11001-03-15-000-2020-05299-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO REALIDAD - Elementos de la relación laboral / SUBORDINACIÓN - No acreditada [S]e observa que en el proceso ordinario, el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, el cual no estuvo encaminado a que se resolviera sobre las conclusiones que, a juicio de aquel, podían establecerse de las cláusulas de los contratos de prestación de servicios, por lo que no puede pretender ahora invocar la configuración de un defecto fáctico para que en sede de tutela se resuelva tal aspecto.

(…) De igual forma, en el curso de la segunda instancia del proceso ordinario, el actor no presentó alegatos de conclusión, por lo que en esta etapa tampoco hizo mención a las circunstancias que pretendía se evidenciaran y analizaran por la SECCIÓN SEGUNDA en relación con las cláusulas de los contratos de prestación de servicios. (…) En ese orden de ideas, en la medida en que en el proceso ordinario el actor no planteó su posición relativa a los aspectos en comento, esta Sala señala que la presente acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad frente a los mismos.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO REALIDAD - Elementos de la relación laboral / SUBORDINACIÓN - No acreditada [E]l actor sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció el contenido de los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, conforme con los cuales, a su juicio, debía presumirse que hubo subordinación en los servicios que prestó a la E.S.E. (…) en la medida que no resultaba aplicable la presunción a la que aludió el actor y, en particular, en razón a que la SECCIÓN SEGUNDA aplicó la normatividad y jurisprudencia que prevén la obligación de acreditar la subordinación en este tipo de asuntos, para esta Sala es claro que no se configuró el defecto sustantivo estudiado.

De ahí que la decisión que corresponde adoptar en relación con el defecto sustantivo es, por una parte, declarar improcedente la acción de tutela para efectuar el estudio de fondo en relación con la presunta inaplicación del artículo 2 de la Ley 269 de 1996; y, por otra, denegar de fondo el amparo solicitado, en lo concerniente a inaplicación de los artículo 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 269 DE 1996 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4588 DE 2006 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 4588 DE 2006 - ARTÍCULO 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05299-01(AC) Actor: WILSON JOSÉ CONTRERAS PINTO Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber sido aprobado el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala por el Consejero doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 8 de febrero de 2021, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1] denegó el amparo pretendido en la acción de la referencia. I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor [W.J.C.P.], actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META y la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A - DEL CONSEJO DE ESTADO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el principio de buena fe, al haber proferido las sentencias de 14 de septiembre de 2017 y de 2 de noviembre de 2020, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 500012331000 2010 00234 00/01.

I.2.- Hechos Indicó que prestó sus servicios profesionales como médico en la E.S.E. MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO[2] entre el 1o. de febrero del año 2002 y el 31 de diciembre de 2009, en la modalidad de contratos de prestación de servicios. Señaló que el 30 de julio de 2010 promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el número único de radicación 500012331000 2010 00234 00, con la finalidad de que se declarara la existencia de una relación laboral con la E.S.E., derivada de la prestación de sus servicios y se ordenara el pago de los emolumentos salariales y prestacionales respectivos.

Precisó que el proceso referido fue atribuido para su trámite en primera instancia al TRIBUNAL que, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda, porque no se demostraron los elementos de dependencia y subordinación, propios del contrato realidad. Afirmó que la anterior decisión fue impugnada ante la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación, la cual, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2020, confirmó la decisión proferida en primera instancia. I.3.- Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, las providencias cuestionadas incurrieron en defecto fáctico, en la medida que las pruebas obrantes en el plenario no fueron analizadas de forma sistemática, en particular los testimonios practicados y las cláusulas de los contratos de prestación de servicios.

Explicó que de los testimonios de los señores LUIS EDUARDO SÁNCHEZ RAMÍREZ y WILMER JAVIER VACA CRUZ podía haberse advertido la subordinación en la prestación del servicio, en razón a que aquellos declararon sobre las condiciones de los contratos con fundamento en los cuales la E.S.E. vinculaba al personal, el cumplimiento de horarios, el acatamiento de órdenes y la aceptación de llamados de atención. Agregó que además, los testigos declararon que las labores que desempeñó durante su vinculación a la ESE eran idénticas a las que cumplían los médicos generales de planta de la Institución. Advirtió que de las cláusulas de los contratos de prestación de servicios era posible inferir los elementos de la relación laboral, porque podía evidenciarse que, para el desarrollo de sus funciones, la E.S.E. le hacía entrega de implementos de la entidad, situación propia de los empleados de la planta de personal.

Precisó que de las cláusulas aludidas también se podía concluir que no tenía autonomía en el ejercicio de sus funciones, dado que estaba sometido al cumplimiento de “guías, manuales y protocolos” establecidos por la E.S.E., además que debía atender turnos determinados y no podía hacer la cesión de los contratos. Manifestó que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta que, conforme a lo señalado en los artículos 16[3] y 17[4] del Decreto 4588 de 27 de diciembre 2006[5] debía presumirse que los servicios que prestó a la E.S.E. se ejecutaron bajo la figura de subordinación. Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas interpretaron que el hecho de que hubiese laborado de forma simultánea en el consultorio propio y entidades de carácter privado implicó que los servicios que prestó a la E.S.E. fueron de forma autónoma e independiente, situación que, a su juicio, desconoció lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 269 de 1996[6], conforme con el cual le era permitido prestar sus servicios de salud en diferentes instituciones a la vez.

I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META el catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual se decidió negar las pretensiones, pues se consideró que no se había demostrado el elemento de dependencia o subordinación de mi mandante para con la ESE MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-2331-000- 2010-00234-00.

SEGUNDO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, el doce (12) de noviembre del dos mil veinte (2020), que decidió confirmar la sentencia de primer grado por medio de la cual se denegaron las súplicas invocadas en el escrito introductorio, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-2331-000-2010-00234-01.

TERCERO: Que se ordene al H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por WILSON JOSÉ CONTRERAS PINTO contra la ESE MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO, identificado con el radicado No. 50001-2331-000-2010- 00234-01, en el que se tenga en cuenta la totalidad del material probatorio incorporado en debida forma al proceso y se respete el precedente jurisprudencial decantado por el H. CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad, accediendo a las súplicas invocadas en el escrito introductorio y sin someter a tarifa legal la prueba acopiada en el trámite ordinario […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- La SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación manifestó que en el curso del proceso ordinario que dio lugar a las providencias cuestionadas el demandante no probó la existencia de una relación subordinada y dependiente respecto de la E.S.E. Explicó que los testimonios de los señores LUIS EDUARDO SÁNCHEZ RAMÍREZ y WILMER JAVIER VACA CRUZ “[…] ―a los que únicamente se hizo referencia en el recurso de apelación ― […]” no ofrecieron mayores elementos de juicio para tener por acreditada la subordinación laboral, dado que se limitaron a confirmar que los turnos eran elaborados directamente por la E.S.E., que si estos no podían cumplirse era necesario solicitar el permiso o la modificación y que, además, el subdirector científico era quien cumplía las funciones de jefe inmediato.

Agregó que lo anterior fue destacado en las dos providencias cuestionadas, sin que el actor haya podido probar la existencia de la subordinación, requisito necesario para la configuración de una relación laboral. Apuntó que en las providencias acusadas fue argumentado que situaciones como tener que cumplir los turnos asignados, recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato o presentar informes no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia, en la medida en que dichas acciones pueden corresponder a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada.

Afirmó que tampoco obró prueba de que el actor debiera realizar idénticas funciones a las propias de los médicos de planta de la E.S.E., esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios o turnos de atención impuestos y bajo las órdenes de un superior jerárquico. Concluyó que no se configuró el defecto fáctico alegado, en razón a que las providencias cuestionadas “[…] se fundamentaron en las pruebas que se allegaron, las cuales no demostraron de manera fehaciente los elementos propios de la relación laboral, como lo es la subordinación y permanencia en el servicio […]”.

I.5.2.- El TRIBUNAL manifestó que, en cuanto a las razones de la decisión que profirió en primera instancia en el proceso ordinario, se remitía a las consideraciones plasmadas en la respectiva providencia. Agregó que, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, se advertía que lo pretendido por el actor es utilizar la acción de tutela para discutir un asunto ya resuelto en el trámite ordinario, en el que las dos instancias respectivas denegaron sus pretensiones.

I.5.3.- La E.S.E., vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, solicitó declarar improcedente o, en su defecto, denegar la solicitud de amparo en razón a que, a su juicio, las decisiones cuestionadas no vulneraron los derechos fundamentales del actor. Expuso que las providencias cuestionadas fueron proferidas con base en las pruebas obrantes en el expediente, conforme con las cuales el actor no logró demostrar la subordinación necesaria para la estructuración de la relación laboral que pretendía fuera declarada.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 8 de febrero de 2021, la SECCIÓN TERCERA denegó el amparo solicitado, para lo cual destacó que los reproches del actor serían estudiados bajo los lineamientos de los defectos fáctico y sustantivo. En relación con el defecto fáctico, precisó que para proferir la sentencia que puso fin al proceso ordinario la SECCIÓN SEGUNDA sí efectuó un análisis integral de los testimonios aludidos por el actor y se manifestó expresamente sobre ellos.

Advirtió que de la revisión de la providencia enjuiciada, logró evidenciar que no hay elementos suficientes para concluir que la valoración probatoria realizada por la SECCIÓN SEGUNDA haya sido arbitraria, irracional o caprichosa. En lo que concierne al defecto sustantivo explicó que la presunción de subordinación establecida para las relaciones laborales de carácter privado no tiene aplicación, “[…] toda vez que en el contexto público la ley[7] establece una presunción opuesta, en el sentido en el que lo que se presume es la relación de prestación de servicios [ ]”.

Agregó que sobre el caso particular de las cooperativas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que aun cuando la vinculación ocurra a través de una cooperativa, quien alegue la configuración del contrato realidad, “[…] en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral […]”.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor recurrió el fallo proferido en primera instancia y reiteró que las autoridades accionadas no analizaron de forma sistemática las pruebas obrantes dentro del proceso ordinario, en particular los testimonios y cláusulas de los contratos de prestación de servicios, conforme con los cuales, a su juicio, “[…] era factible tener por acreditados todos los elementos que demuestran la relación laboral […]”.

Insistió en que los señores LUIS EDUARDO SÁNCHEZ y WILMER JAVIER VACA, testigos en el proceso ordinario, fueron contundentes en declarar sobre las condiciones de los contratos con fundamento en los cuales la E.S.E. vinculaba al personal, que permitían evidenciar el cumplimiento de horarios, el acatamiento de órdenes y la aceptación de llamados de atención. Sostuvo que un adecuado análisis del contenido de las cláusulas de los contratos de prestación de servicios, hubiese permitido inferir que sus labores no eran desarrolladas de forma autónoma, dado que estaba sometido al cumplimiento de “guías, manuales y protocolos” establecidos por la E.S.E.; además, que debía atender turnos determinados y no podía hacer la cesión de los contratos.

Indicó que la presunción establecida en el artículo 16 del Decreto 4588 de 2006 sí es aplicable a su caso, en razón a que, conforme con el artículo 1º idem, dichas disposiciones rigen en todo el territorio nacional y respecto de las personas jurídicas que ostentan la calidad de cooperativas de trabajo asociado. Apuntó que el hecho de que haya prestado de forma paralela sus servicios en su consultorio privado y en otras instituciones no hace incompatibles sus pretensiones, dado que tal circunstancia está permitida, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 269 de 1996, en relación con los servicios de salud.

I.V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La presente acción de tutela tiene como objeto que se dejen sin efecto las sentencias de 14 de septiembre de 2017 y de 2 de noviembre de 2020, mediante las cuales el TRIBUNAL y la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación denegaron las pretensiones del actor, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el número único de radicación 500012331000 2010 00234 00/01.

El accionante atribuye a las citadas providencias la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y el principio de buena fe porque, a su juicio, por una parte, las autoridades accionadas no valoraron todos los elementos de juicio sobre la subordinación en la relación laboral cuya declaratoria pretendía y, por otra, porque no dieron alcance a los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 y 2° de la Ley 269 de 1996.

Ahora bien, la Sala destaca que, si bien el accionante cuestiona la sentencia proferida por el TRIBUNAL, lo cierto es que la providencia que puso fin a la actuación acusada es la sentencia de 2 de noviembre de 2020, mediante la cual la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación confirmó la decisión del a quo, razón por la que el presente estudio se circunscribirá a esta última.

Por lo anterior, en el caso sub examine el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y de ser así ii) establecer si la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor e incurrió en los defectos fáctico y sustantivo[8], al proferir la sentencia de 2 de noviembre 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 500012331000 2010 0023401.

Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[9], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[10].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). Análisis del caso concreto De acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en relación con los argumentos que, a juicio del actor, estructuran los defectos fáctico y sustantivo.

La Sala encuentra que el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; la providencia acusada fue proferida el 2 de noviembre de 2020 y la acción de tutela se interpuso el 18 de diciembre de 2020, es decir, en un plazo razonable[11]; y la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala advierte que únicamente se satisface frente a los argumentos de inadecuada valoración de los testimonios (defecto fáctico) e inaplicación de los artículo 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 (defecto sustantivo), y no así en relación con (i) la falta de valoración de las cláusulas de los contratos de prestación de servicio y (ii) la presunta inaplicación del artículo 2° de la Ley 269 de 1996, como se explica a continuación. (i) El actor reprochó el hecho de que la SECCIÓN SEGUNDA no haya efectuado un análisis a las diferentes cláusulas de los contratos de prestación de servicios que sustentaron su vinculación con la ESE, de las cuales, a su juicio, se habría podido advertir la subordinación requerida para que accedieran a sus pretensiones en el proceso ordinario.

Al respecto, se observa que en el proceso ordinario, el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, el cual no estuvo encaminado a que se resolviera sobre las conclusiones que, a juicio de aquel, podían establecerse de las cláusulas de los contratos de prestación de servicios, por lo que no puede pretender ahora invocar la configuración de un defecto fáctico para que en sede de tutela se resuelva tal aspecto.

En efecto, a las únicas pruebas a las que se hizo mención en el recurso de apelación aludido, para acreditar la subordinación en la prestación de los servicios, fue a los testimonios practicados en el curso del proceso. De igual forma, en el curso de la segunda instancia del proceso ordinario, el actor no presentó alegatos de conclusión[12], por lo que en esta etapa tampoco hizo mención a las circunstancias que pretendía se evidenciaran y analizaran por la SECCIÓN SEGUNDA en relación con las cláusulas de los contratos de prestación de servicios.

(ii) El accionante argumenta que la sentencia cuestionada no tuvo en cuenta que, conforme con el artículo 2° de la Ley 269 de 1996, el personal de salud puede desempeñar de forma paralela labores en diferentes instituciones. Sobre esto, la Sala encuentra que, en el recurso de apelación que fue interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia en el proceso ordinario, el actor no efectúo ningún reparo en relación con los alcances del artículo 2° de la Ley 269 de 1996[13], pese a que, en la sentencia de 14 de septiembre de 2017, el TRIBUNAL concluyó que no había dependencia con la E.S.E., porque aquel había desempeñado labores de forma paralela en otras instituciones.

Sobre el silencio del actor en el recurso de apelación, en relación con las consideraciones del TRIBUNAL relativas a las actividades paralelas que aquel ejecutaba mientras estaba vinculado a la E.S.E., en la sentencia de 2 de noviembre de 2020, la SECCIÓN SEGUNDA destacó: “[…] Obsérvese que la prestación del servicio, en palabras de los testigos, se daba de 7.00 pm a 7.00 am con una noche de intermedio de descanso, lo que indica que el señor Wilson José Contreras Pinto tenía cierta independencia para la prestación del servicio.

Este aspecto fue destacado por la primera instancia, conforme a lo que fue indicado por el mismo demandante en el interrogatorio de parte, en los siguientes términos: Inclusive se desconoce si la práctica del horario tiene que ver con que este facilitaba la ejecución de otras actividades laborales, pues el mismo galeno demandante reconoció en el interrogatorio de parte que tenía otros vínculos contractuales (seguro, consultorio y clínica particular), en los que ejercía su profesión, de lo que se advierte también que si el médico prestaba sus servicios de salud en otras entidades y hasta en consultorio propio era porque gozaba de algún margen de dependencia en cuanto al horario que debía cumplir en la ESE, el cual le permitía cumplir otros compromisos también de índole laboral.

En el recurso de apelación, nada se dijo acerca de estas consideraciones efectuadas por parte de la primera instancia, por lo cual esta Sala encuentra que el señor Wilson José Contreras Pinto no logró demostrar el elemento de subordinación y dependencia. Sobre este aspecto, el recurrente se limitó a afirmar que debía operar una presunción a favor del demandante, cuestión que, como se vio en párrafos precedentes, no es cierta, por cuanto le correspondía acreditar la existencia de todos los elementos, entre ella la subordinación y dependencia […]”.

(Destacado fuera de texto). En ese orden de ideas, en la medida en que en el proceso ordinario el actor no planteó su posición relativa a los aspectos en comento, esta Sala señala que la presente acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad frente a los mismos. Lo anterior, porque la acción de tutela no es un mecanismo para que el actor remedie las falencias en las que haya podido incurrir al momento de ejercer su derecho de acción en el curso del trámite que dio lugar a las providencias cuestionadas, además, porque no fue acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, aspecto sobre el cual ni siquiera se hizo mención en el escrito introductorio.

Precisado lo anterior, la Sala procede a examinar si la sentencia de 2 de noviembre de 2020, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA, incurrió en defecto fáctico por inadecuada valoración de los testimonios practicados en el proceso ordinario y defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006. Del defecto fáctico por inadecuada valoración de los testimonios practicados en el proceso ordinario En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[14], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. En el caso sub judice, el actor argumentó que, pese a que la subordinación estaba demostrada con los testimonios de los señores LUIS EDUARDO SÁNCHEZ RAMÍREZ y WILMER JAVIER VACA CRUZ, la SECCIÓN SEGUNDA no otorgó crédito a sus manifestaciones, ni examinó adecuadamente su contenido, por lo que se configuró un defecto fáctico.

En relación con los testimonios a los que alude el actor, en la sentencia acusada proferida por la SECCIÓN SEGUNDA fue señalado lo siguiente: “[…] Así, por ejemplo, los testimonios de los señores Luis Eduardo Sánchez Ramírez y Wilmer Javier Vaca Cruz ―a los que únicamente hizo referencia el apelante― no ofrecieron mayores elementos de juicio para tener por acreditado el tercer elemento de la relación laboral.

En efecto, estos se limitaron a confirmar que los turnos eran elaborados directamente por la ESE, que si estos no podían cumplirse era necesario solicitar el permiso o la modificación y que además, el subdirector científico era quien cumplía las funciones de jefe inmediato. Al respecto, Luis Eduardo Sánchez manifestó lo siguiente[15]: Él [el demandante] era médico general de la ESE en la cual hacía turnos de urgencias […]; los horarios eran firmados por la gerente y subgerente de la ESE municipal en donde se tenía que cumplir unos horarios […] Siempre las órdenes las impartía la gerente, la subgerente o el coordinador científico […] llegábamos y nos reuníamos y nos decían qué teníamos que hacer; teníamos que cumplir un horario, generalmente de 7 p. m a 7 a. m, sábados, domingos y días festivos […] La mayor parte era la forma de tratar a los pacientes; los exámenes que a veces les teníamos que tomar, que estábamos tomando muchos o pocos exámenes; lo que más nos recalcaban era el horario […] en otros turnos teníamos otros horarios; podíamos entrar a las a las 7 a. m. y salir a las 7 pm; podían haber horarios cambiantes. [Negrillas fuera de texto].

Frente a las preguntas del abogado de la parte demandante precisó: Fuera de eso cuando nosotros teníamos algún percance podíamos pagar el turno a un compañero nuestro. Siempre nosotros teníamos que pagarles. Por ejemplo, para un 24 o 31 contratábamos a alguien para pagarle el turno. […] [Negrillas fuera de texto]. Y en cuanto a las preguntas del representante del Ministerio Público respondió lo siguiente: Se hacía el turno y al otro día se descansaba.

Cuando le tocaba uno el turno de noche, al otro día se descansaba. […] [Negrillas fuera de texto] Por su parte, Wilmer Javier Vaca señaló[16]: Él [el demandante] estaba trabajando en el centro de salud […] él era el médico de noche […] él hacía noche de por medio […]. El doctor Contreras era el médico de saludo; estábamos contratados por una cooperativa con cuadro de turnos; todo el tiempo estuvo en el Recreo haciendo horario nocturno, noche de por medio […] El recibía turno de noche a las 7 p. m. y entregaba a las 7 de la mañana […] El hacía por ejemplo la noche del lunes a las 7 pm hasta las 7 a. m. del martes; la noche del martes no iba; volvía la noche del miércoles; o sea, lunes, sí; martes, no; miércoles, sí; jueves, no; viernes, sí; sábado, no; domingo, sí; así […] [PREGUNTADO]: ¿Durante todo el tiempo los turnos se dieron en ese horario; de esa forma? [CONTESTÓ]: con Wilson, sí;

Wilson era el médico que se sabía que era intermedio […] [Negrillas fuera de texto]. Obsérvese que la prestación del servicio, en palabras de los testigos, se daba de 7.00 pm a 7.00 am con una noche de intermedio de descanso, lo que indica que el señor Wilson José Contreras Pinto tenía cierta independencia para la prestación del servicio.

En el ejemplo explicado por uno de los testigos, en una semana únicamente el demandante trabajaba las noches del lunes, miércoles, viernes y domingo. En esa secuencia, para la siguiente semana sería el martes, jueves y sábado únicamente. Además, pudo incluso ejercer su profesión conforme a otros vínculos laborales, entre ellos los relacionados como el seguro, en un consultorio y en una clínica particular […]” Conforme con la trascripción en cita, la SECCIÓN SEGUNDA encontró que, de acuerdo con los testimonios practicados, fue confirmado que el actor cumplía con turnos que eran elaborados directamente por la E.S.E., que si estos no podían cumplirse era necesario solicitar el permiso o la modificación y que, además, el subdirector científico era quien cumplía las funciones de jefe inmediato.

No obstante, en la medida que el actor tuvo otros vínculos laborales y la posibilidad de buscar remplazos para suplir los turnos que no podía cumplir, la SECCIÓN SEGUNDA estimó que no había elementos para determinar la subordinación. En ese orden de ideas, no es cierto que la autoridad judicial aludida no haya otorgado crédito a los testimonios o que no hubiese efectuado un análisis a su contenido, dado que es claro que, en la providencia cuestionada fue efectuado un pronunciamiento expreso sobre dichas pruebas.

Además, la Sala no advierte que la interpretación que la SECCIÓN SEGUNDA dio a los testimonios aludidos desborde el marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica razonable y, por ende, que se haya tratado de una actuación arbitraria que amerite la intervención del juez constitucional para redefinir el asunto. Aunado a lo anterior, la Sala resalta que el hecho de que el análisis que la SECCIÓN SEGUNDA efectuó hubiese sido diferente al pretendido por el actor, no supone una indebida valoración probatoria que afecte el derecho deprecado.

En este sentido se ha pronunciado la misma Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “[…]4.4 Por otra parte, la Sala considera que la simple discrepancia interpretativa que pueda surgir al interior del debate jurídico y probatorio no constituye por sí misma defecto fáctico que amerite dejar sin efecto la decisión a través del amparo constitucional, pues ello sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en detrimento del principio de autonomía judicial.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez del conocimiento debe determinar, de acuerdo a la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso analizado. “El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural.

Por esta razón la Sala insiste en que la tutela en estos casos, sólo opera cuando la valoración probatoria sea ostensiblemente incorrecta, lo que equivale a señalar que debe encubrir una notoria arbitrariedad. […]”.[17] Así las cosas, en relación con el defecto fáctico la Sala, por una parte, declarará improcedente la acción de tutela para efectuar el estudio de fondo en relación con la presunta falta de valoración de las cláusulas contractuales y, por otra, denegará de fondo el amparo, en lo concerniente a los testimonios que el actor adujo como desconocidos por la autoridad judicial accionada.

Del defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006. En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional[18] ha precisado que este se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[19], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[20] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

En el caso sub lite, al actor sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció el contenido de los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, conforme con los cuales, a su juicio, debía presumirse que hubo subordinación en los servicios que prestó a la E.S.E. Ahora bien, las normas que en criterio del accionante permitían deducir que sus servicios fueron prestados con subordinación laboral a la E.S.E., prevén: “[…] DECRETO 4588 DE 2006 (diciembre 27) por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. […] Artículo 16.

Desnaturalización del trabajo asociado. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

CAPITULO CUARTO Prohibiciones Artículo 17. Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes […]”.

En relación con la la presunción a la que alude el actor con fundamento en la norma en cita, en la providencia analizada, la SECCIÓN SEGUNDA indicó que en lo que concierne a las entidades públicas cuando se demanda la declaratoria de existencia de una relación laboral debe probarse por el interesado la subordinación laboral, conforme con la jurisprudencia de esta Corporación y el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 28 de octubre 1993[21], en los siguientes términos: “[…] Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad;

(ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Ahora, si bien el artículo 3 (sic) de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. […] De acuerdo a lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio;

(ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.

Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se da la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral […]”. […]” En ese orden de ideas, para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio;

(ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado. […] Sobre este aspecto, el recurrente se limitó a afirmar que debía operar una presunción a favor del demandante, cuestión que, como se vio en párrafos precedentes, no es cierta, por cuanto le correspondía acreditar la existencia de todos los elementos, entre ella la subordinación y dependencia […]”.

Al respecto, la Sala señala que la exigencia de la acreditación de la subordinación a cargo del actor era ajustada a derecho, por una parte, por la aplicación del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[22], por ser esta una norma especial y, por otra, porque tal posición se acompasa con la reiterada jurisprudencia de esta corporación sobre la materia.

En efecto, el numeral 3 de la norma aludida prevé que los contratos de prestación de servicios que celebren las entidades públicas no “[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]”, expresión que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997[23], “[…]salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada […]”.

Lo anterior implica que, quien pretenda que se declare la existencia de una relación laboral derivada de un contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública debe probar la subordinación. La exigencia de acreditación de la subordinación en este tipo de asuntos ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta corporación, así: “[…] Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”. […] Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo […]”.

(Resaltado fuera del texto). En ese orden de ideas, en la medida que no resultaba aplicable la presunción a la que aludió el actor y, en particular, en razón a que la SECCIÓN SEGUNDA aplicó la normatividad y jurisprudencia que prevén la obligación de acreditar la subordinación en este tipo de asuntos, para esta Sala es claro que no se configuró el defecto sustantivo estudiado.

De ahí que la decisión que corresponde adoptar en relación con el defecto sustantivo es, por una parte, declarar improcedente la acción de tutela para efectuar el estudio de fondo en relación con la presunta inaplicación del artículo 2° de la Ley 269 de 1996; y, por otra, denegar de fondo el amparo solicitado, en lo concerniente a inaplicación de los artículo 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

En atención a lo anterior, la Sala modificará el fallo impugnado para, en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado frente al defecto fáctico en relación con la presunta falta de valoración de las cláusulas contractuales y el defecto sustantivo en lo que concierne a la presunta inaplicación del artículo 2° de la Ley 269 de 1996.

En lo demás, confirmará la sentencia de primera instancia, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada, para en su lugar: DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA, frente al defecto fáctico en relación con la presunta falta de valoración de las cláusulas contractuales y el defecto sustantivo en lo que concierne a la presunta inaplicación del artículo 2° de la Ley 269 de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de mayo de 2019. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo de control idóneo para controvertir la sentencia de última instancia que ha violado el derecho al debido proceso / CAUSAL DE REVISIÓN POR NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO - Alcance De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (…) quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad. SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Por otra parte, es claro que, en cuanto a la protección del principio de buena fe solicitada, la solicitud no cumplía con el requisito de relevancia constitucional pues no se trata de un derecho fundamental susceptible de amparo por vía de esta acción constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SALVAMENTO DE VOTO Bogotá D.C. dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05299-01(AC) Actor: WILSON JOSE CONTRERAS PINTO Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Y OTRO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia de 13 mayo de 2021, mediante la cual se modificó la sentencia impugnada y, en su lugar: (i) se declaró improcedente la acción de tutela frente al defecto fáctico, en relación con la presunta falta de valoración de las cláusulas contractuales, y frente al defecto sustantivo en lo que concierne a la presunta inaplicación del artículo 2° de la Ley 269 de 1996; y, (ii) se confirmó en lo demás el fallo impugnado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) El señor Wilson José Contreras Pinto, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Meta y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el principio de buena fe, los cuales adujo vulnerados con ocasión de las sentencias de 14 de septiembre de 2017 y 2 de noviembre de 2020, proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001 23 31 000 2010 00234 00/ 01.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[24], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[25], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[26].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[27] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [28], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[29] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[30] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[31], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][32] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[33] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. (iv) Por otra parte, es claro que, en cuanto a la protección del principio de buena fe solicitada, la solicitud no cumplía con el requisito de relevancia constitucional pues no se trata de un derecho fundamental susceptible de amparo por vía de esta acción constitucional.

Por su parte, del examen de la solicitud de amparo se desprende que la parte actora no expuso argumento alguno dirigido a explicar las razones específicas por las cuales considera que la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2020 infringió el núcleo esencial de su derecho fundamental a la igualdad, cuyo amparo invocaba. En consecuencia, en este punto la solicitud de tutela no cumplió con el requisito de relevancia constitucional, por lo que debía ser igualmente rechazada.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante la SECCIÓN TERCERA. [2] En adelante la ESE. [3] “[…] Artículo 16. Desnaturalización del trabajo asociado. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo […]”. [4] “[…] Artículo 17.

Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes […]”. [5] “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”. [6] “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política” [7] Ley 80 de 1993, Artículo 32.

Numeral 3. [8] Este último se infiere de los fundamentos de la tutela. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [11] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [12] Conforme con el contenido de la sentencia proferida por la Sección Segunda. [13] Con fundamento en dicha norma, el actor sostiene que era procedente que prestara sus servicios profesionales con vinculaciones paralelas en diferentes instituciones. [14] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Folio 413 del expediente.

Minutos 8 y siguientes. [16] Ibidem. Minutos 29 y siguientes. [17] Corte Constitucional, Sentencia SU-400 de 2012, M.P Adriana Guillén Arango. [18] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] M.P Mauricio González Cuervo. [20] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [21] [22] “[…]

ARTÍCULO

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]”. [23] MP. Hernando Herrera Vergara. [24] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos [25] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [26] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [27] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [28] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [29] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [30] Ibídem. [31] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [32] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [33] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.