DILIGENCIA DE REGISTRO – Competencia / DILIGENCIA DE REGISTRO – Regulación / PRÁCTICA DE DILIGENCIA DE REGISTRO – Responsables / FACULTAD FISCALIZADORA DE LA DIAN – Responsables / PRUEBAS APORTADAS EN LA DILIGENCIA DE REGISTRO – Validez / DILIGENCIA DE REGISTRO – Finalidad La apelante insiste en que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por incompetencia de los funcionarios que practicaron la diligencia de registro, pero aduce que la configuración de esa causal no proviene de la pertenencia de los comisionados al nivel central de la Administración de Impuestos, sino de la expedición del acto que los comisionó para realizar tal diligencia, dado que, en su entender, dichos funcionarios no aceptaron la comisión conferida de manera regular.
Observa la Sala que la invalidez por cuenta del acto de aceptación de la comisión no hace parte de las glosas de nulidad de la demanda, por lo que deviene impertinente para el recurso de apelación y excluida del conocimiento de la segunda instancia. En efecto, el artículo 320 del CGP restringe el objeto de dicho recurso a que el superior examine la cuestión decidida en el fallo impugnado que, por cuenta del principio de congruencia de la sentencia, se encuentra circunscrito a los hechos, pruebas, normas, argumentos y excepciones planteadas en la demanda y la contestación a la misma; siendo ello así, los cargos no formulados en la demanda son ajenos a la sentencia de primera instancia y, por lo tanto, incuestionables a través de la alzada, por no ser parte de las cuestiones decididas en dicha providencia. (…) El legislador tributario facultó a la Administración para registrar las oficinas o establecimientos de los contribuyentes, responsables o terceros que posean los documentos contables de aquellos, para disponer de los mismos con su retención y aseguramiento, a fin de conservar intacto su contenido y evitar que se maquille, altere, oculte o destruya.
Así, el artículo 779-1 de ET incluyó la diligencia de registro en la regulación de los diferentes medios probatorios tributarios, sin más condicionamientos expresos que su decreto mediante acto administrativo motivado, notificado en momento inmediatamente anterior al inicio de la diligencia y no recurrible. En el caso concreto, la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal ordenó el registro de que trata la norma citada, a la contribuyente Gladys Pérez Espinel, mediante Resolución 0224 del 10 de agosto de 2011.
Para practicar dicha diligencia, el artículo segundo del mismo acto administrativo comisionó a ocho funcionarios que, según señala, se encontraban adscritos a la misma Dirección Seccional, y quienes el mismo 10 de agosto realizaron la diligencia ordenada en el domicilio fiscal de la actora, ante cuya presencia revisaron la documentación relacionada en el acta de la misma fecha, suscrita por la contribuyente sin manifestación de reparo alguno. Ahora bien, la competencia para ordenar el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales, fue otorgada al Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (art. 779-1, par. 1).
De acuerdo con ello, el Decreto 3050 de 1997 asignó la realización de la diligencia de registro a los Directores Seccionales de Impuestos, a los Directores Seccionales Delegados de Impuestos y Aduanas, al Director de Gestión de Fiscalización y al Subdirector de Fiscalización Tributaria. Por su parte y en el contexto de las facultades previstas en el artículo 684 del ET, el artículo 688 ib. dotó de competencia fiscalizadora al Jefe de la Unidad de Fiscalización y lo autorizó para comisionar la realización de todas las actuaciones preparatorias a los actos de su competencia, como adelantar visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios, etc., a los funcionarios de esa unidad.
(…) De manera concordante, la Resolución 0014 de 2008, vigente para la época de los hechos, dispuso que la actividad de registro podía ser desarrollada por cualquier funcionario que se hallare dentro de la jurisdicción de la correspondiente Dirección Seccional, siempre que el Director Seccional le otorgare una comisión de servicios. (…) En consecuencia, la diligencia de registro se considera legalmente practicada, por funcionarios competentes para realizarla.
(…) De esa forma, el registro abre un espacio para recolectar todo tipo de pruebas que, en criterio de quien lo realiza, tengan plena relevancia para la investigación fiscal previamente avistada, sin ninguna restricción en cuanto al medio a asegurar, ni al individual criterio de utilidad que asista a la Administración; de allí que el referido artículo 779-1 de ET lo haya incluido en la regulación de los diferentes medios probatorios tributarios, sin más condicionamientos expresos que su decreto mediante acto administrativo motivado, notificado en momento inmediatamente anterior al inicio de la diligencia y no recurrible.
Asimismo, la perspectiva legal del registro advierte en él un claro propósito de conservación documental auténtica, dirigido a mantener intacto el contenido de los documentos recaudados dentro de la diligencia y a evitar que se maquillen, alteren, oculten o destruyan; para que sobre ellos puedan realizarse los estudios detallados y necesarios que posibiliten el debido control de los tributos, su correcta fiscalización y la efectiva y eficiente recaudación de los mismos.
Ese fin mediático posiciona al registro como un importante instrumento de fiscalización que coadyuva a la eficacia de los cruces y confrontaciones oficiales con los que pueden detectarse las diferentes irregularidades o inexactitudes en que incurren los contribuyentes y/o declarantes a la hora de determinar la obligación tributaria sustancial.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBURARIO – ARTÍCULO 779-1 OBLIGACIÓN DE LLEVAR LIBROS DE CONTABILIDAD – Configuración / ADICIÓN DE ACTIVOS – Procedencia / DESCONOCIMIENTO DE PASIVOS - Configuración Encontrándose demostrado que para el año 2010 la demandante estaba obligada a llevar libros de contabilidad, se entiende que sus inmuebles debieron ser declarados por el costo fiscal de que trata el artículo 67 del ET, esto es, el constituido por el precio de adquisición, el costo de las construcciones y mejoras y las contribuciones pagadas por valorización; sin lugar a aplicar las reglas de costos alternativos para los casos de enajenación de activos (arts. 69 y ss.
ET). Atendiendo al principio de especialidad, la regla de valor patrimonial por el mayor valor entre el costo de adquisición, el costo fiscal, el autoavalúo o el avalúo catastral actualizado al final del ejercicio, no cobijaba a la demandante, porque el artículo 277 del ET la previó exclusivamente para los no obligados a llevar contabilidad, calidad que, como ya se indicó, es ajena a la contribuyente.
Las escrituras Públicas de los inmuebles referenciados y el registro de las mismas en la Oficina de Instrumentos Públicos, constatan que los seis primeros predios pertenecen exclusivamente a la señora Gladys Pérez Espinel, en tanto que el último de dichos inmuebles fue adquirido por ella y por su cónyuge Manuel Moreno. Así mismo, señalan los siguientes precios de compra (…) De acuerdo con las valorizaciones ($713.077.000) y la diferencia no declarada de activos fijos ($1.004.200.000), el requerimiento liquidó un valor de activos omitidos de $291.123.000 que, sumado al valor de pasivos sin soportar ($122.393.000), arrojó rentas gravables por $413.160.000 aceptada por los actos de determinación oficial.
Así pues, como las escrituras públicas de los inmuebles reportan el costo total de adquisición de los mismos en $651.600.000 y, para los efectos del artículo 67 del ET, la contabilidad de la demandante lo ajusta a $1.084.502.000, es este el valor que le correspondía declarar como obligada a llevar contabilidad en el año 2010; sin que el contraste con la información catastral considerada por la Administración pueda restarle certeza a dicho valor, porque ello equivaldría a aplicar la regla prevista para los no obligados, es decir, el mayor valor entre el costo de adquisición, el costo fiscal, el autoavalúo o el avalúo catastral.
Por lo demás, la demandante manifestó que “el patrimonio se divide en dos partes iguales correspondiendo a cada uno ($1.044.351.000), llevando mi representada al denuncio rentístico del año fiscalizado un patrimonio de ($1.084.502.000), mayor del 50% que le corresponde y que el mismo fue declarado en su momento., e insistió en que el artículo 8 del ET permite gravar a los cónyuges en forma individual como sujetos gravables en cuanto a sus bienes y rentas.
Vista tal preceptiva legal en concordancia con la normativa civil, se entiende que cuando los títulos legales de la propiedad inmobiliaria demuestran pertenencia compartida entre ambos cónyuges, cada uno tendrá que tributar sobre el 50% del valor del bien, equivalente a la mitad del derecho de dominio derivada de la copropiedad, salvo demostración en contrario.
Bajo la misma lógica, si dichos títulos demuestran la propiedad exclusiva en alguno de ellos, la tributación será igualmente excluyente y corresponderá al 100% de dicho valor. Por tanto, como en el caso de autos las pruebas pertinentes para demostrar la propiedad de los inmuebles constitutivos de activos fijos, esto es, las escrituras públicas y los respectivos certificados de tradición y libertad, constatan que uno de ellos pertenece a ambos cónyuges, es claro que este podía declararse por el 50% de su costo fiscal, como en efecto lo aceptaron los actos demandados.
Para los demás predios la situación es distinta, pues los títulos de propiedad sólo figuran a nombre de la demandante y, en esa medida, ella tendría que declarar tales activos por el 100% de sus respectivos costos y no sólo por la mitad de su valor. En esas condiciones, deviene improcedente la adición de activos dispuesta por los actos demandados que, por la misma razón, habrán de anularse parcialmente para modificar la liquidación oficial en el sentido de excluir los $291.123.000 que tomaron como diferencia no declarada, manteniendo el rechazo de pasivos por valor de $122.393.000.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 277 / ESTATUTO TRIBURARIO – ARTÍCULO 647 SANCIÓN POR INEXACTITUD POR LA DECLARACIÓN DE PASIVOS NO SOPORTADOS – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación. Reiteración Jurisprudencial Sin perjuicio de la procedencia de la sanción impuesta por inexactitud, a la luz del artículo 647 del ET, por la declaración de pasivos no soportados en cuantía de $122.393.000, la Sala recalculará su valor en aplicación del principio de favorabilidad, al amparo del artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 [par. 5] que, al modificar el artículo 640 del Estatuto Tributario, disminuyó la tarifa de la sanción del 160% al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor determinado oficialmente y el declarado por el contribuyente.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA -ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00305-01(22775) Actor: GLADYS PÉREZ ESPINEL Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 1º de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.
ANTECEDENTES El 1° de septiembre de 2011, Gladys Pérez Espinel presentó declaración del impuesto sobre la renta por el año 2010, corregida por declaración del 7 de septiembre de 2012, en la que registró activos fijos por $1.084.502.000, pasivos por $488.111.000, ingresos brutos operacionales de $168.000.000 e ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por $2.880.000 y un saldo a pagar por impuesto de $4.924.000, coincidente con el total de saldo a pagar[1].
Previa apertura de investigación por el programa “Denuncias de Terceros”[2], el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Yopal expidió el Requerimiento Especial 442382013000003 del 8 de noviembre de 2013[3], en el que propuso modificar la declaración de corrección para adicionar activos por valor de $1.004.200.000, rechazar pasivos por $122.393.000, incluir la renta gravable generada por los activos omitidos y los pasivos rechazados, reconocer una parte de los ingresos brutos operacionales y los ingresos no constitutivos de renta e imponer la correspondiente sanción por inexactitud.
Por Liquidación Oficial de Revisión 442412014000001 del 11 de junio de 2014[4], el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional aceptó la modificación propuesta y, en tal sentido, aumentó el valor de los activos fijos a $2.088.702.000 y el de los ingresos brutos operacionales a $176.500.000, redujo los pasivos a $365.718.000 y los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional a $384.000, incluyó rentas gravables por $413.160.000[5], determinó el impuesto a cargo en $141.961.000, impuso sanción por inexactitud de $219.259.000, y fijó el saldo total a pagar en $361.220.000.
Tal decisión fue confirmada por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante Resolución 005694 del 17 de junio de 2015, en sede del recurso de reconsideración que interpuso la demandante, corregida por la Resolución 006210 del 1° de julio de 2015[6], solo para clarificar el NIT de la contribuyente.
DEMANDA Gladys Pérez Espinel, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad del Requerimiento Especial 442382013000003 del 8 de noviembre de 2013, de la Liquidación Oficial de Revisión 442412014000001 del 11 de junio de 2014 y de las Resoluciones 005694 del 17 de junio de 2015 y 006210 del 1 de julio del mismo año. A título de restablecimiento del derecho pidió declarar: «que la declaración de renta por el año gravable 2010, con Formulario No. 91000148796969 de fecha 2012/09/07, se encuentra en firme y de la cual no se adeuda valor alguno por tributos ni sanciones».
Invocó como normas violadas los artículos 29, 209 y 211 de la Constitución Política; 252 a 254 del Código de Procedimiento Civil; 688, 730, 742 y 744 del Estatuto Tributario; y 11 de la Resolución 0014 del 4 de noviembre de 2008. El concepto de violación se sintetiza así: Señaló que los funcionarios que suscribieron las actas y el informe final de la diligencia de registro que motivó el requerimiento especial, carecían de competencia para practicar dicha diligencia, porque pertenecían a la planta de personal del nivel central de la DIAN y no a la de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal.
Dijo que dichas actas e informes y la resolución que ordenó la diligencia, corresponden a un procedimiento legalmente concluido, cual es el del expediente DT20092011000358, contentivo de la investigación adelantada contra la demandante por la determinación del impuesto sobre la renta del año 2009, aduciendo que las pruebas de esa actuación fueron trasladadas al expediente DT20102011000321, en el que se tramitó la investigación adelantada contra la demandante por la determinación del impuesto sobre la renta del año 2010, ahora enjuiciada, y que ese traslado no se le notificó. En ese sentido, anotó que los factores que motivaron el requerimiento especial por impuesto sobre la renta del año 2010 se tomaron de la investigación adelantada por la vigencia fiscal 2009.
Y estimó que dicho requerimiento no nació a la vida jurídica y vicia de nulidad a la liquidación oficial de revisión acusada, porque el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización no lo firmó. En relación con la adición de activos fijos, indicó que el valor declarado corresponde al 50% de los bienes comunes que tiene con su cónyuge, con quien conforma su patrimonio bruto, de modo que cada uno debe declarar el porcentaje del que es propietario, junto con sus frutos, intereses y valorizaciones.
Precisó que las rentas entre cónyuges se declaran en forma individual. Afirmó ser una contribuyente obligada a llevar contabilidad y que, por la misma razón, los inmuebles constitutivos de sus activos debía declararlos por el costo fiscal; la regla de valor patrimonial de inmuebles por el mayor valor entre el costo de adquisición, el monto fiscal, el autoavalúo o el avalúo catastral actualizado al final del ejercicio, sólo aplica para quienes no se encuentran obligados a llevar libros contables.
Por último, resaltó que el ajuste de activos fijos para justificar el incremento patrimonial es facultativo. OPOSICIÓN La DIAN, a través de apoderado y previa alusión a las pruebas documentales que integran la actuación administrativa, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[7]: Indicó que la competencia para ordenar la diligencia de registro recae en los directores seccionales de impuestos, los directores seccionales de impuestos y aduanas y los directores seccionales delegados de impuestos y aduanas.
Y que los funcionarios que practicaron tal diligencia ciertamente pertenecían a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria de la DIAN, pero la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica de dicha entidad los había comisionado para prestar sus servicios en la Subdirección de Impuestos y Aduanas de Yopal, entre el 8 y el 12 de agosto de 2011, de modo que ésta última podía, a su vez, comisionarlos para realizar la referida diligencia. Dijo que los documentos reportados en el acta de registro[8], no se citaron como pruebas del requerimiento especial ni de los actos demandados, ni se decretaron como prueba trasladada que debiera notificarse a la parte actora; que la actuación de fiscalización por el año 2010 (exp.
DT 20102011000231) tampoco se fundamentó en actos proferidos dentro de la actuación de fiscalización del año 2009 (exp. DT 20092011000358), los cuales, además de haber sido oportunamente conocidos por la demandante como parte de esa investigación, solo conforman antecedentes de las irregularidades denunciadas por terceros para el año 2010 y que debían ser objeto de la verificación oficial que se hizo a través de diversas pruebas documentales efectivamente practicadas y descritas en el “informe final del expediente”, en cuyo texto, se insiste, no se relaciona ninguna prueba recaudada en la diligencia de registro realizada.
Respecto de la expedición del requerimiento especial, advirtió que dicho acto se encuentra conformado por el formato aplicativo de la DIAN en el que se relaciona al detalle los renglones de la declaración privada y la propuesta de modificación a la misma, y por el anexo explicativo que incorpora los fundamentos de hecho y de derecho de esa propuesta; y que, independientemente de esas dos partes, el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización lo firmó como acto integral, con base en las normas legales y reglamentarias que le otorgan competencia para tal efecto dentro de la Dirección Seccional de Yopal.
Dijo que la adición de activos fijos en la suma de $1.004.200.000 es un cargo respecto del cual no se agotó la vía gubernativa, porque no se debatió en la actuación administrativa, de hecho, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración advirtió que la recurrente sólo había planteado irregularidades de tipo formal sin expresar motivos de fondo contra la modificación dispuesta por la liquidación oficial de revisión. Sin perjuicio de lo anterior, puntualizó que los activos fijos declarados para el año gravable 2010, por $1.084.302.000, no corresponden con el monto reportado en la información exógena suministrada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la suma de $2.088.702.000.
Y que de los siete inmuebles que conforman dichos activos, sólo la escritura pública de uno de ellos reporta propiedad compartida con su cónyuge, de modo que a la actora debe tributar sobre los demás bienes de manera individual. AUDIENCIA INICIAL El 8 de junio de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial[9] de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
En dicha diligencia se puso de presente la inexistencia de irregularidades procesales que condujeran a invalidar lo actuado; se negó la excepción previa de indebido agotamiento de la vía gubernativa, decisión contra la cual no se interpusieron recursos; y se declaró la improcedencia de la conciliación en asuntos tributarios. En cuanto a la fijación del litigio, el a quo lo concretó en establecer si había lugar o no a declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión y las resoluciones demandadas y, consecuencialmente, si procedía el restablecimiento del derecho solicitado.
Igualmente, puso de presente que el requerimiento especial es un mero acto de trámite carente de la decisión de fondo que debe contener el acto administrativo demandable, y confirmó ese pronunciamiento en sede del recurso de reposición interpuesto por la demandante. Finalmente, se ordenó tener como pruebas las aportadas con la demanda y su escrito de contestación, así como los antecedentes administrativos de los actos demandados, al tiempo que se negó la inspección al expediente administrativo por innecesaria.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda[10], por las siguientes razones: Señaló que el anexo explicativo del requerimiento especial cuenta con la revisión y firma del Jefe de la División de Fiscalización de la Subdirección Seccional de Impuestos de Yopal, y los funcionarios que practicaron la diligencia de registro fueron comisionados para prestar servicios en dicha subdirección entre el 8 y el 12 de agosto de 2011 y la subdirectora los comisionó para realizar tal diligencia. Sostuvo que la demandante conoció las pruebas que fundamentaron el requerimiento especial, sin tacharlas de falsas; y que la fiscalización de cada año gravable puede considerar y tomar como punto de partida algunos medios de prueba comunes con los de la fiscalización del año anterior.
Previa observancia de que la sociedad conyugal no es sujeto pasivo de la declaración de renta y complementarios, anotó que, respecto del valor patrimonial del inmueble que figura a nombre de ambos cónyuges, la liquidación oficial de revisión solo gravó el 50% que le pertenece a la demandante; precisó que el monto declarable por los activos constituidos por inmuebles es el mayor valor entre el precio de adquisición, el avalúo catastral y el precio del inmueble reajustado año por año, sin que la obligación de llevar contabilidad afecte esa regla; y que la liquidación oficial de revisión tuvo en cuenta la comparación entre los valores del precio de adquisición de los inmuebles y de su avalúo catastral.
Aludió a la procedencia de la sanción impuesta por inexactitud, porque la declaración privada refleja una omisión de rentas gravables. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia[11], aduciendo que la causal de nulidad respecto de la práctica de la diligencia de registro «no recae en señalar que tal diligencia haya sido desarrollada por funcionarios del nivel central», sino en el acto administrativo que comisionó a los funcionarios para desarrollar la diligencia. En ese sentido, plantea la invalidez de la diligencia de registro y de las pruebas recaudadas en la misma, por irregularidades en los actos de comisión, falta de incorporación de los mismos a la actuación administrativa e inexistencia de aceptación de los comisionados.
Añadió que la demandada aplicó indebidamente el Decreto 1072 de 1999 y la Resolución 0014 del 4 de noviembre de 2008 y confundió la comisión de servicios como forma de provisión de empleos, con el encargo, como ejercicio de funciones propias del cargo del que se es titular, en lugares diferentes a la sede donde se desempeña y por un tiempo limitado, arguyendo que los funcionarios en comisión de servicios en Yopal, es decir, fuera de su sede habitual de trabajo, no podían recibir comisiones propias de funcionarios adscritos a la Dirección de Impuestos de Yopal y enfatizando en que “la comisión no resultaba aplicable para efectos de practicar la diligencia de registro en el domicilio de Gladys Pérez por tratarse de funcionarios que no pertenecían a la seccional de Yopal, y en consecuencia, que dicha atuación fue practicada por funcionarios que carecían de la competencia necesaria para ello.” Insistió en que la diligencia de registro fue el eje central para iniciar la fiscalización del año 2010, pues en esta se tuvieron en cuenta las pruebas y conclusiones de aquella, como las que aparecen en el informe final de la misma, del que no se corrió traslado a la actora y que, en suma, dio lugar a los diversos documentos solicitados en la referida actuación de fiscalización. Afirmó que lo discutido no era que esas pruebas no las hubiera conocido la demandante ni que ésta no las hubiera podido controvertir, sino que la actuación de la DIAN hubiere obedecido a documentos inválidamente aportados a la misma por incumplir los procedimientos legales para dicha incorporación. Sostuvo que la declaración de activos por el mayor valor entre el avalúo catastral y el costo de adquisición actualizado al final del ejercicio sólo aplica para los no obligados a llevar contabilidad y que los obligados, como la actora, pueden declararlos por valores distintos a los avalúos catastrales, de modo que aquella podía hacerlo por el costo histórico.
Señaló que el juez de primera instancia no valoró en debida forma los documentos aportados al proceso, desconociéndose de esta manera el pasivo que para el año 2010 tenía la demandante con el señor Manuel Moreno, demostrable con la contabilidad de la actora; destacando que la afirmación según la cual el pago de ese pasivo se había recibido a satisfacción, es producto de un error de transcripción en la cláusula de la escritura de venta.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada[12] reiteró que los funcionarios que practicaron la diligencia de registro se encontraban comisionados para ello, en virtud de la figura denominada “comisión de servicios”; que las pruebas obrantes dentro de una actuación administrativa particular pueden ser trasladadas a otra sin que por ello se vulnere el debido proceso, y que los argumentos sobre la correcta determinación del costo fiscal de los activos fijos y el rechazo de pasivos no fueron discutidos ante la DIAN ni respecto de ellos se agotó la vía gubernativa.
La demandante[13] reiteró los argumentos del recurso de apelación. Adicionalmente, señaló que el auto de inspección tributaria no se le notificó en debida forma y que, en esas condiciones, los términos para expedir el requerimiento especial no fueron suspendidos y, por tanto, para cuando dicho acto se expidió la declaración privada se encontraba en firme.
El Ministerio Público[14] solicitó que se confirmara la sentencia apelada, porque la falta de competencia de los funcionarios que practicaron la diligencia de registro atañe a una actuación de trámite que no definió el asunto de fondo y de la que no pueden predicarse causales de nulidad para invalidar los actos acusados. En todo caso, precisó que quienes llevaron a cabo tal diligencia se hallaban facultados para realizarla al amparo de la comisión que recibieron con fundamento en la Resolución 0014 de 2008.
Aludió a la procedencia del traslado de las pruebas recolectadas en la investigación de renta de 2009, por cuenta de las facultades de fiscalización de la DIAN, e indicó que no se requería correr traslado de las mismas porque hacían parte del requerimiento especial que la contribuyente pudo controvertir. Advirtió que la modificación al valor declarado por activos fijos, no tuvo en cuenta el costo fiscal al que alude la apelante sin tan siquiera plantearlo en la vía gubernativa.
Y añadió que tal argumento riñe con la supuesta declaración del 50% del valor de los inmuebles pertenecientes a la demandante y a su cónyuge, aunque figuran sólo a nombre de la primera. Observó que la inconformidad sobre el rechazo del pasivo no se expuso en la demanda y que, por lo mismo, tampoco podía plantearse en la apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta de la demandante, por el año gravable 2010.
En los términos del recurso de apelación, corresponde examinar la validez de las pruebas practicadas dentro de la actuación administrativa demandada, desde dos puntos de vista: la competencia de quienes practicaron la diligencia de registro, de cara a la comisión que les confirieron para realizarla; y la consideración de documentos pertenecientes a la investigación de otra vigencia fiscal concluida e incorporados a la actuación demandada.
En caso de desestimarse las glosas anteriores, deberá establecerse la procedencia de la adición de activos fijos dispuesta por los actos demandados, considerando el valor patrimonial aplicable a los mismos; y del pasivo concerniente a la deuda con el señor Manuel Moreno. Se abordarán los problemas jurídicos planteados, en el siguiente orden: Validez de las pruebas practicadas dentro de la actuación demandada Competencia para realizar la diligencia de registro La apelante insiste en que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por incompetencia de los funcionarios que practicaron la diligencia de registro, pero aduce que la configuración de esa causal no proviene de la pertenencia de los comisionados al nivel central de la Administración de Impuestos, sino de la expedición del acto que los comisionó para realizar tal diligencia, dado que, en su entender, dichos funcionarios no aceptaron la comisión conferida de manera regular.
Observa la Sala que la invalidez por cuenta del acto de aceptación de la comisión no hace parte de las glosas de nulidad de la demanda, por lo que deviene impertinente para el recurso de apelación y excluida del conocimiento de la segunda instancia. En efecto, el artículo 320 del CGP restringe el objeto de dicho recurso a que el superior examine la cuestión decidida en el fallo impugnado que, por cuenta del principio de congruencia de la sentencia[15], se encuentra circunscrito a los hechos, pruebas, normas, argumentos y excepciones planteadas en la demanda y la contestación a la misma; siendo ello así, los cargos no formulados en la demanda son ajenos a la sentencia de primera instancia y, por lo tanto, incuestionables a través de la alzada, por no ser parte de las cuestiones decididas en dicha providencia. Asimismo, el texto de la demanda constata que la precisión argumentativa que hace la apelante carece de sustento, pues, contrario a lo que ella aduce, dicho texto muestra un cuestionamiento directo frente el hecho de que los funcionarios comisionados se encontraban adscritos al nivel central de la Administración de Impuestos Nacionales, y tal reparo, de hecho, es ratificado en uno de los apartes del mismo recurso de apelación[16] a título de irregularidad invalidante del registro practicado.
En ese entendido la Sala reexaminará el punto, así: El legislador tributario facultó a la Administración para registrar las oficinas o establecimientos de los contribuyentes, responsables o terceros que posean los documentos contables de aquellos, para disponer de los mismos con su retención y aseguramiento, a fin de conservar intacto su contenido y evitar que se maquille, altere, oculte o destruya.
Así, el artículo 779-1 de ET[17] incluyó la diligencia de registro en la regulación de los diferentes medios probatorios tributarios, sin más condicionamientos expresos que su decreto mediante acto administrativo motivado, notificado en momento inmediatamente anterior al inicio de la diligencia y no recurrible. En el caso concreto, la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal ordenó el registro de que trata la norma citada, a la contribuyente Gladys Pérez Espinel, mediante Resolución 0224 del 10 de agosto de 2011[18].
Para practicar dicha diligencia, el artículo segundo del mismo acto administrativo comisionó a ocho funcionarios que, según señala, se encontraban adscritos a la misma Dirección Seccional, y quienes el mismo 10 de agosto realizaron la diligencia ordenada en el domicilio fiscal de la actora, ante cuya presencia revisaron la documentación relacionada en el acta de la misma fecha[19], suscrita por la contribuyente sin manifestación de reparo alguno. Ahora bien, la competencia para ordenar el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales, fue otorgada al Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (art. 779-1, par. 1).
De acuerdo con ello, el Decreto 3050 de 1997[20] asignó la realización de la diligencia de registro a los Directores Seccionales de Impuestos, a los Directores Seccionales Delegados de Impuestos y Aduanas, al Director de Gestión de Fiscalización y al Subdirector de Fiscalización Tributaria. Por su parte y en el contexto de las facultades previstas en el artículo 684 del ET[21], el artículo 688 ib. dotó de competencia fiscalizadora al Jefe de la Unidad de Fiscalización y lo autorizó para comisionar la realización de todas las actuaciones preparatorias a los actos de su competencia, como adelantar visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios, etc., a los funcionarios de esa unidad.
A la luz de esa preceptiva legal, el artículo 48 del Decreto 4048 de 2008, por medio del cual se modificó la estructura de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, asignó competencia para adelantar las funciones de investigación o práctica de pruebas a cualquier empleado de la DIAN, a través de las comisiones que para tal efecto se expidan.
Tal atribución se hizo extensiva al desarrollo de todas las funciones necesarias dentro de las actuaciones de fiscalización, excepto las actividades relacionadas con las inspecciones contables de que trata la Ley 223 de 1995. De manera concordante, la Resolución 0014 de 2008, vigente para la época de los hechos, dispuso que la actividad de registro podía ser desarrollada por cualquier funcionario que se hallare dentro de la jurisdicción de la correspondiente Dirección Seccional, siempre que el Director Seccional le otorgare una comisión de servicios.
Desde la anterior perspectiva normativa, se considera válida la realización de la diligencia de registro por funcionarios que se hallaban dentro de la jurisdicción seccional de Yopal, a quienes la Directora Seccional de dicha ciudad, autoridad jurídicamente facultada para practicar dicha diligencia, podía comisionarles la realización de la misma, en cuanto atañe al ejercicio de una función propia de su cargo en un lugar exterior a su sede de trabajo.
Siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 68 del Decreto 1072 de 1999[22], la comisión debía conferirse por acto administrativo y conforme a las disposiciones vigentes, como en efecto lo hizo la Resolución 0224 del 10 de agosto de 2011. Y el hecho de que tres de los comisionados se encuentren adscritos a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria de la DIAN no era óbice para la expedición de dicho acto administrativo, porque la Resolución 008661 del 8 de agosto de 2011 de la Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica (fl. 139, c. 1), no tachada por la demandante, los había comisionado para prestar sus servicios en la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal entre el 8 y el 12 de agosto de 2011.
En consecuencia, la diligencia de registro se considera legalmente practicada, por funcionarios competentes para realizarla. Incidencia e incorporación de las pruebas recaudadas en la diligencia de registro a la actuación demandada Según precisión de la apelante, el aspecto discutido se concreta en que las pruebas recaudadas en la diligencia de registro incumplieron los procedimientos legales de incorporación a la actuación de fiscalización por el año 2010.
Dicha incorporación, a su vez, se cuestiona por dos aspectos, a saber: i) la aparente invalidez de la práctica de la diligencia de registro en la que se recaudaron las pruebas incorporadas, por cuenta de la alegada incompetencia de quienes la realizaron y, ii) el no habérsele corrido traslado a dichas pruebas. Ante la desestimación del cargo de incompetencia analizado en el acápite precedente, el primer aspecto queda desprovisto de fundamento jurídico y, por ende, deviene igualmente desestimable.
El segundo aspecto debe ser analizado a la luz de la filosofía que tiene el registro autorizado por el artículo 779-1 de ET, como examen inmediato, instantáneo y coercitivo a las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, para buscar o, si se quiere, inspeccionar física, minuciosa, cuidadosa y diligentemente todo tipo de material con alcance probatorio que pudiera estar oculto, y poder, incluso, asegurarlo o inmovilizarlo, con el fin de evitar su alteración, ocultamiento o destrucción[23].
De esa forma, el registro abre un espacio para recolectar todo tipo de pruebas que, en criterio de quien lo realiza, tengan plena relevancia para la investigación fiscal previamente avistada, sin ninguna restricción en cuanto al medio a asegurar, ni al individual criterio de utilidad que asista a la Administración; de allí que el referido artículo 779-1 de ET lo haya incluido en la regulación de los diferentes medios probatorios tributarios, sin más condicionamientos expresos que su decreto mediante acto administrativo motivado, notificado en momento inmediatamente anterior al inicio de la diligencia y no recurrible.
Asimismo, la perspectiva legal del registro advierte en él un claro propósito de conservación documental auténtica, dirigido a mantener intacto el contenido de los documentos recaudados dentro de la diligencia y a evitar que se maquillen, alteren, oculten o destruyan; para que sobre ellos puedan realizarse los estudios detallados y necesarios que posibiliten el debido control de los tributos, su correcta fiscalización y la efectiva y eficiente recaudación de los mismos.
Ese fin mediático posiciona al registro como un importante instrumento de fiscalización que coadyuva a la eficacia de los cruces y confrontaciones oficiales con los que pueden detectarse las diferentes irregularidades o inexactitudes en que incurren los contribuyentes y/o declarantes a la hora de determinar la obligación tributaria sustancial.
Se recuerda que, frente al querer manifestado en la Ley 52 de 1977 (art. 30), el artículo 684 del ET dotó a la Administración de Impuestos de amplias facultades de fiscalización e investigación para “asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales”, mediante la realización de “todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos”, eso sí, brindándole al contribuyente la oportunidad de aclarar todas las dudas u omisiones que conduzcan a una correcta determinación fiscal.
En ese sentido, y a modo meramente enunciativo -que no restrictivo-, dicha norma autorizó la verificación de la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando se considerara necesario; el desarrollo de investigaciones convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias no declarados; la citación o requerimiento del contribuyente o de terceros para rendir informes o contestar interrogatorios; la exigencia de documentos que registren las operaciones realizadas por contribuyentes o terceros, cuando deban llevar libros registrados y estén obligados a llevar contabilidad, y la exhibición y examen parcial de tales libros con sus respectivos comprobantes.
Así pues, la expresión de poder fiscalizador ínsita al registro, su eficacia para constatar el cumplimiento de las normas tributarias sustanciales y la correcta determinación de los tributos declarados, y la incidencia que todo ello tiene en la satisfacción del deber constitucional de contribuir con los cargas e inversiones del Estado en condiciones de justicia y equidad; legitima la estimación de la documentación examinada en desarrollo del registro dentro de las actuaciones fiscales, como “pruebas” directas e inmediatas de la situación fiscal de contribuyentes, responsables o terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, según cualificación asignada por el propio legislador tributario (art. 779-1 ET); de allí que el acto que ordena el registro deba notificarse en el momento mismo de practicarse la diligencia, a quien se encuentre en el lugar y que contra la misma no proceda ningún recurso (par. 2 ib).
El hecho de que la apertura formal de la investigación sea del 23 de septiembre de 2011[24] no afecta el mérito probatorio de los documentos vistos en la diligencia de registro ni impide considerarlos dentro de la investigación fiscal aquí demandada, junto con el acta y el informe final de aquella (fls. 145 a 164, c. 1), pues el registro hace parte de una etapa de conformación de material probatorio determinante del inicio de la investigación, que solo es una disposición de trámite oficial para el control interno de la autoridad fiscal[25].
Asimismo se observa que el expediente DT 2010201100321 dentro del cual se profirieron los actos demandados[26], compendia un conjunto de actuaciones integradas por requerimientos ordinarios a terceros sobre información tributaria de la contribuyente demandante, órdenes de verificación o cruce e inspección contable, inspección tributaria en el mismo lugar donde se practicó el registro[27] y, por supuesto, la diligencia de registro propiamente dicha que, según anotaciones de la parte motiva de la Resolución 0224, se hacía ante el conocimiento de posibles irregularidades de carácter tributario por parte de la misma contribuyente, para efecto de esclarecer las presuntas anomalías que aquella hubiere cometido directamente o a través de terceros.
En todo caso, se precisa que el requerimiento especial contó con una visión integral de las pruebas practicadas, como las referidas en las actas de inspección tributaria y contable y las respuestas a los diferentes requerimientos de información, de todo lo cual da cuenta el informe final del expediente[28], de las cuales se concluyó que el valor de activos declarado en el año 2010 no correspondía con los valores reportados en la información exógena del IGAC para el mismo año, ni con los avalúos de sus predios para esa anualidad, según lo reportado en los respectivos recibos de impuesto predial (fl. 651, c. 3).
Igualmente, la respuesta al requerimiento especial y el recurso de reconsideración garantizaron a la contribuyente el derecho a controvertir dicho material probatorio. Conforme a lo aducido, la incorporación de pruebas a la actuación demandada no adolece de irregularidad invalidante. Por lo demás, el argumento atinente a la firmeza de la declaración privada por cuenta de la falta de suspensión de términos para expedir el requerimiento especial, planteado por la demandante en sus alegatos de conclusión, es improcedente para efecto del recurso de apelación que ahora se decide, por tratarse de un cuestionamiento nuevo, ajeno al texto de dicho recurso y a la demanda presentada.
La adición de activos y el desconocimiento de pasivos La apelante cuestiona el desconocimiento de pruebas sobre una deuda contraída con el señor Manuel Moreno, en el año 2010. Sin embargo, el análisis de esa glosa no puede abordarse en la presente sentencia, porque no hace parte de los puntos decididos por el fallo apelado, ni éste debía considerarlo pues tampoco corresponde a un cargo de la demanda.
En cuanto a la adición de activos, la apelante expresa que el tribunal desconoció la correcta determinación del costo de adquisición de los activos fijos declarados, porque lo determinó por el mayor valor entre avalúo catastral y el costo histórico, sin considerar que la contribuyente estaba obligada a llevar contabilidad y que, por la misma razón, podía hacerlo por el referido costo histórico.
Sea lo primero recordar que la “falta de agotamiento de la vía gubernativa” respecto de dicho argumento de la apelante, planteada por la demandada en sus alegatos de conclusión, fue negada por el a quo dentro de la audiencia inicial del 8 de junio de 2016. Tal decisión no fue recurrida y quedó en firme dentro de la misma diligencia, privando a esta Sala de cualquier análisis sobre la misma, so pena de vulnerar los principios de ejecutoriedad de las providencias judiciales y seguridad jurídica.
Ahora bien, el artículo 277 del ET[29], distingue la determinación del valor patrimonial de los inmuebles para contribuyentes obligados y no obligados a llevar contabilidad, así: ➢ Los contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad deben declarar los inmuebles por el costo fiscal, conforme con el Estatuto Tributario. ➢ Los contribuyentes no obligados a llevar libros de contabilidad deben declarar los inmuebles por el mayor valor entre el costo de adquisición, el costo fiscal, el autoavalúo o el avalúo catastral actualizado al final del ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 72 y 73 de este Estatuto.
Las construcciones o mejoras no incorporadas para efectos del avalúo o el costo fiscal del respectivo inmueble deben ser declaradas por separado. A su turno, el artículo 67 del ET[30], vigente para la época de los hechos, disponía que el costo fiscal de los bienes inmuebles lo constituía el precio de adquisición, el costo de las construcciones y mejoras y las contribuciones pagadas por valorización[31]; se trata pues del costo real o precio de compra o construcción del bien, más los cargos relacionados con una u otra[32], como impuestos, instalaciones, financiación[33], etc.
Encontrándose demostrado que para el año 2010 la demandante estaba obligada a llevar libros de contabilidad, se entiende que sus inmuebles debieron ser declarados por el costo fiscal de que trata el artículo 67 del ET, esto es, el constituido por el precio de adquisición, el costo de las construcciones y mejoras y las contribuciones pagadas por valorización; sin lugar a aplicar las reglas de costos alternativos para los casos de enajenación de activos (arts. 69 y ss.
ET). Atendiendo al principio de especialidad, la regla de valor patrimonial por el mayor valor entre el costo de adquisición, el costo fiscal, el autoavalúo o el avalúo catastral actualizado al final del ejercicio, no cobijaba a la demandante, porque el artículo 277 del ET la previó exclusivamente para los no obligados a llevar contabilidad, calidad que, como ya se indicó, es ajena a la contribuyente.
Las pruebas aportadas al expediente demuestran que: ▪ La declaración de renta de la actora por el año 2010, reportó activos fijos por valor de $1.084.502.000[34]. El movimiento de “Activos” del Libro de Inventario y Balances a 31 de diciembre de 2010, visible en el folio 514 del cuaderno 2, registra en la cuenta 1516 “Propiedades, planta y equipo – Construcciones y Edificaciones” los inmuebles constitutivos de activos fijos se reportan en la cuenta 1516 con un valor de $1.080.978.000. ▪ Las escrituras Públicas de los inmuebles referenciados y el registro de las mismas en la Oficina de Instrumentos Públicos[35], constatan que los seis primeros predios pertenecen exclusivamente a la señora Gladys Pérez Espinel, en tanto que el último de dichos inmuebles fue adquirido por ella y por su cónyuge Manuel Moreno. Así mismo, señalan los siguientes precios de compra: |ESCRITURA PÚBLICA |VALOR PRECIO DE COMPRA | |1684 del 6-12, fl. 270, c. 2 |52.000.000 | |00244 del 23-04-02, fls. 81-84, |250.000.000 | |c. 1 | | |1465 del 21-08-98, fls. 61-65, c.|90.000.000 | |1 | | |839 del 13-05-10, fls. 74-79, c. |75.000.000 | |1 | | |1790 del 8-9-10, fls. 67-72, c. 1|114.000.000 | |2061 del 12-10-10, fls. 52-55, c.|54.000.000 | |1 | | |3122 del 25-11-10, fls. 86-91, c.|16.600.000 | |1 | | | |651.600.000 | ▪ A su vez, los avalúos catastrales certificados e informados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y por las declaraciones de impuesto predial de los inmuebles que conforman los activos declarados, reportaron por los mismos un valor total de $2.088.702.000[36].
La diferencia entre este valor de activos fijos y el efectivamente declarado por 1.084.502.000, arrojó una diferencia de activos no declarada de $1.004.200.000. ▪ Previa observancia de que los activos fijos declarados por la demandante en el año 2009 ascendieron a $622.352.000 y con base en todo el material documental incorporado a la actuación de fiscalización, el requerimiento especial del 8 de noviembre de 2013 analizó el incremento del patrimonio bruto con relación al aumento del impuesto predial de los años 2009 y 2010 para establecer las valorizaciones de cada inmueble, así: |ACTIVO FIJO|PREDIAL |PREDIAL |VALORIZACIÓN |TOTAL | | |2009 |2010 | |REVALORIZACIÓN | |Cl. 10 |94.789.000 |131.348.000|36.559.000 |36.559.000 | |15-08-2-16-| | | | | |20 | | | | | |Cra. 10 |335.564.000|894.416.000|558.852.000 |558.852.000 | |15-32 | | | | | |Cra. 10 |716.084.000|803.338.000|87.254.000 |87.254.000 | |18-54 | | | | | |C. 10 15-48|83.588.000 |114.000.000|30.412.000 |30.412.000 | | | | | | | |tr. 18-26 | | | | | |Cr. 18 |0 |75.000.000 | | | |10-58 | | | | | |Tr 18 10-47|0 |54.000.000 | | | |Cl. 14 |0 |16.600.000 | | | |4-31, 4-33 | | | | | |TOTAL |1.230.025.0|2.088.702.0|713.077.000 |713.077.000 | | |00 |00 | | | De acuerdo con las valorizaciones ($713.077.000) y la diferencia no declarada de activos fijos ($1.004.200.000), el requerimiento liquidó un valor de activos omitidos de $291.123.000 que, sumado al valor de pasivos sin soportar ($122.393.000), arrojó rentas gravables por $413.160.000 aceptada por los actos de determinación oficial.
Así pues, como las escrituras públicas de los inmuebles reportan el costo total de adquisición de los mismos en $651.600.000 y, para los efectos del artículo 67 del ET, la contabilidad de la demandante lo ajusta a $1.084.502.000, es este el valor que le correspondía declarar como obligada a llevar contabilidad en el año 2010; sin que el contraste con la información catastral considerada por la Administración pueda restarle certeza a dicho valor, porque ello equivaldría a aplicar la regla prevista para los no obligados, es decir, el mayor valor entre el costo de adquisición, el costo fiscal, el autoavalúo o el avalúo catastral.
Por lo demás, la demandante manifestó que “el patrimonio se divide en dos partes iguales correspondiendo a cada uno ($1.044.351.000), llevando mi representada al denuncio rentístico del año fiscalizado un patrimonio de ($1.084.502.000), mayor del 50% que le corresponde y que el mismo fue declarado en su momento.”[37], e insistió en que el artículo 8 del ET[38] permite gravar a los cónyuges en forma individual como sujetos gravables en cuanto a sus bienes y rentas.
Vista tal preceptiva legal en concordancia con la normativa civil[39], se entiende que cuando los títulos legales de la propiedad inmobiliaria demuestran pertenencia compartida entre ambos cónyuges, cada uno tendrá que tributar sobre el 50% del valor del bien, equivalente a la mitad del derecho de dominio derivada de la copropiedad, salvo demostración en contrario.
Bajo la misma lógica, si dichos títulos demuestran la propiedad exclusiva en alguno de ellos, la tributación será igualmente excluyente y corresponderá al 100% de dicho valor. Por tanto, como en el caso de autos las pruebas pertinentes para demostrar la propiedad de los inmuebles constitutivos de activos fijos, esto es, las escrituras públicas y los respectivos certificados de tradición y libertad, constatan que uno de ellos pertenece a ambos cónyuges[40], es claro que este podía declararse por el 50% de su costo fiscal, como en efecto lo aceptaron los actos demandados.
Para los demás predios la situación es distinta, pues los títulos de propiedad sólo figuran a nombre de la demandante y, en esa medida, ella tendría que declarar tales activos por el 100% de sus respectivos costos y no sólo por la mitad de su valor. En esas condiciones, deviene improcedente la adición de activos dispuesta por los actos demandados que, por la misma razón, habrán de anularse parcialmente para modificar la liquidación oficial en el sentido de excluir los $291.123.000 que tomaron como diferencia no declarada, manteniendo el rechazo de pasivos por valor de $122.393.000.
Sanción por inexactitud - Reiteración Jurisprudencial[41] Sin perjuicio de la procedencia de la sanción impuesta por inexactitud, a la luz del artículo 647 del ET[42], por la declaración de pasivos no soportados en cuantía de $122.393.000, la Sala recalculará su valor en aplicación del principio de favorabilidad, al amparo del artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016[43] [par. 5] que, al modificar el artículo 640 del Estatuto Tributario[44], disminuyó la tarifa de la sanción del 160% al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor determinado oficialmente y el declarado por el contribuyente.
Conforme a las decisiones anunciadas, la liquidación del impuesto sobre la renta del año 2010, a cargo de la actora, queda así: |GLADYS PÉREZ ESPINEL | |IMPUESTO SOBRE LA RENTA - AÑO GRAVABLE 2010 | |Conceptos |Liq. Privada|L.O.R. |C de E | |Efectivo, bancos, inver. |21.811.000 |21.811.000 |21.811.000 | |mobiliarias | | | | |Activos fijos |1.084.502.000|2.088.702.000|1.084.502.000| |Total patrimonio bruto |1.106.313.000|2.110.513.000|1.106.313.000| |Pasivos |488.111.000 |365.718.000 |365.718.000 | |Total patrimonio líquido |618.202.000 |1.744.795.000|740.595.000 | |Ingresos brutos operacionales |168.000.000 |176.500.000 |176.500.000 | |Ingresos brutos no operacionales|9.600.000 |9.600.000 |9.600.000 | |Total ingresos brutos |177.600.000 |186.100.000 |186.100.000 | |Ingresos no constitutivos renta |2.880.000 |384.000 |384.000 | |ni G.O. | | | | |Total ingresos netos |174.720.000 |185.716.000 |185.716.000 | |Costos de Venta |122.848.000 |122.848.000 |122.848.000 | |Total costos |122.848.000 |122.848.000 |122.848.000 | |Otras deducciones |6.720.000 |6.720.000 |6.720.000 | |Total deducciones |6.720.000 |6.720.000 |6.720.000 | |Renta líquida del ejercicio |45.152.000 |56.148.000 |56.148.000 | |Renta líquida |45.152.000 |56.148.000 |56.148.000 | |Renta presuntiva |17.404.000 |17.404.000 |17.404.000 | |Rentas gravables | |413.160.000[4|122.393.000 | | | |5] | | |Renta líquida gravable |45.152.000 |469.308.000 |178.541.000 | |Impuesto sobre renta gravable |3.803.000 |140.998.000 |45.045.000 | |Impuesto neto de renta |3.803.000 |140.998.000 |45.045.000 | |Total impuesto a cargo |3.803.000 |140.998.000 |45.045.000 | |Anticipo por el año gravable |891.000 |891.000 |891.000 | |Otros conceptos |420.000 |578.000 |578.000 | |Total retenciones año gravable |420.000 |578.000 |578.000 | |Anticipo por el año gravable |2.432.000 |2.432.000 |2.432.000 | |siguiente | | | | |Saldo a pagar por impuesto |4.924.000 |141.961.000 |46.008.000 | |Sanciones | |219.259.000 |41.084.000 | |Total saldo a pagar |4.924.000 |361.220.000 |87.092.000 | |LIQUIDACIÓN SANCIÓN POR INEXACTITUD | |Total saldo a pagar declaración |4.924.000 | |privada | | |Total saldo a pagar C de E. |46.008.000 | |Base sanción por inexactitud |41.084.000 | |Tarifa | 100% | |Sanción por inexactitud |41.084.000 | En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, anulará parcialmente los actos acusados.
A título de restablecimiento del derecho, fijará el impuesto a cargo, la sanción inexactitud y el total saldo a pagar por el año gravable 2010 a cargo de la actora, conforme a la liquidación practicada en esta instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[46], no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- REVOCAR la sentencia del 1° de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 442412014000001 del 11 de junio de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Yopal; y de la Resolución 005694 del 17 de junio de 2015, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.
En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, FIJAR en la suma de $87.092.000 el total saldo a pagar por concepto de impuesto sobre la renta del año gravable 2010, a cargo Gladys Pérez Espinel, conforme a la liquidación practicada en esta providencia. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 169 c. 1 y 477 c. 2 [2] Auto 442382011000321 del 23 de septiembre de 2011.
Fl. 143 c. 1 [3] Fls. 38 a 51, c. 1 [4] Fls. 31 a 37, c. 1 [5] Valor total de activos determinado oficialmente en $291.123.000 (resultante de los activos omitidos por $1.004.200.000 menos las valorizaciones aplicadas a los mismos, por $713.077.000) y los pasivos no soportados, por valor de $122.393.000. [6] Fls 14 a 15 y 16 a 29, c. 1, 688 a 697, c. 3 [7] Fls. 107 a 116 c.1. [8] Balance general a 31 de diciembre de 2009, estado de resultados de pérdidas y ganancias al mismo corte, facturas expedidas por la demandante y resolución de facturación del 4 de septiembre de 2009. [9] Fls. 742 a 744, c. 3 [10] Fls. 783 a 793, c. 3 [11] Fls. 795 a 803, c. 3 [12] Fls. 815 a 820, c. 3 [13] Fls. 841 a 853, c. 3 [14] Fls. 862 a 864, c. 3 [15] CPACA Art. 187, CGP Art. 281. [16] “Así las cosas, teniendo en cuenta que la comisión no resultaba aplicable para efectos de practicar la diligencia de registro en el domicilio de Gladys Pérez por tratarse de funcionarios que no pertenecían a la Seccional de Yopal, y en consecuencia, que dicha actuación fue practicada por funcionarios que carecían de la competencia necesaria para ello …” (fl. 799, c. 3) [17] (Norma adicionada por el artículo 2º de la Ley 383 de 1997) “La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.
En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias.
La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta. (…)” [18] Fls. 667 a 669 c. 3. [19] Fls. 670 a 675 c. 3. [20] Modificado por el artículo 1° del Decreto 2321 de 2011. [21] Según la norma vigente para la época de los hechos, la Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales y para ello puede: verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario; adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados; citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios; exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; y, en general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación. [22] Derogado por el artículo 150 del Decreto 71 de 2020. [23] Como acción de registrar: 1.
Tr. Mirar, examinar algo con cuidado y diligencia. 2. Tr. Examinar algo o a alguien, minuciosamente, para encontrar algo que puede estar oculto. 3. Tr. Manifestar o declarar mercancías, géneros o bienes para que sean examinados o anotados. (https://dle.rae.es/registrar?m=form) [24] Auto 442382011000321, fl. 143, c. 1 [25] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de marzo de 2010, exp. 16920.
“El auto de apertura es un acto que no da inicio a la actuación administrativa, no decreta pruebas, ni está señalado como requisito previo al acto definitivo de determinación del impuesto. Se trata de una actuación de trámite, que no está prevista en el Estatuto Tributario, sino que fue establecida por la Administración tributaria para efectos de control, por lo que sólo tiene efectos hacia su interior”. [26] Según anotación en el auto de apertura de investigación. [27] Fls. 602 a 604, 612 a 618, 621, c. 3 [28] Fls. 616 a 644, c. 3 [29] Modificado por el artículo 20 de la Ley 1111 de 2006. [30] “El costo de los bienes inmuebles que forman parte de las existencias está constituido por: 1.
El precio de adquisición. 2. El costo de las construcciones y mejoras 3. Las contribuciones pagadas por valorización del inmueble o inmuebles de que trate.(…)” [31] Hasta el 2006 el costo incluía el ajuste anual por inflación, de acuerdo con la metodología del sistema integral regulado por el título V del libro primero del ET. A partir del 2007 la determinación del costo fiscal de activos objeto de ajustes por inflación se realiza con base en el costo ajustado de dichos activos a 31 de diciembre de 2006.
(ET, Art. 68) [32] Así, cuando los activos son construidos el costo propio lo conforman todos los gastos asociados como mano de obra, materiales, honorarios de ingenieros de obra, servicios, etc. [33] Según el artículo 41 del ET, modificado por la Ley 1111 de 2006, la carga financiera debía ser objeto de capitalización hasta cuando el activo estuviera en condiciones de utilización o enajenación y de ahí en adelante debe tratarse como gasto deducible en renta.
Dicha disposición fue posteriormente derogada por la Ley 1943 de 2018. [34] Declaración de corrección 1101603231463 del 07 de septiembre de 2012. [35] Fls. 94 y ss. c. 1 [36] Fls. 260, 261, 270, 271, 272, 278, 279, 280, 281, 283, 311, 483, c. 2 [37] Fl. 10, c. 1 [38] “Los cónyuges, individualmente considerados, son sujetos gravables en cuanto a sus correspondientes bienes y rentas.
Durante el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, el sujeto del impuesto sigue siendo cada uno de los cónyuges, o la sucesión ilíquida, según el caso.” [39] Artículos 1757, 1759, 1849, 1857, 2322 y 2325 del CC [40] La Escritura Pública 3122 del 25-11-10 protocoliza la compra venta del bien inmueble con matrícula inmobiliaria 095-53536 por valor de $33.200.000, de Teresa Moreno a Manuel Moreno y Gladys Pérez Espinel. [41] Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias del 20 de febrero de 2017, Exp. 20623, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E) y 9 de marzo de 2017, Exp. 19823, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. [42] Según el artículo 647 del ET, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.
Según la norma, la “sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.” [43] Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones [44] El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior. [45] La cifra de $413.160.000 adicionados como renta gravable, está conformada por $291.123.000 (activos omitidos) más $122.393.000 (pasivos rechazados).
Por tanto, la suma adicionada debió ser $413.516.000 (aspecto no discutido). [46]C.G.P. <<Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.