 1. [28] F. 410 a 413 C. 1. [29] F. 76 a 217 C. 5. [30] F. 188 a 261 c. 11. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, Rad. 17.044 [36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832.