FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA EL EFECTO PLUSVALÍA POR VIOLACIÓN DE NORMAS LEGALES – Inexistencia / DETERMINACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA – Formas de calcularlo / MÉTODO RESIDUAL EN LA DETERMINACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA – Principios / INDICADORES ECONÓMICOS EN LA DETERMINACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA – Efectos La Sala observa que la apelante, desde el escrito de demanda, adujo el cargo de falsa motivación y violación de los artículos 74 y 84 de la ley 388 de 1997; 2.2.4.1.5.2 del Decreto 1077 de 2005, y la Resolución 620 de 2008, todos ellos en el entendido de que el avalúo contratado por el municipio para cuantificar el plusvalor cometió errores, por lo cual se debía disminuir la estimación en plusvalía y, también, que el avalúo arrojado en la pericia permitía concluir que las cargas generales asumidas por los propietarios de las unidades de actuación urbanística se debía compensar como parte del pago de la plusvalía, so pena de incurrirse en un doble cobro.
Al respecto, debe registrarse que, en verdad, la demanda cita en bloque las conclusiones de la pericia por ella aportada y la profundización o fundamentación del concepto de violación queda reducido a aseveraciones generales como las que acabamos de sintetizar, sin que su reproche haya sido igual de exhaustivo a las argumentaciones del perito economista que contrató para desvirtuar el estudio técnico del municipio de Pereira.
(…) de acuerdo con el artículo 25 de la Resolución IGAC 620 de 2008, el cálculo del efecto plusvalía resultado de la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, que corresponde al caso analizado, debe hacerse por la técnica residual o por el método de comparación o de mercado. En el sub lite, la Administración utilizó la técnica residual, mediante la cual se debe establecer el valor comercial del terreno, a partir de estimar el monto total de las ventas de un proyecto de construcción, acorde con la reglamentación urbanística vigente y de conformidad con el mercado del bien final vendible en el terreno objeto de avalúo. Según este método, el valor residual del suelo (terreno) se obtiene descontando del monto total de las ventas proyectadas, los costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo (art. 4.° de la Res.
IGAC 620 /08), de manera que, a mayores costos y utilidad, menor valor residual del suelo y viceversa. Por su parte, el artículo 14 ibidem señala que la utilidad esperada debe ser concordante con los usos y su estratificación, ubicación espacial, especificaciones del tipo de proyecto que sobre el predio se plantee, teniendo en cuenta las condiciones de renta fija presentes en el momento del cálculo, así como la TIR favorable al inversor y, que, en todo caso, el VPN de este proyecto sea como mínimo igual a cero.
El mismo artículo 4.º ibidem en el parágrafo señala que la aplicación del método residual debe guiarse por el principio de mayor y mejor uso, el cual dicta que, el valor de un terreno susceptible de ser dedicado a diferentes usos será el que resulte de destinarlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, al económicamente más rentable, o si es susceptible de ser construido con distintas intensidades edificatorias, será el que resulte de construirlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, con la combinación de intensidades que permita obtener la mayor rentabilidad, según las condiciones de mercado.
Dicho de otro modo, la Administración debe proyectar el valor comercial del suelo considerando el mejor escenario de rentabilidad y aprovechamiento que la acción urbanística posibilite. (…) 2.3- Si bien el VPN y la TIR son indicadores económicos que ayudan a evaluar la viabilidad futura de proyectos de inversión (lo cual impactará el resultado de la utilidad esperada), es lo cierto que los valores arrojados en su utilización no son unívocos y dependen de las variables utilizadas, tales como, el riesgo, el plazo de retorno de la inversión, la tasa de oportunidad empleada, entre otros, y está sometida, en gran medida, a la visión del negocio del inversor, de modo que el grado de objetividad de los parámetros adoptados garantiza la imparcialidad del cálculo, sin perjuicio de que la proyección realizada pueda diferir positiva o negativamente frente a otros ejercicios realizados bajo los mismos métodos pero con variables distintas, i. e., plazo y tasa de oportunidad diferentes; de modo que la divergencia arrojada en una modelación no conlleva, necesariamente, el error de las otras modelaciones.
A la luz de esta precisión, cualquier iniciativa de refutar o enervar la veracidad de los cálculos arrojados por las proyecciones efectuadas por el municipio en el ejercicio de hallar el valor residual del suelo, deben comprobar que el dato o insumo a partir del cual se hace la modelación es errado, inexacto o no tiene asidero en los datos del mercado.
(…) 2.5- Al estudiarse el ejercicio económico que hizo el perito, en contraste con los actos acusados, la Sala encuentra que el cálculo del VPN y la TIR de un determinado proyecto de inversión atendiendo a las características correspondientes, dependerá, en gran medida, de las variables que se tomen y, estas, a su vez, del modelo de negocio que opte el inversor, que será diferente caso a caso, según el tipo de modelo negocial que adopte cada proyecto constructivo.
En cambio, el municipio, para efectos de calcular la participación en plusvalía, debe plantear el escenario en el que el propietario del predio o terreno opte por hacer uso del mejor aprovechamiento que la norma urbanística autorice, sin importar si el obligado de participar en el plusvalor planee un modelo de negocio que efectivamente le permita hacer un total aprovechamiento de tal plusvalor (parágrafo art. 39 Ley 388 de 1997).
FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 39 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 74 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 84 / DECRETO 1077 DE 2005 – ARTÍCULO 2.2.4.1.5.2 / RESOLUCIÓN IGAC 620 DE 2008 – ARTÍCULO 4 / RESOLUCIÓN IGAC 620 DE 2008 – ARTÍCULO 25 INFORME PERICIAL EN DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO - Alcance Finalmente, el informe pericial aportado por la parte demandante indica que el avalúo oficial incumple el artículo 14 de la Resolución IGAC nro. 620 (2008), que es inconsistente un pago simultáneo de cargas generales y plusvalía, y que se vulnera el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, en cuanto al justo reparto de cargas y beneficios, olvidando que estas afirmaciones resultan improcedentes para este medio probatorio al tenor de lo dispuesto en el artículo 226 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012) que señala que este «es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos», que escapen del saber del juzgador; delimitación de acuerdo con la cual está proscrito que los dictámenes periciales versen sobre puntos de derecho, pues la peritación solo es procedente para verificar «hechos» que interesen al proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 36 / RESOLUCIÓN IGAC 620 DE 2008 – ARTÍCULO 14 / LEY 1564 DE 20112 (CGP) – ARTÍCULO 226 PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA POR LA INCORPORACIÓN DEL SUELO RURAL AL DE EXPANSIÓN URBANA – Cargas / INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A ALGUNOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Configuración 3- Resta por resolver lo atinente a la doble imposición o doble cobro que, en sentir de la demandante, ocurre por el hecho de tener que asumir unas cargas generales, al tiempo que debe pagar la participación en plusvalía por la incorporación del suelo rural al de expansión urbana.
Para ello, la actora plantea que tales cargas en verdad no debían ser asumidas por el urbanizador, así que debían compensarse con el pago de la participación en plusvalía. (…) Los artículos 2.° y 28 del Decreto 2181 de 2006, reglamentario de los planes parciales, entre otras disposiciones reglamentarias (Decreto 4065 de 2008), establece que en cada plan parcial deberán quedar asignadas las cargas generales que faciliten su desarrollo constructivo y urbanístico, entendidas por tal, como el costo de infraestructura vial principal y redes matrices principales de servicios públicos, las cuales serán distribuidas entre los propietarios del suelo de toda el área beneficiaria de las mismas, mediante la imposición de contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o cualquier otro medio que garantice el reparto equitativo de las cargas y los beneficios de las actuaciones urbanísticas.
Al margen de que no se trate propiamente de tributos, esta Sección ha admitido el uso de cargas urbanísticas y la plusvalía de forma simultánea sin que se pueda predicar una doble tributación (sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 21001, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). (…) Como se anota, tales cargas generales quedaron impuestas y expresamente señaladas en el decreto que adoptó el plan parcial y la acción urbanística generadora de la participación en plusvalía. La asunción de ellas por parte de los propietarios, urbanizadores o constructores tiene origen legal (Ley 388 de 1998 y Dcto. 2181 de 2006), sin que su ejecución consista en un doble cobro de la participación en plusvalía, como equivocadamente lo asevera la actora.
Adicionalmente, cómo se indicó en el f.j 2.7, el avalúo oficial incluyó un renglón de estimación de las cargas que debían asumirse de cara a obtener el valor residual del suelo, el mismo que permitió hallar el efecto plusvalía. Ese ejercicio económico permitió determinar una participación en plusvalía por metro cuadrado equivalente al 50 %, sobre la que esta Sala no encuentra fundamento para descontar los valores correspondientes a las cargas generales, como se ha explicado.
(…) 4- En suma, se adicionará al numeral 1 de la sentencia apelada, la declaración oficiosa de la ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, frente a lo decidido en los actos enjuiciados en relación con las UAU nros. 1, 3 y 4 del Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia, de conformidad con lo considerado en la parte considerativa esta providencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 2181 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2181 DE 2006 – ARTÍCULO 28 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, conforme al ordinal 8.º del artículo 365 del CGP, la Sala no condenará en costas en esta instancia, porque en el expediente no existe prueba de su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00132-01(24591) Actor: VERTICAL DE CONSTRUCCIONES SAS.
Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 07 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (f. 541 cp 3).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El municipio de Pereira adoptó el Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia con el Decreto Municipal 660 de 2011 e incorporó el predio identificado con Matrícula Inmobiliaria nro. 290-166568 que pertenecía a suelo rural al de expansión urbana (ff. 64 a 103 cp 1). Tras ello, expidió la Resolución nro. 2497, del 09 de junio de 2015, por la que estimó el efecto plusvalía generado sobre los inmuebles segregados del predio matriz y pertenecientes a las unidades de actuación urbanística (en adelante, UAU) nros. 1, 2, 3 y 4 y también fijó la participación del municipio en el equivalente al 50 % por metro cuadrado (ff. 185 a 190 cp 1).
Contra dicho acto, la demandante y la sociedad Vertical de Aviación SAS interpusieron el recurso de reposición en el que únicamente se debatió la estimación del efecto plusvalía establecido para la UAU nro. 2 (ff. 439 a 447 cp 3), pero fue despachado, desfavorablemente, en la Resolución nro. 3319, del 06 de agosto de 2015 (ff. 43 a 55 cp 1).
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2 cp 1): 2.1 Principales 2.1.1 Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 2497, del 09 de junio de 2015, mediante la cual el secretario de Planeación del municipio de Pereira determinó la liquidación del efecto plusvalía en el Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia, adoptado mediante el Decreto Municipal nro. 660 de 2011, modificado por el Decreto Municipal nro.770 de 2013 y determinó el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas establecidas por el honorable Concejo Municipal de Pereira en el Acuerdo nro. 65 de 2004. 2.1.2 Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 3319, del 06 de agosto de 2015, mediante la cual el secretario de Planeación del municipio de Pereira desató el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes lo resuelto en la Resolución nro. 2497, del 09 de junio de 2015. 2.1.3 Que a título de restablecimiento del derecho se reliquide el efecto plusvalía en el Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia adoptado mediante el Decreto Municipal nro. 660 de 2011, modificado por el Decreto Municipal nro. 770 de 2013 y se determine el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas establecidas por el Honorable Concejo Municipal de Pereira en el Acuerdo nro. 65 de 2004. 2.2 Subsidiarias 2.2.1 Que en lo referente a la liquidación y monto de participación del efecto plusvalía de la Unidad de Actuación Urbanística nro. 2 del Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia adoptado mediante el Decreto Municipal nro. 660 de 2011, modificado por el Decreto Municipal nro. 770 de 2013, se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 2497, del 09 de junio de 2015, expedida por el Secretario de Planeación del municipio de Pereira, mediante la cual el secretario de Planeación del municipio de Pereira determinó la liquidación del efecto plusvalía en el Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia adoptado mediante el Decreto Municipal nro. 660 de 2011, modificado por el Decreto Municipal nro. 770 de 2013 y determinó el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas establecidas por el honorable Concejo Municipal de Pereira en el Acuerdo nro. 65 de 2004. 2.2.2 Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 3319, del 06 de agosto 2015, mediante la cual el Secretario de Planeación del municipio de Pereira desató el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes lo resuelto en la Resolución nro. 2497, del 09 de junio de 2015. 2.2.3 Que a título de restablecimiento del derecho se reliquide el monto de participación del efecto plusvalía de la Unidad de Actuación Urbanística nro. 2 del Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia adoptado mediante el Decreto Municipal nro. 660 de 2011, modificado por el Decreto Municipal nro. 770 de 2013 y se determine el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas establecidas por el Honorable Concejo Municipal de Pereira en el Acuerdo nro. 65 de 2004.
A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 36, 74 y 84 de la Ley 388 de 1997; 138 del CPACA; 2.2.4.1.5.2. del Decreto 1077 de 2015; Resolución IGAC 670 del 2008. El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 5 a 7 cp 1): Planteó que los actos demandados incurrieron en falsa motivación y violación al artículo 36 de la Ley 388 de 1997, dado que el avalúo establecido en el acto de determinación del efecto plusvalía, que sirvió para fijar la participación del municipio, en comparación con el establecido a través de la prueba pericial aportada: (i) no tuvo en cuenta los costos por parqueaderos;
(ii) los costos directos eran bajos para la realidad del año 2012; (iii) se estimó una utilidad del 12 % del proyecto urbanístico, pero sin demostrar que se tratara de una utilidad financiera viable y factible a largo plazo, conforme a los artículos 4.º y 14 de la Resolución IGAC nro. 620 de 2008; (iv) el valor presente neto (en adelante, VPN) negativo y la baja tasa interna de retorno ( en adelante, TIR) es contrario a lo que un constructor está dispuesto a recibir por su inversión, y (v) junto con el pago de la plusvalía, las constructoras también debían asumir unas cargas generales que hacían financieramente inviable el proyecto urbanístico, a más de constituir una suerte de doble imposición, de modo que, para la demandante, el costo de esas cargas —que en realidad corresponden al municipio y no al constructor— debía imputarse como descuento de la participación en plusvalía, a modo de compensación, (artículos 74 y 84 de la Ley 388 de 1997; 2.2.4.1.5.2 del Decreto 1077 de 2005, y la Resolución 620 de 2008) y no detraerse del valor de las ventas del proyecto.
Contestación de la demanda El demandando se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera (ff. 210 a 221 cp 2): En primer lugar, puso de presente que los actos demandados no corresponden propiamente a los que determinan la cuota tributaria y la deuda a cargo del sujeto pasivo de la participación en plusvalía, sino, a los que estiman el efecto plusvalía generado por la acción urbanística.
Seguidamente explicó que, para la estimación del efecto plusvalía, se utilizó el método (técnica) residual previsto en los artículos 8.° y 14 de la Resolución IGAC nro. 620 de 2008. Esta técnica, conforme a los artículos 75, 76 y 77 de la Ley 388 de 1997, es con la que se establece el valor comercial del terreno; para ello, el valor del terreno será producto de la verificación del mejor y mayor aprovechamiento que la norma contentiva de la acción urbanística le otorgó a las áreas, teniendo en cuenta el mercado del bien final vendible siguiendo el principio de mayor y mejor uso que la acción urbanística otorga al área —acorde con la reglamentación urbanística vigente—.
De acuerdo con ello, en criterio del municipio, ese valor comercial del terreno no se cuantifica sobre el uso o intensidad finalmente construido, como equivocadamente lo entendió la demandante, pues lo que aduce la actora corresponderá hacerse cuando se liquide la cuota tributaria, momento para el cual se tendrá en cuenta el número total y final de metros cuadrados destinados al uso más rentable o mejor aprovechamiento, según lo aprobado en la licencia de construcción (art. 9.° del Decreto 4065 de 2008).
Adicionalmente, precisó que, en todo caso, la sociedad Vertical no desvirtuó el valor de las ventas de los proyectos inmobiliarios tomados como insumo para estimar el efecto plusvalía, como tampoco debatió lo fijado en el plan parcial, que es el fundamento normativo con base en el cual se liquidó el efecto plusvalía. Finalmente, señaló que no tenía asidero técnico ni jurídico el argumento de que los costos directos e indirectos de construcción de las viviendas unifamiliares y multifamiliares tomados para fijar el P2 de la UAU nro. 2, debían ser superiores a los que se consideraron para las viviendas VIS de la UAU nro. 1, puesto que, de un lado, estas viviendas de interés social pueden ser unifamiliares o multifamiliares y, de otro, los costos directos e indirectos para VIS o no VIS pueden variar de una UAU a otra por distintos factores, tales como: la aptitud del suelo, la morfología del terreno (pendientes), la competitividad del constructor, los precios oscilantes, entre otros.
Por lo demás, el municipio revisó el avalúo comercial de la estimación del efecto plusvalía —como fue solicitado por la demandante al momento de recurrir el acto acusado— y ratificó que se ajustó a la técnica residual, todo lo cual se hizo en aras de garantizar el debido proceso. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (ff. 530 a 541 vto. cp 3), con fundamento en que, al corroborar el método residual a que hace referencia los artículos 8.° y 14 de la Resolución IGAC nro. 620 de 2008, utilizado por la Administración para determinar el valor comercial del terreno después de la acción urbanística, halló que sí se tuvo en cuenta datos del mercado, tal como se advierte del cuadro «insumos para el cálculo».
Además, el avalúo comercial establecido en la pericia aportada por la demandante no difiere sustancialmente del practicado por la Administración, hecho reconocido por el propio perito en la sustentación del dictamen en la audiencia de pruebas, cuando sostuvo que los costos están dentro del margen de tolerancia de error del 10 % que establece Camacol (f. 538 vto. cp 3).
A partir de esa consideración, el tribunal halló que realmente la pericia no probaba la alegada vulneración de los artículos 8.° y 14 de la Resolución IGAC nro. 620 de 2008, ni el error en el cálculo de los costos del avalúo del ente demandado. A continuación, señaló que la posibilidad de descontar las cargas generales al pago de la participación en plusvalía no está prevista en la ley, el acuerdo local que la regula, ni en la jurisprudencia, como bien lo reconoció el propio perito en la sustentación del dictamen pericial que realizó en la audiencia de pruebas.
Al efecto, consideró que el Decreto 2181 de 2006, por el cual se reglamentó parcialmente las disposiciones relativas a planes parciales contenidas en la Ley 388 de 1997, apenas contempló esa posibilidad a criterio de los POT, sin perjuicio de que también podía ser acordada con la Administración, según lo establece el artículo 80.4 de la referida ley, sin que tal mecanismo sea imperativo para el municipio.
En línea con esto, desestimó el cargo relativo a un doble cobro de la participación, en tanto que no fue demostrado. Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia del tribunal con la finalidad de que sea revocada (ff. 543 a 550 cp 3). Para ello, señaló que el a quo no hizo una debida valoración del dictamen, puesto que este medio de prueba revelaba más de ocho errores en los que había incurrido el avalúo realizado por el municipio, en los que no recabó el tribunal, pero sí demuestran de que los actos acusados están falsamente motivados y contravienen las normas superiores.
Al efecto, retomó las conclusiones del dictamen pericial, relativas a la improcedencia de asumir cargas generales y pagar la participación en plusvalía, porque, de un lado, implica doble tributación (las primeras deben compensarse con la segunda) y, de otro, disminuye la rentabilidad del proyecto, incumpliéndose el artículo 14 de la Resolución 620 de 2008, pues, tras ese escenario, el negocio financieramente es inviable a largo plazo, dado que arroja una TIR muy baja y un VPN negativo.
No apeló la condena en costas. Alegatos de conclusión La demandante no alegó de conclusión. Por su parte, el demandado reiteró lo dicho en la contestación de la demanda (ff. 570 a 578 cp 3). Adicionalmente refirió que, a pesar de que normativamente no se contempla una compensación directa entre el costo de las cargas generales y la participación en plusvalía, de todas formas, aquellas sí se reconocen al momento de la estimación del efecto plusvalía, pues se suman a los costos directos en el ejercicio de aplicación del método residual, para hallar el valor residual del suelo.
El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo apelado (ff. 579 a 585 cp 3). Sostuvo que no quedó demostrado el error técnico en el que incurrió el avalúo del ente demandado, y que en el cálculo del efecto plusvalía no pueden descontarse las cargas generales del proyecto urbanístico, como tampoco puede predicarse frente a estas, un doble cobro, porque las cargas públicas y la plusvalía son conceptos distintos.
Las primeras no son tributos, sino que son costos asumidos por el constructor para, luego, ser recuperados vía escrituración de las respectivas viviendas. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- En los precisos términos del recurso de apelación formulado por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia del a quo, que negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a la actora, la Sala debe determinar si el avalúo comercial tomado en cuenta por la Administración para estimar el efecto plusvalía generado por la acción urbanística de incorporación de suelo rural al de expansión urbana y fijar la participación del municipio en esa plusvalía, adolece de los errores que le adjudica la parte actora con fundamento en la prueba pericial, que derivan en la causal de nulidad de falsa motivación. En caso negativo, se deberá determinar si existe doble tributación por el hecho de que la actora asuma cargas por obras generales en el desarrollo urbanístico del plan parcial y deba pagar la participación en plusvalía. 1.1- Preliminarmente, la Sala advierte que la resolución demandada, nro. 2497, del 09 de junio de 2015, estableció el efecto plusvalía de forma individual para las UAU nros. 1, 2, 3 y 4 y fijó el monto de participación por metro cuadrado que tendría el municipio en el plusvalor, en el equivalente al 50 %, esto es, en $8.703.62 m2, $22.140.85 m2, $15.022.90 m2 y $9.752.75 m2, respectivamente.
La sociedad Vertical de Aviación SAS, quien para ese entonces era propietaria de los inmuebles objeto de plusvalía, en conjunto con la actora —solicitante de las licencias de construcción— interpusieron el recurso de reposición contra la reseñada resolución (ff. 439 a 447 cp 3), limitando sus cuestionamientos sobre presuntos errores del avalúo comercial que utilizó el municipio para calcular el efecto plusvalía en la UAU nro. 2.
En ese sentido, la actora, junto con la entonces propietaria de los predios objeto del plan parcial en comento, solicitaron la revocatoria parcial de los artículos 1.º y 2.º de ese acto administrativo, en lo atinente al efecto plusvalía establecido para la UAU nro. 2 y la participación en la misma, con el fin de que se realizara un nuevo avalúo que permitiera cuantificar esos conceptos, atendiendo a la realidad económica, constructiva y de aprovechamiento de dicha UAU.
Subsidiariamente, pidieron que se revisara la estimación del efecto de plusvalía para la UAU nro. 2 y que se realizara un nuevo avalúo en los términos de ley (ff. 445 y 446 cp 3). De acuerdo con lo recurrido, el municipio desató la reposición de forma desfavorable en la Resolución nro. 3319, del 06 de agosto de 2015 (ff. 464 a 475 cp 3). Este acto condujo el análisis del avalúo comercial efectuado para la UAU nro. 2 y por tal razón la actuación administrativa quedó agotada frente a dicho aspecto, que no para todo lo considerado por la resolución que estableció el efecto plusvalía, pues recuérdese que esta también estableció el plusvalor y el monto de participación del municipio para las UAU nros. 1, 3 y 4, sobre las cuales las recurrentes no formularon ningún cuestionamiento. 1.2- En el sub lite, la actora —quien fue una de las recurrentes— al impugnar la resolución que estimó el efecto plusvalía y fijó la correspondiente participación (Resolución nro. 2497, del 09 de junio de 2015), prescindió de cuestionar el avalúo comercial de las UAU nros. 1, 3 y 4; razón por la cual el otro acto enjuiciado (Resolución nro. 3319, del 06 de agosto de 2015) expresamente se limitó a decidir frente a la UAU nro. 2, que no frente a las demás unidades de actuación, puesto que advirtió que los fundamentos de inconformidad presentados por la demandante «los dirigió exclusivamente al cálculo del efecto plusvalía de la unidad de actuación urbanística No. 2 del plan parcial Galicia».
(f. 44 cp 1) Si bien las pretensiones subsidiarias apuntan a la nulidad parcial de la resolución de junio de 2015, respecto de la plusvalía y la participación fijados para la UAU nro. 2, es lo cierto que el concepto de violación amplió la discusión parcial a las demás UAU. Por ello, en criterio de la Sala, la ampliación del debate jurídico y fáctico en vía judicial a las UAU 1, 3 y 4 frente a lo discutido en sede administrativa, corresponde a la proposición de hechos nuevos sobre los cuales la Administración no tuvo el privilegio de la decisión previa y que no podrían ser estudiados en sede judicial al no haberse agotado debidamente la actuación administrativa.
Con base en ello, el análisis de legalidad de las resoluciones combatidas se concentrará exclusivamente a lo decidido por el municipio frente la UAU nro. 2, así que, frente a la pretensión de anulación de las demás UAU se declarará probada, de oficio, la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa. 2- Precisado lo anterior, en relación con el primer punto del problema jurídico planteado, la Sala observa que la apelante, desde el escrito de demanda, adujo el cargo de falsa motivación y violación de los artículos 74 y 84 de la ley 388 de 1997; 2.2.4.1.5.2 del Decreto 1077 de 2005, y la Resolución 620 de 2008, todos ellos en el entendido de que el avalúo contratado por el municipio para cuantificar el plusvalor cometió errores, por lo cual se debía disminuir la estimación en plusvalía y, también, que el avalúo arrojado en la pericia permitía concluir que las cargas generales asumidas por los propietarios de las unidades de actuación urbanística se debía compensar como parte del pago de la plusvalía, so pena de incurrirse en un doble cobro.
Al respecto, debe registrarse que, en verdad, la demanda cita en bloque las conclusiones de la pericia por ella aportada y la profundización o fundamentación del concepto de violación queda reducido a aseveraciones generales como las que acabamos de sintetizar, sin que su reproche haya sido igual de exhaustivo a las argumentaciones del perito economista que contrató para desvirtuar el estudio técnico del municipio de Pereira. 2.1- Dirigido el debate a establecer la presunta infracción de normas superiores y la falsa motivación de los actos acusados, se advierte que, a diferencia de los planteamientos de la demanda, en la apelación, la actora concentra su censura en dos errores que dice demostrar con la prueba pericial: (i) la asunción de cargas generales por parte de los propietarios disminuye la rentabilidad del proyecto, ya que hace que el negocio financieramente sea inviable a largo plazo, porque arroja una TIR muy baja y un VPN negativo, lo que quebranta el artículo 14 de la Resolución 620 de 2008 y, (ii) la improcedencia de asumir cargas generales y pagar la participación en plusvalía, porque, de un lado, implica doble tributación (las primeras deben compensarse con la segunda).
Así, en esta ocasión la actora no alude nuevamente a los presuntos errores en los costos directos e indirectos que utilizó el estudio técnico del municipio, así que, atendiendo la apelación, la Sala reducirá su estudio a lo concretamente debatido en esta instancia. 2.2- Para contextualizar, de acuerdo con el artículo 25 de la Resolución IGAC 620 de 2008, el cálculo del efecto plusvalía resultado de la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, que corresponde al caso analizado, debe hacerse por la técnica residual o por el método de comparación o de mercado.
En el sub lite, la Administración utilizó la técnica residual, mediante la cual se debe establecer el valor comercial del terreno, a partir de estimar el monto total de las ventas de un proyecto de construcción, acorde con la reglamentación urbanística vigente y de conformidad con el mercado del bien final vendible en el terreno objeto de avalúo. Según este método, el valor residual del suelo (terreno) se obtiene descontando del monto total de las ventas proyectadas, los costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo (art. 4.° de la Res.
IGAC 620 /08), de manera que, a mayores costos y utilidad, menor valor residual del suelo y viceversa. Por su parte, el artículo 14 ibidem señala que la utilidad esperada debe ser concordante con los usos y su estratificación, ubicación espacial, especificaciones del tipo de proyecto que sobre el predio se plantee, teniendo en cuenta las condiciones de renta fija presentes en el momento del cálculo, así como la TIR favorable al inversor y, que, en todo caso, el VPN de este proyecto sea como mínimo igual a cero.
El mismo artículo 4.º ibidem en el parágrafo señala que la aplicación del método residual debe guiarse por el principio de mayor y mejor uso, el cual dicta que, el valor de un terreno susceptible de ser dedicado a diferentes usos será el que resulte de destinarlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, al económicamente más rentable, o si es susceptible de ser construido con distintas intensidades edificatorias, será el que resulte de construirlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, con la combinación de intensidades que permita obtener la mayor rentabilidad, según las condiciones de mercado.
Dicho de otro modo, la Administración debe proyectar el valor comercial del suelo considerando el mejor escenario de rentabilidad y aprovechamiento que la acción urbanística posibilite. 2.3- Si bien el VPN y la TIR son indicadores económicos que ayudan a evaluar la viabilidad futura de proyectos de inversión (lo cual impactará el resultado de la utilidad esperada), es lo cierto que los valores arrojados en su utilización no son unívocos y dependen de las variables utilizadas, tales como, el riesgo, el plazo de retorno de la inversión, la tasa de oportunidad empleada, entre otros, y está sometida, en gran medida, a la visión del negocio del inversor, de modo que el grado de objetividad de los parámetros adoptados garantiza la imparcialidad del cálculo, sin perjuicio de que la proyección realizada pueda diferir positiva o negativamente frente a otros ejercicios realizados bajo los mismos métodos pero con variables distintas, i. e., plazo y tasa de oportunidad diferentes; de modo que la divergencia arrojada en una modelación no conlleva, necesariamente, el error de las otras modelaciones.
A la luz de esta precisión, cualquier iniciativa de refutar o enervar la veracidad de los cálculos arrojados por las proyecciones efectuadas por el municipio en el ejercicio de hallar el valor residual del suelo, deben comprobar que el dato o insumo a partir del cual se hace la modelación es errado, inexacto o no tiene asidero en los datos del mercado. 2.4- Dentro de los hechos sobre los que recae el debate, conviene mencionar los siguientes: (i) En el estudio técnico desarrollado por el municipio, este consideró para la UAU nro. 2 un monto estimado de ventas de $21.127.831.178,04, unos costos totales (incluidas las cargas generales) de $15.849.618.882,25 y una utilidad esperada de $2.535.339.741,37 (12 %), el cual arrojó un valor residual del terreno de $2.742.872.554,43, equivalente a $57.379,92 por metro cuadrado, menos el precio de referencia antes de la acción urbanística o P1 ($13.098,22 m2) para un efecto plusvalía de $44.281,70 m2 (f. 38 cp 1).
(ii) Respecto del valor residual obtenido por el municipio y, específicamente, el monto de utilidad calculada equivalente al 12 %, la pericia aportada por la actora sostiene que la factibilidad comercial del proyecto de construcción a partir del ejercicio del cálculo del valor residual del suelo, o lo que es lo mismo, el precio del suelo después de la acción urbanística (P2), arroja una TIR muy baja y una VPN negativa, de modo que esos indicadores así obtenidos son demostrativos de que ningún constructor estaría dispuesto a realizar ese tipo de inversión, además, que ello incumpliría los artículos 4.° y 14 de la Resolución IGAC nro. 620 de 2008.
Esa conclusión estuvo fundamentada en una modelación que hizo el perito a 36 meses —tiempo en que, según el profesional avaluador, se esperaba vender y retornar la inversión— del proyecto constructivo sometido al cálculo del valor residual del suelo, partiendo de la base de que ese es el plazo de retorno total de la inversión, calculado sobre una tasa de oportunidad o de descuento[1] del 1.2 % mensual (14.4 % anual).
Con base en esa proyección, el perito encontró que, en caso de que se cobraran cargas generales y participación en plusvalía, el VPN sería de menos $2.723.880.000, pero si solo se cobraran las cargas y no la plusvalía, corresponderían al monto de menos $1.678.050.000; en tanto que la TIR sería del 0,50 % mensual (6.1 % anual) con solo cargas generales y del 0.13% mensual (1.6 % anual) con cargas generales más plusvalía (ff. 140 y 141 cp 1).
Tal argumento está dirigido a sustentar que el VPN y la TIR, que permiten calcular el valor del suelo, da como resultado que un constructor no podría comprar a ese precio el suelo y, mucho menos, pagar la participación en plusvalía más la asunción de las cargas generales que impone la ley, con lo cual, el porcentaje de utilidad esperado en el proyecto constructivo que calculó el municipio en un 12 % resulta irreal o poco factible de cumplirse, de acuerdo con la modelación que el perito realiza.
(iii) Por esa razón, el perito adujo que su modelación permitía comprobar un error en el cálculo efectuado por el municipio. Sin embargo, al propio tiempo, el perito acepta que la utilidad en proyectos de viviendas puede oscilar entre el 12 % y el 17 % (f. 119 cp 1); particularmente, ratifica que la utilidad tomada en cuenta por el demandado en el ejercicio del cálculo del valor residual del suelo se sujetó a los porcentajes previsibles en ese tipo de negocios.
Esta contradicción en sus argumentos debilita las afirmaciones de presuntos errores que atribuye en otros apartes la pericia, pero, además, la aseveración del perito que en otros puntos de la experticia lo llevan a asegurar que el margen de utilidad era irreal o poco probable de materializarse no equivale a la configuración del error que calificaba su dictamen, pues para ello debía demostrar la invalidez de los cálculos del municipio. 2.5- Al estudiarse el ejercicio económico que hizo el perito, en contraste con los actos acusados, la Sala encuentra que el cálculo del VPN y la TIR de un determinado proyecto de inversión atendiendo a las características correspondientes, dependerá, en gran medida, de las variables que se tomen y, estas, a su vez, del modelo de negocio que opte el inversor, que será diferente caso a caso, según el tipo de modelo negocial que adopte cada proyecto constructivo.
En cambio, el municipio, para efectos de calcular la participación en plusvalía, debe plantear el escenario en el que el propietario del predio o terreno opte por hacer uso del mejor aprovechamiento que la norma urbanística autorice, sin importar si el obligado de participar en el plusvalor planee un modelo de negocio que efectivamente le permita hacer un total aprovechamiento de tal plusvalor (parágrafo art. 39 Ley 388 de 1997). 2.6- En línea con lo anterior, para demostrar el yerro o inexactitud en los cálculos del estudio técnico efectuado por el municipio, la demandante debió acreditar el error, pero la pericia aportada, aun cuando hace modelaciones que traen valores diferentes a los calculados por el municipio, no prueba que los tomados por el municipio sean equivocados.
Más aún, la experticia se dedica a plantear valores diferentes sin sustentar fácticamente la validez de sus datos o la inexactitud de los obtenidos por el municipio, de ahí que se trate de una proyección calculada por un economista a partir de unas variables escogidas que son diferentes a las tomadas por el estudio técnico del municipio, pero que no logran enervar los datos recaudados por el ente demandado para determinar la plusvalía. Esa propia versión de factibilidad que hizo el perito no era el medio de prueba que acreditara el error del cálculo del municipio, pues un estudio presentado como el de la pericia conlleva a estimar que, de la misma forma en que lo hace el estudio, la aplicación de unas variables diferentes (como lo hizo el municipio), hacen que el proyecto constructivo sea financieramente atractivo y, desde luego, ello no desdibuja el componente de plusvalor que absorbe el suelo luego de la acción urbanística. 2.7- La Sala destaca que, en consonancia con lo expuesto en el el f.j. 2.4, dentro de los cuadros del «Cálculo del valor residual del suelo para cada una de las unidades» el arquitecto encargado del avalúo oficial incluyó en la tabla de datos un renglón con el «valor cargas generales», el área bruta, el área útil del suelo, la participación en las cargas y el valor de referencia del suelo.
Así mismo, para determinar el valor residual del suelo y el cálculo de la plusvalía, los cuadros informan que se tomaron los ingresos totales de a AUA y a estos se restaron los costos totales de la UAU -que a su vez incluía los directos, indirectos y el urbanismo local- y las «cargas» para obtener un total de egresos (ff. 38 cp 1). Sobre este último valor se calcularon los ingresos, los ingresos sin utilidad, la utilidad y el valor residual del terreno total y por metro cuadrado.
De esta forma, en los cálculos del avalúo oficial se estimaron las cargas generales y especiales, se usaron porcentajes y valores que no fueron cuestionados por la demandante y de hecho coinciden en su valor con los tenidos en cuenta por el perito (ff. 38 y 127 cp 1). Por lo cual, el resultado del avalúo del perito que arroja una TIR baja y un VPN negativo obedece a un ejercicio económico diferente al efectuado en el avalúo oficial, pero que no demuestra un error de este último. 2.8- Finalmente, el informe pericial aportado por la parte demandante indica que el avalúo oficial incumple el artículo 14 de la Resolución IGAC nro. 620 (2008), que es inconsistente un pago simultáneo de cargas generales y plusvalía, y que se vulnera el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, en cuanto al justo reparto de cargas y beneficios, olvidando que estas afirmaciones resultan improcedentes para este medio probatorio al tenor de lo dispuesto en el artículo 226 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012) que señala que este «es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos», que escapen del saber del juzgador; delimitación de acuerdo con la cual está proscrito que los dictámenes periciales versen sobre puntos de derecho, pues la peritación solo es procedente para verificar «hechos» que interesen al proceso.
No prospera el cargo de apelación. 3- Resta por resolver lo atinente a la doble imposición o doble cobro que, en sentir de la demandante, ocurre por el hecho de tener que asumir unas cargas generales, al tiempo que debe pagar la participación en plusvalía por la incorporación del suelo rural al de expansión urbana. Para ello, la actora plantea que tales cargas en verdad no debían ser asumidas por el urbanizador, así que debían compensarse con el pago de la participación en plusvalía. 3.1- Teniendo en cuenta que, en el caso debatido, hubo lugar a la acción urbanística de incorporación del suelo rural al de expansión urbana para dar viabilidad a las unidades de actuación urbanística, entendidas estas como el área conformada por uno o varios inmuebles, explícitamente delimitada en las normas que desarrolla el plan de ordenamiento que debe ser urbanizada o construida como una unidad de planeamiento (art. 39 Ley 388 de 1997), la propia ley que regula este tipo de áreas define que los propietarios deben asumir una serie de cargas como son las cesiones para parques y zonas verdes, obras públicas de redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos, vías vehiculares, peatonales y equipamientos comunitarios (parág. ídem).
A su vez, hay una serie de cargas para dotar las infraestructuras viales principales y redes matrices de servicios públicos que se distribuyen entre los propietarios y se recuperan mediante contribución de valorización, participación en plusvalía e impuesto predial. Los artículos 2.° y 28 del Decreto 2181 de 2006, reglamentario de los planes parciales, entre otras disposiciones reglamentarias (Decreto 4065 de 2008), establece que en cada plan parcial deberán quedar asignadas las cargas generales que faciliten su desarrollo constructivo y urbanístico, entendidas por tal, como el costo de infraestructura vial principal y redes matrices principales de servicios públicos, las cuales serán distribuidas entre los propietarios del suelo de toda el área beneficiaria de las mismas, mediante la imposición de contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o cualquier otro medio que garantice el reparto equitativo de las cargas y los beneficios de las actuaciones urbanísticas.
Al margen de que no se trate propiamente de tributos, esta Sección ha admitido el uso de cargas urbanísticas y la plusvalía de forma simultánea sin que se pueda predicar una doble tributación (sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 21001, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 3.2- Para el caso de la UAU nro. 2, el artículo 76 del Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia, el Decreto Municipal 660 de 2011 estableció como cargas generales: la gestión para la ejecución de una parte de la planta de tratamiento y saneamiento básico, la ejecución de redes de alcantarillado que garantizaran la conectividad hasta la planta, la red de alcantarillado pluvial, el segundo anillo de la red de acueducto viabilizando la ejecución de las unidades inmobiliarias, la conectividad vial tramo Malabar, un tramo de la vía colectora (costado hacia la unidad de actuación nro. 2, longitud de 303 metros, aproximadamente).
Como se anota, tales cargas generales quedaron impuestas y expresamente señaladas en el decreto que adoptó el plan parcial y la acción urbanística generadora de la participación en plusvalía. La asunción de ellas por parte de los propietarios, urbanizadores o constructores tiene origen legal (Ley 388 de 1998 y Dcto. 2181 de 2006), sin que su ejecución consista en un doble cobro de la participación en plusvalía, como equivocadamente lo asevera la actora.
Adicionalmente, cómo se indicó en el f.j 2.7, el avalúo oficial incluyó un renglón de estimación de las cargas que debían asumirse de cara a obtener el valor residual del suelo, el mismo que permitió hallar el efecto plusvalía. Ese ejercicio económico permitió determinar una participación en plusvalía por metro cuadrado equivalente al 50 %, sobre la que esta Sala no encuentra fundamento para descontar los valores correspondientes a las cargas generales, como se ha explicado.
Por lo demás, los cuestionamientos que hace la sociedad estarían ligados a la legalidad del Decreto 660 de 2011 que no es objeto de control judicial en el presente juicio, lo que, sumado al anterior análisis, hace inviable el estudio de permitir la compensación del costo por asumir esas cargas con la obligación de pagar la participación en plusvalía. No prospera el cargo. 4- En suma, se adicionará al numeral 1 de la sentencia apelada, la declaración oficiosa de la ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, frente a lo decidido en los actos enjuiciados en relación con las UAU nros. 1, 3 y 4 del Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia, de conformidad con lo considerado en la parte considerativa esta providencia. En lo demás, se confirmará el fallo apelado, incluida la condena en costas de primera instancia, en razón a que no fueron apeladas. 5.- Finalmente, conforme al ordinal 8.º del artículo 365 del CGP, la Sala no condenará en costas en esta instancia, porque en el expediente no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1- Adicionar al numeral 1 de la sentencia apelada, lo siguiente: 1.
Declarar probada, de oficio, la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, frente a lo decidido en los actos enjuiciados en relación con las UAU nros. 1, 3 y 4 del Plan Parcial de Expansión Urbana Galicia, de conformidad con lo considerado en la sentencia de segunda instancia. 2- En lo demás, confirmar el fallo apelado. 3- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | ----------------------- [1] Tasa de interés mínima a la que el inversor está dispuesto a ganar al invertir en un proyecto, y corresponde a la tasa de retorno de la inversión aplicado por el perito en el cálculo del VPN.