EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD - Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No es propiamente una excepción, sino la interpretación que, a juicio de la demandada, se le debe dar a la norma cuya inaplicación pide / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedencia / PRINCIPIOS DEL SISTEMA PRESUPUESTAL - Enunciación / NULIDAD DEL ACTO GENERAL QUE FIJA LA TARIFA Y BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EL AÑO GRAVABLE 2016 - Improcedente.
Por cuanto los documentos y los antecedentes administrativos aportados no desvirtúan su presunción de legalidad [L]a Sala indicó que la afirmación de la apelante sobre la transferencia al Fondo Empresarial no controvierte la constitucionalidad del acto administrativo de carácter general que determinó la base gravable de la Contribución Especial, sino de la Ley de Presupuesto.
Entonces, «aún en caso de que se demuestre que esa transferencia se hizo con cargo al presupuesto de funcionamiento de la SSPD, esto no constituye un vicio del acto administrativo, sino de la ley a la cual da cumplimiento, asunto que no puede ser estudiado porque no hace parte del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del CPACA».
De acuerdo con lo anterior, la apelante no controvierte la constitucionalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, sino de la Ley de Presupuesto 1769 de 2015, por lo que este cargo de la apelación no demuestra la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad solicitada. (…) [E]sta Sección analizó la legalidad del artículo 2° de la Resolución Nro.
SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 mediante la Sentencia del 10 de mayo de 2018, la cual surtió efectos de cosa juzgada parcial al momento de proferirse la Sentencia del 10 de octubre de 2019. La Sentencia del 10 de mayo de 2018 negó la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución Nº SSPD – 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, acto de carácter general, respecto de la inclusión en la base gravable de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la Contribución Especial a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2016, como es el caso de Termoemcali S.A. E.S.P. en el asunto de la referencia. Esta providencia fundamentó su decisión en que: i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir en la base gravable de la contribución especial los gastos operativos (cuentas del grupo 75) cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado en esa ocasión, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no pueden analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales.
En el caso bajo examen, la demandante no controvirtió el estudio técnico realizado por la autoridad demandada para proferir la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que demostró la existencia de un faltante presupuestal y que sirvió de fundamento para la Sentencia del 10 de mayo de 2018. Por el contrario, la apelante se limitó a afirmar que el servicio de control y vigilancia prestado por la SSPD pudo financiarse con recursos depositados en entidades financieras y en títulos de deuda, sin aportar alguna prueba de que tales recursos eran suficientes para superar el déficit presupuestal identificado en dicho estudio técnico.
(…) [L]a ejecución parcial del presupuesto es un hecho irrelevante porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa de la Contribución Especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que corresponde al aprobado por la Ley de Presupuesto, no al monto ejecutado. También sostuvo que la validez de los actos administrativos debe analizarse con base en las normas vigentes al momento de su expedición. Entonces, «el hecho de que el presupuesto aprobado y el ejecutado no coincida no significa que el acto devenga en ilegal o inconstitucional.» FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitucionalidad del acto administrativo de carácter general que determinó la base gravable de la contribución especial para las empresas del sector eléctrico cuando la SSPD necesite cubrir faltantes presupuestales se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de abril de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2016-00674-01(24299), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad del artículo 2° de la Resolución Nro.
SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de mayo de 2018, Exp. 11001-03-27-000- 2017-00012-00(22972) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000- 2016-00016-00(22394), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el nivel de ejecución presupuestal de la SSPD consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de abril de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2016-00674-01(24299), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E) CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Como no prosperó ningún cargo de la apelación, la Sala confirmará la sentencia recurrida.
Además, no habrá condena en costas por esta instancia porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00548-01(25105) Actor: TERMOEMCALI S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Termoemcali S.A. E.S.P. contra la Sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió:
PRIMERO: NIÉGASE la excepción de inconstitucionalidad.
SEGUNDO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)[1].
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que, con el fin de recuperar el costo del servicio de control y vigilancia prestado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), anualmente se liquidará una Contribución Especial a cargo de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios.
Con fundamento en esta norma, la SSPD profirió la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, mediante la cual determinó la tarifa y la base gravable de dicha Contribución Especial para el año gravable 2016. Esa misma entidad determinó el valor de la contribución para el año 2016 a cargo de Termoemcali S.A. E.S.P. mediante la Liquidación Oficial Nro. 20165340027526 del 31 de agosto de 2016, en cuanto a la prestación del servicio de energía eléctrica.
La sociedad contribuyente interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra este acto administrativo. Empero, la decisión fue confirmada mediante la Resolución Nro. SSPD 20165300061055 del 31 de octubre de 2016, que resolvió la reposición, y Nro. SSPD Resolución Nro. 20165000064065 del 28 de noviembre del mismo año, que decidió la apelación.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Termoemcali S.A. E.S.P. formuló las siguientes pretensiones: 1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial No. Radicado 20165340027526 de agosto 31 de 2016, a través de la cual se estableció el monto total a pagar por la Contribución Especial para la vigencia 2016 a cargo de TERMOEMCALI, proferida por la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante ‘Superservicios’ o ‘SSPD’). 2.
Que se declare la nulidad total de la Resolución No. SSPD 20165300061055 de octubre 31 de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado por TERMOEMCALI contra la Liquidación Oficial No. Radicado 20165340027526. 3. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. SSPD 20165000064065 de noviembre 28 de 2016 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por TERMOEMCALI en subsidio del recurso de reposición, confirmando en su integridad la Liquidación Oficial No. Radicado 20165340027526 de 31 de agosto de 2016, proferida por la Secretaría General de la Superservicios. 4.
En virtud de la declaratoria de la nulidad parcial de los actos administrativos anteriormente mencionados, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: 1. Señalado (sic) que la liquidación y pago de la contribución especial a cargo de la Compañía por la vigencia 2016, deben hacerse exclusivamente sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, conforme lo prevé la ley 142 de 1994, y como consecuencia de ello, para el año 2016 el valor de la contribución a cargo de mi representada no debe exceder de la suma de $80.516.000. 2.
Ordenando la devolución de la suma de $287.369.000 junto con los intereses causados conforme al procedimiento previsto en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, que fuera pagada en exceso por concepto de la contribución especial, en atención a que la liquidación efectuada por la SSPD incluyó dentro de la base gravable rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento. 3.
Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 4. Declarando que no son de cargo de TERMOEMCALI las costas en que haya incurrido la Superservicios con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso judicial[2]. Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 56, 83, 95, 150 y 338 de la Constitución, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 132 de la Ley 812 de 2003.
El concepto de la violación de las citadas normas se sintetiza así: • Inaplicación de la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016. El parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que se podrán adicionar los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable de la Contribución Especial cuando sea necesario para cubrir un faltante presupuestal y, así, recuperar los costos del servicio de control y vigilancia prestado por la SSPD.
La autoridad demandada profirió la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 que determinó la base gravable de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994 con base en los gastos de funcionamiento (cuentas del grupo 51) y los gastos operativos (cuentas del grupo 75). Para esto, la entidad alegó que si se cobrara la Contribución Especial solo con base en los gastos de funcionamiento se cubriría el 33.95% del presupuesto aprobado por el Congreso de la República para el año 2016, por lo que existe un faltante presupuestal.
A pesar de la justificación empleada por la SSPD, no es cierto que haya certeza sobre un faltante presupuestal por tres motivos: i) la entidad incluyó en su presupuesto los traslados al Fondo Empresarial a pesar de que el artículo 132 de la Ley 812 de 2003 únicamente permite trasladar los excedentes originados por el recaudo de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994, ii) la entidad deposita sus excedentes en títulos de deuda y depósitos bancarios a los que puede acudir para financiar su actividad y iii) la SSPD históricamente no ejecuta el 20% de su presupuesto, como ocurrió en los años 2012, 2013 y 2014.
Además de lo expuesto, debe tenerse presente que la entidad no demostró la existencia de un faltante presupuestal. Por el contrario, en el balance comparativo de la entidad a 31 de diciembre de 2016, obtenido de la página web de la SSPD, consta que no fue ejecutado la totalidad de su presupuesto. En este orden, la adición de los gastos operativos a la base de la Contribución Especial por el año 2016 no tiene como finalidad recuperar el costo del servicio de vigilancia y control, lo que desconoce el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 338 de la Constitución. En consecuencia, procede su inaplicación en virtud de la excepción de ilegalidad y de la excepción de inconstitucionalidad, esta última prevista por el artículo 4 de la Constitución. • Debe ajustarse el valor del tributo por el año 2016.
La liquidación oficial y las resoluciones acusadas determinaron el valor de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994 para el año 2016 a cargo de Termoemcali S.A. E.S.P. con base en un fundamento falso: que procedía la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable del tributo para cubrir un faltante presupuestal.
Como fue expuesto, dicho faltante presupuestal no existe, por lo que esta adición a la base gravable desconoce el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 338 de la Constitución, pues no tiene el objetivo de recuperar los costos del servicio de vigilancia y control porque el presupuesto de la entidad fue sobrestimado. Entonces, la determinación de la base gravable del tributo desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado[3], por lo que es necesario reliquidar el valor del tributo en el caso bajo examen para ajustarlo a las normas superiores. • Violación de principios constitucionales.
En el año 2015, Termoemcali S.A. E.S.P. pagó por concepto de la Contribución Especial $79’162.000. Pero, en el año 2016, dicho tributo fue determinado en $367’885.000, lo que supone un incremento desproporcionado del 364%. Esto, de nuevo, acredita que la Contribución Especial objeto de cobro en el año 2016 desconoce el artículo 338 de la Constitución porque no tiene como objetivo recuperar el costo del servicio de vigilancia y control.
Además, demuestra la violación de los principios de equidad, justicia y progresividad tributaria del artículo 95 ibidem. Así mismo, la Contribución Especial determinada para el año 2016 desconoce los principios de buena fe y de confianza legítima porque la entidad demandada adicionó a la base gravable los gastos operativos sin justificación y sin tener en cuenta que son un concepto distinto a los gastos de funcionamiento.
Contestación de la demanda La SSPD contestó la demanda con base en los siguientes argumentos: • No procede las excepciones de ilegalidad y de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. 20161300032675 de 22 de agosto de 2016. La Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 cumplió con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 porque adicionó a la base gravable de la Contribución Especial los gastos operativos (cuentas del grupo 75) en la medida que se acreditó un faltante presupuestal de $69.041’233.935.
Este hecho no fue desvirtuado por la demandante, por lo que este acto mantiene su presunción de legalidad. El valor del faltante presupuestal fue calculado con base en la Ley de Presupuesto 1769 de 2015 y el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación 2550 del mismo año, que determinaron que el valor del presupuesto de la SSPD para el año 2016 sería de $104.530’664.817.
Pese a esto, se identificó que el recaudo de la Contribución Especial con base en los gastos de funcionamiento (cuentas del grupo 51) únicamente permitiría recuperar $35.489’430.881. No existe falsa motivación de los actos acusados porque el tributo fue determinado con base en la información que el contribuyente suministró mediante el Sistema Único de Información (en adelante SUI) para la vigencia 2015.
Además, la jurisprudencia del Consejo de Estado permite la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable del tributo con base en una interpretación literal del artículo 85 de la Ley 142 de 1994[4]. En este orden, la SSPD actuó dentro del marco de la ley, no invadió competencias del legislador y no vulneró ningún principio constitucional al determinar la base del tributo adicionando los gastos operativos (cuentas del grupo 75), pues solo de esta forma puede garantizar la recuperación de los costos del servicio de control y vigilancia. Según el demandante, el presupuesto de la entidad fue sobrestimado porque se adicionó las transferencias al Fondo Empresarial.
Pero esto no es cierto porque la Ley 1769 de 2015 y el Decreto 2550 del mismo año prevén que esas transferencias pertenecen a los recursos de capital de la entidad, pero el faltante presupuestal fue determinado con base en los ingresos corrientes. • No son nulos los actos particulares. El Consejo de Estado señaló que se pueden adicionar los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994 cuando exista un faltante presupuestal[5], de tal modo que no es necesario reliquidar el tributo en el caso bajo examen.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: • Sobre la excepción de inconstitucionalidad. No procede la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 porque dicho acto no es abiertamente contrario a los artículos 95 y 338 de la Constitución, pues el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 permite la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable del tributo cuando exista un faltante presupuestal, como ocurrió para el año 2016. • Sobre la motivación de los actos acusados.
El fundamento normativo de los actos administrativos acusados es la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016. A su vez, este acto administrativo de carácter general señaló que la partida presupuestal de la SSPD para el año 2016 es de $104.530’664.817. Pero, mediante el recaudo de la Contribución Especial con base en los gastos de funcionamiento (cuentas del grupo 51), solo se recuperaría un valor de $35.489’430.881.
En consecuencia, dicho acto concluye que existe un faltante presupuestal de $69.041’233.935, de tal forma que procede la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base del tributo, según lo señala expresamente el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. De acuerdo con lo anterior, los actos administrativos acusados contienen una motivación adecuada para adicionar la base gravable de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994 y cumplió con los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia[6].
Destacó que el artículo 2° de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 fue suspendido de forma parcial por el Consejo de Estado[7], pero que no se dejó sin eficacia ninguno de los rubros adicionado por los actos administrativos de carácter particular acusados, por lo que esta decisión no tiene incidencia para el caso bajo examen.
Recurso de apelación Termoemcali S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: • Procede la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016. El Consejo de Estado ha admitido la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad en diversas ocasiones[8], pues no basta con afirmar que una norma es vinculante para determinado caso cuando vulnera derechos constitucionales, como lo hizo el Tribunal en la sentencia apelada.
En el caso bajo examen, la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 contraría manifiestamente el artículo 338 de la Constitución ya que fijó la base gravable de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994 por un valor superior al necesario para recuperar los costos del servicio de control y vigilancia. En efecto, este hecho se puede comprobar porque, como se expuso en la demanda, i) la entidad incluyó en su presupuesto los traslados al Fondo Empresarial a pesar de que el artículo 132 de la Ley 812 de 2003 únicamente permite trasladar los excedentes originados por el recaudo de la Contribución Especial, ii) la entidad deposita sus excedentes en títulos de deuda y depósitos bancarios a los que puede acudir para financiar su actividad y iii) la SSPD históricamente no ejecuta el 20% de su presupuesto, ni siquiera en el año 2016, según lo acredita el balance comparativo de la entidad a 31 de diciembre de ese año, obtenido de su página web.
De esta forma, la simple lectura de este acto administrativo de carácter general permite concluir que la SSPD no tenía certeza sobre cuál es el costo del servicio de vigilancia y control para el año 2016. Además, la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 también contraría los principios de equidad y justicia tributaria del artículo 95 de la Constitución, según lo expuesto anteriormente. • La liquidación oficial del tributo debe ajustarse a la Constitución. Como consecuencia de la inaplicación de la Resolución Nro.
SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, necesariamente deben anularse los actos administrativos de carácter particular que adicionaron a la base del tributo los gastos operativos (cuentas del grupo 75). La Liquidación Oficial Nro. 20165340027526 del 31 de agosto de 2016 señaló que procede la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) porque existe un faltante presupuestal.
Pero, en Sentencia del 26 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado señaló que esta simple afirmación no es suficiente, sino que debe estar debidamente acreditada[9]. Pese a esto, se reitera, la SSPD no demostró la existencia de un faltante presupuestal. Luego de las anteriores afirmaciones, la apelante reiteró lo dicho sobre la ausencia de prueba del faltante presupuestal invocado por la SSPD.
Además, destacó que para el año 2016, los gastos de funcionamiento fueron inferiores a los presupuestados, lo que generó excedentes contables debido a la precaria ejecución del presupuesto por parte de la SSPD. • Desproporción de la contribución y violación de principios tributarios. Para el año 2015, el valor de la Contribución Especial de la Ley 142 fue de $79’162.000.
Pero, para el año 2016, este valor fue incrementado a $367’885.000. Este incremento es desproporcionado si se tiene en cuenta que el presupuesto de 2015 solo tuvo un incremento del 11% para el 2016. Así las cosas, está demostrada la violación del artículo 338 de la Constitución, pues el valor del tributo supera el costo del servicio prestado por la SSPD, así como el artículo 95 ibidem, pues contraría los principios de equidad, justicia y progresividad.
Alegatos de conclusión Termoemcali S.A. E.S.P. y la SSPD reiteraron lo dicho en la demanda, la contestación y la apelación. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad la Liquidación Oficial Nro. 0165340027526 del 31 de agosto de 2016 y de las Resoluciones Nro.
SSPD 20165300061055 del 31 de octubre y SSPD Nro. 20165000064065 del 28 de noviembre del mismo año, mediante las cuales la SSPD determinó el valor de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994 a cargo de Termoemcali S.A. E.S.P. por el año 2016. Sobre la excepción de inconstitucionalidad. 1. La apelante solicitó la inaplicación de la Resolución Nro.
SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad porque considera que no está debidamente demostrada la existencia de un faltante presupuestal que permita la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994 por el año 2016. 2.
Para sustentar esta afirmación, señaló que la entidad incluyó en el presupuesto los traslados al Fondo Empresarial a pesar de que el artículo 132 de la Ley 812 de 2003 solo autoriza el traslado de los excedentes de lo recaudado por la Contribución Especial. En un caso similar, resuelto en la Sentencia del 29 de abril de 2020, la Sala indicó que la afirmación de la apelante sobre la transferencia al Fondo Empresarial no controvierte la constitucionalidad del acto administrativo de carácter general que determinó la base gravable de la Contribución Especial, sino de la Ley de Presupuesto.
Entonces, «aún en caso de que se demuestre que esa transferencia se hizo con cargo al presupuesto de funcionamiento de la SSPD, esto no constituye un vicio del acto administrativo, sino de la ley a la cual da cumplimiento, asunto que no puede ser estudiado porque no hace parte del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del CPACA»[10].
De acuerdo con lo anterior, la apelante no controvierte la constitucionalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, sino de la Ley de Presupuesto 1769 de 2015, por lo que este cargo de la apelación no demuestra la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad solicitada. 3. El segundo motivo por el que la apelante considera que no está demostrado el faltante presupuestal, consiste en que la entidad depositó sus excedentes en títulos de deuda y depósitos bancarios a los que puede acudir para financiar su actividad.
Para resolver este punto, se advierte que esta Sección analizó la legalidad del artículo 2° de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 mediante la Sentencia del 10 de mayo de 2018[11], la cual surtió efectos de cosa juzgada parcial al momento de proferirse la Sentencia del 10 de octubre de 2019[12]. La Sentencia del 10 de mayo de 2018 negó la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución Nº SSPD – 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, acto de carácter general, respecto de la inclusión en la base gravable de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la Contribución Especial a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2016, como es el caso de Termoemcali S.A. E.S.P. en el asunto de la referencia. Esta providencia fundamentó su decisión en que: i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir en la base gravable de la contribución especial los gastos operativos (cuentas del grupo 75) cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado en esa ocasión, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no pueden analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales.
En el caso bajo examen, la demandante no controvirtió el estudio técnico realizado por la autoridad demandada para proferir la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que demostró la existencia de un faltante presupuestal y que sirvió de fundamento para la Sentencia del 10 de mayo de 2018. Por el contrario, la apelante se limitó a afirmar que el servicio de control y vigilancia prestado por la SSPD pudo financiarse con recursos depositados en entidades financieras y en títulos de deuda, sin aportar alguna prueba de que tales recursos eran suficientes para superar el déficit presupuestal identificado en dicho estudio técnico.
Debido a lo anterior, este cargo de la apelación no demuestra la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad porque no desvirtuó el estudio técnico que es el fundamento de la expedición de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 y que sirvió de base a la sentencia del 10 de mayo de 2018. 4. El tercer argumento de la apelante para inaplicar la Resolución Nro.
SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 consiste en que la entidad demandada históricamente no ejecuta la totalidad de su presupuesto. Incluso, señaló que para el año 2016 está demostrado que hubo un déficit de ejecución, el cual fue comprobado con el balance comparativo de la entidad a 31 de diciembre de 2016. La Sentencia del 29 de abril de 2020 también resolvió un argumento similar.
En esa ocasión, la Sala afirmó que la ejecución parcial del presupuesto es un hecho irrelevante porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa de la Contribución Especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que corresponde al aprobado por la Ley de Presupuesto, no al monto ejecutado.
También sostuvo que la validez de los actos administrativos debe analizarse con base en las normas vigentes al momento de su expedición. Entonces, «el hecho de que el presupuesto aprobado y el ejecutado no coincida no significa que el acto devenga en ilegal o inconstitucional.»[13]. Para resolver el caso de la referencia, se precisa que al momento de la expedición de la Resolución Nro.
SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 no se conocía el porcentaje del presupuesto del año 2016 que sería ejecutado, sino solo el que había sido aprobado. En consecuencia, este cargo de la apelación tampoco acredita la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad solicitada. 5. Según lo expuesto, no está probada la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución Nro.
SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, por lo que la Sala se estará a lo resuelto en las sentencias del 10 de mayo de 2018 y del 10 de octubre de 2019 sobre la validez de este acto administrativo de carácter general. Sobre la validez de los actos administrativos de carácter particular acusados. 1. Según la apelante, la inaplicación de la Resolución Nro.
SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 tiene como consecuencia la necesaria anulación de los actos de determinación del tributo. Empero, se reitera que no procede la inaplicación de dicho acto administrativo de carácter general, por lo que este cargo de la apelación no prospera. 2. La apelante sostuvo que la Liquidación Oficial Nro. 20165340027526 del 31 de agosto de 2016 se limitó a señalar que existió un faltante presupuestal que permite adicionar los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable de la Contribución Especial, pero no demostró suficientemente esta afirmación. Al respecto, no es cierto que la liquidación oficial acusada se limitara a afirmar que existió un faltante presupuestal, pues indicó lo siguiente: A través de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, se fijó la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2016, se estableció la base gravable de liquidación, así como el procedimiento para su recaudo.
Mediante la Ley 1769 del 24 de noviembre de 2015 y el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2550 del 30 de diciembre de 2015, se establecieron las apropiaciones presupuestales de la Entidad para la vigencia fiscal 2016 en CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS ($104.530.664.717,00) [sic].
Que al conformar la base gravable para liquidar la contribución especial, según la información financiera reportada por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el Sistema Único de Información SUI, con el Grupo 51 Gastos de administración (menos impuestos, tasas y contribuciones – 5120), según el criterio jurisprudencial y aplicándole la tarifa máxima del 1% establecida en la Resolución SSPD 20161300032675, se advirtió que la entidad solo recaudaría el 33.95% del valor total del presupuesto aprobado por concepto de tasas, multas y contribuciones para la vigencia 2016, constituyéndose así un faltante presupuestal que es posible cubrir con las cuentas contables establecidas en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, las cuales, para efectos de la contribución especial 2016, serán adicionadas en la proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Entidad[14].
Como se observa, la liquidación oficial señaló que la adición a la base de la Contribución Especial está fundamentada en la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 que, se reitera, demostró adecuadamente la existencia del faltante presupuestal, según se indicó en las sentencias del 10 de mayo de 2018 y del 10 de octubre de 2019.
Entonces, este cargo de la apelación tampoco prospera. 3. La apelante sostuvo que el monto del tributo para el año 2016 ($367’885.000) es desproporcionado en comparación con los años 2012 ($91’049.000), 2013 ($100’759.000), 2014 ($126’945.000) y 2015 ($76’162.000). Así las cosas, está demostrada la violación de los principios de progresividad, equidad y justicia tributaria.
En Sentencia del 29 de abril de 2020 también se resolvió un cargo similar[15]. En esa ocasión, la Sala puso de presente que para que prospere este cargo no basta con controvertir el valor objeto de cobro, sino que es necesario verificar si hubo una alteración en la tarifa y la base gravable aplicada. En el caso cajo examen, se evidencia que la tarifa aplicada para cada uno de estos años es distinta, pues para el año 2012 fue de 0.7762%[16], para el 2013 de 0.8075%[17], para el 2014 de 0.9299%[18], para el 2015 de 1%[19] y para el 2016 del 1%[20].
Además, las cuentas que integraron la base gravable son distintas, pues para el año 2016 se utilizaron las cuentas 753001 (compra en bloque y/o a largo plazo) y la 753002 (compra en bolsa y/o a corto plazo)[21]. Pero para los años 2012, 2013 y 2014 estas cuentas no fueron adicionadas[22]. Respecto del año 2015, consta que se adicionaron las mismas cuentas que para el año 2016.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el valor de cada una de ellas se determinó «según la información financiera reportada por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidas a inspección, vigilancia y control de la entidad, en el Sistema Único de Información SUI»[23]. Pese a esto, la demandante no acreditó que el valor de la información suministrada para cada año fue idéntico, en especial cuando la liquidación detallada del tributo para el año 2015 no fue aportada por la demandante[24].
En este orden, Termoemcali S.A. E.S.P. no demostró que el incremento de la base gravable y del valor a pagar por concepto de la contribución sea desproporcionado y, por lo tanto, que la contribución cobrada no corresponda al costo del servicio de control y vigilancia. Conclusión. Como no prosperó ningún cargo de la apelación, la Sala confirmará la sentencia recurrida.
Además, no habrá condena en costas por esta instancia porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA 1.
Confirmar la sentencia apelada, proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer a Valeria Osorio Rodríguez como apoderada de Termoemcali S.A. E.S.P., en los términos y para los fines conferidos en la sustitución del poder que obra a Índice 21 de SAMAI.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZARODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folio 222 reverso del cuaderno 2. [2] Folios 2 a 3 del cuaderno 1. [3] En este sentido, la demandante invocó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-20017-00049-00 (16874). Sentencia del 23 de septiembre de 2010. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2008-00023-01 (17709). Sentencia del 13 de diciembre de 2011.
CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27- 000-2007-00045-00 (16841). Sentencia del 26 de enero de 2012. CP: Martha Teresa Briceño de valencia; y iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2012- 00362-01 (20253).
Sentencia del 17 de septiembre de 2014. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. [4] En este punto, la demandada citó la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00065-00 (22873). Sentencia del 15 de junio de 2017. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Al respecto, la SSPD citó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00065-00 (22873). Sentencia del 15 de junio de 2017. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2010- 00122-01 (18874). Sentencia del 22 de septiembre de 2016.
CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2012- 00434-01 (21254). Sentencia del 19 de septiembre de 2015. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Al respecto, el Tribunal citó la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. CP: Milton Chaves García. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00016-00 (22394). Auto del 24 de enero de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] El apelante citó varias providencias para sustentar este punto.
Sin embargo, los radicados transcritos por el interesado no permitieron la correcta identificación de las sentencias. [9] A pesar de que la demandante solo suministró la fecha de la providencia en que sustenta esta afirmación, fue posible identificarla así: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00031-00 (22481).
Sentencia del 26 de septiembre de 2018. CP: Milton Chaves García. [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2016-00674-01 (24299). Sentencia del 29 de abril de 2020. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez (E). [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Proceso: 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. CP: Milton Chaves García. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00016-00 (22394). Sentencia del 10 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2016-00674-01 (24299). Op. Cit. [14] Folio 104 del cuaderno 1. [15] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2016-00674-01 (24299). Sentencia del 29 de abril de 2020. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez (E). [16] Folio 99 del cuaderno 1. [17] Folio 100 del cuaderno 1. [18] Folio 101 del cuaderno 1. [19] Folio 103 del cuaderno 1. [20] Folio 104 del cuaderno 1. [21] Ibidem. [22] Folios 99, 100 y 101 del cuaderno 1. [23] Folios 103 y 104 del cuaderno 1. [24] La Sala precisa que la actora solo aportó copia parcial de la liquidación oficial de la Contribución Especial por el año 2015, de tal forma que no es posible conocer los valores utilizados en la liquidación del tributo.