25000-23-37-000-2015-00466-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-00466-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-04-22

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Ecopetrol Sa·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala pone de presente que, habiéndose registrado el proyecto de fallo del contradictorio, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 13), con fundamento en la causal del artículo 133.8 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012). En concreto, manifestó que con la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ-SU], CP: William Hernández Gómez) sorpresivamente se confirió a sus contratistas la calidad de sujetos pasivos de la contribución de obra pública y, con ella, la consecuente carga tributaria. Por ello, asegura que es perentorio que aquellos sean oídos en juicio, en calidad de litisconsortes necesarios, antes de que se profiera decisión de última instancia. Con miras a decidir esa petición, se reiterara´ el criterio expuesto en el fallo del 04 de marzo de 2021 (exp. 22941, CP: Myriam Stella Gutie´rrez Argu¨ello), que resolvió´ una solicitud análoga en el marco de otra contienda entre las mismas partes. Según esa postura, en virtud del artículo 135 ibidem, la demandante carece de legitimación para promover la nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorcio necesario. Con todo, cabe resaltar que el sub iudice gira en torno a la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí´ que, aún si procediera analizar el fondo de la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario aducido como causal de nulidad procesal, porque, según ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i. e. el asunto objeto de la discusión sub iudice) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene frente al contribuyente. En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la petición de nulidad procesal elevada por la demandanteSENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993[E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 3.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público. De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 3.2- En relación con esas cuestiones, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 (…) (ii) El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241-201, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de la prueba de pago de la contribución de obra pública causada en los contratos celebrados en el 2007 y 2008 por la sociedad (f. 2 caa1). Dicho oficio fue contestado por la demandante a través de memorial, del 14 de junio de 2011 (ff. 8 a 14 caa1), en el que argumentó que en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba. (iii) El 03 de junio de 2011, la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad durante el año 2008 (f. 28). Asimismo, el 17 de octubre de 2013, expidió el Oficio nro. 131201241-580, en el que solicitó la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del 2009 (ff. 1 a 8 caa16). El Requerimiento Ordinario nro. 100211229-002552 fue contestado por la demandante a través de memorial, del 09 de septiembre de 2011 (f. 28), y el Oficio nro. 131201241-580 por medio de memorial, del 22 de noviembre de 2013 (ff. 9 y 10 caa16). A través de sendas respuestas, se allegaron copias de los siguientes acuerdos: (…) (iv) El 02 de diciembre de 2013, la Administración remitió Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005 solicitando la información del pago de la contribución especial de los contratos de obra pública celebrados en el año 2009 (ff. 30 y 31 caa16). En respuesta a lo anterior, la demandante suministró memorial del 17 de diciembre de 2013 explicando que, en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba (ff. 36 a 50 caa16). 3.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta. Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i.e. la obligación de pagar el tributo. No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección.VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración[V]ale precisar que, las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron que el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de obra pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo, fueran aplicables en el caso concreto. De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previos, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación oficiosa. Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 4.2- A la luz del plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio la demandada dio a conocer al contribuyente sobre la actuación administrativa por medio del Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005, del 02 de diciembre del 2013, mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante el año 2008 y 2009. De hecho, según se admite en la demanda, el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, del 08 de junio de 2011 fueron contestados por la actora, en donde la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial. De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993. Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad dentro del procedimiento administrativo tributario para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y, ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial. Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a una reglamentación especial.CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. Es el contratista / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Agente retenedor. Reiteración sentencia de unificación de jurisprudencia[V]alga destacar que esta posición armoniza con lo dispuesto en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2008 y 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes. Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo.ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL O ACTO LIQUIDATORIO DE TRIBUTOS - Motivación suficiente. Reiteración de jurisprudencia / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / FALTA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto se demostró que los actos de determinación oficial acusados enuncian todos los elementos que exigen los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario para considerar que se encuentran suficientemente motivados[C]on fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta Corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance. En el caso sub examine, observa la Sala que las 25 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i.e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i.e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa. Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 3.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso. Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación.ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 09714 DE 1993 - Contenido / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OFICIO 100202208 - 915 (48027) DE 2014 - Contenido y alcance / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada. La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra públicaResta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i.e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria. De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes». En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nro. 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 (48027) de 2014. Sobre el particular, se advierte que, mediante el Oficio nro. 036803 del 2007, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido. De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo al indicar «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos», conclusión que fue replicada en el Oficio nro. 100202208-915 (48027), del 08 de agosto de 2014, como quiera que este previó que «la suscripción por parte de entidades de derecho público de contratos de exploración y explotación no genera el pago de la referida contribución, así´ como en aquellos contratos que se suscriban conexos a estos y cuya finalidad se entienda referente a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de aquellas actividades -exploración y explotación- situación esta que deberá´ ser examinada en cada caso en concreto». Así´ las cosas, no hay mérito para juzgar que los Oficios nro. 063832 y 100202208-915 (48027) adoptaron la tesis que ahora defiende el extremo activo. Tampoco encuentra la Sala que el Oficio nro. 09714, del 04 de agosto de 1993 cobije la tesis definida por la demandante, en la medida en que aborda cuestiones ajenas a la temática del proveído. En concreto, dicho documento se refiere a la obligación de practicar la retención por concepto de contribución de obra pública en los casos de contratos de construcción regidos por el artículo 3.º del Decreto 2509 de 1985. Todo lo anterior implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante. Dado que, a la luz de los anteriores razonamientos, prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las resoluciones censuradas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.

REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública [L]a Sala pone de presente que, habiéndose registrado el proyecto de fallo del contradictorio, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 13), con fundamento en la causal del artículo 133.8 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012).

En concreto, manifestó que con la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ-SU], CP: William Hernández Gómez) sorpresivamente se confirió a sus contratistas la calidad de sujetos pasivos de la contribución de obra pública y, con ella, la consecuente carga tributaria. Por ello, asegura que es perentorio que aquellos sean oídos en juicio, en calidad de litisconsortes necesarios, antes de que se profiera decisión de última instancia. Con miras a decidir esa petición, se reiterará el criterio expuesto en el fallo del 04 de marzo de 2021 (exp. 22941, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que resolvió́ una solicitud análoga en el marco de otra contienda entre las mismas partes.

Según esa postura, en virtud del artículo 135 ibidem, la demandante carece de legitimación para promover la nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorcio necesario. Con todo, cabe resaltar que el sub iudice gira en torno a la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí́ que, aún si procediera analizar el fondo de la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario aducido como causal de nulidad procesal, porque, según ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i. e. el asunto objeto de la discusión sub iudice) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene frente al contribuyente.

En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la petición de nulidad procesal elevada por la demandante FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 370 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 135 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.

Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007.

Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993 [E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020- CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes.

Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 3.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 3.2- En relación con esas cuestiones, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 (…) (ii) El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241-201, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de la prueba de pago de la contribución de obra pública causada en los contratos celebrados en el 2007 y 2008 por la sociedad (f. 2 caa1).

Dicho oficio fue contestado por la demandante a través de memorial, del 14 de junio de 2011 (ff. 8 a 14 caa1), en el que argumentó que en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba.

(iii) El 03 de junio de 2011, la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad durante el año 2008 (f. 28). Asimismo, el 17 de octubre de 2013, expidió el Oficio nro. 131201241-580, en el que solicitó la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del 2009 (ff. 1 a 8 caa16).

El Requerimiento Ordinario nro. 100211229-002552 fue contestado por la demandante a través de memorial, del 09 de septiembre de 2011 (f. 28), y el Oficio nro. 131201241-580 por medio de memorial, del 22 de noviembre de 2013 (ff. 9 y 10 caa16). A través de sendas respuestas, se allegaron copias de los siguientes acuerdos: (…) (iv) El 02 de diciembre de 2013, la Administración remitió Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005 solicitando la información del pago de la contribución especial de los contratos de obra pública celebrados en el año 2009 (ff. 30 y 31 caa16).

En respuesta a lo anterior, la demandante suministró memorial del 17 de diciembre de 2013 explicando que, en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba (ff. 36 a 50 caa16). 3.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i.e. la obligación de pagar el tributo.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección. FUENTE FORMAL: LEY 165 DE 1948 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1118 DE 2006 / DECRETO 0030 DE 1951 / DECRETO 3461 DE 2007 - ARTÍCULO 1 VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – No configuración [V]ale precisar que, las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron que el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de obra pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo, fueran aplicables en el caso concreto.

De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previos, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación oficiosa.

Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 4.2- A la luz del plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio la demandada dio a conocer al contribuyente sobre la actuación administrativa por medio del Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005, del 02 de diciembre del 2013, mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante el año 2008 y 2009.

De hecho, según se admite en la demanda, el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, del 08 de junio de 2011 fueron contestados por la actora, en donde la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial.

De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993.

Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad dentro del procedimiento administrativo tributario para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y, ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial.

Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a una reglamentación especial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 40 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. Es el contratista / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Agente retenedor. Reiteración sentencia de unificación de jurisprudencia [V]alga destacar que esta posición armoniza con lo dispuesto en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2008 y 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL O ACTO LIQUIDATORIO DE TRIBUTOS - Motivación suficiente.

Reiteración de jurisprudencia / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / FALTA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto se demostró que los actos de determinación oficial acusados enuncian todos los elementos que exigen los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario para considerar que se encuentran suficientemente motivados [C]on fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta Corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance.

En el caso sub examine, observa la Sala que las 25 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i.e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i.e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 3.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso.

Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO 35 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO 84 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 712 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 719 ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 09714 DE 1993 – Contenido / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 – Contenido y alcance.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OFICIO 100202208- 915 (48027) DE 2014 – Contenido y alcance / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada. La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i.e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes».

En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nro. 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 (48027) de 2014. Sobre el particular, se advierte que, mediante el Oficio nro. 036803 del 2007, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido.

De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo al indicar «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos», conclusión que fue replicada en el Oficio nro. 100202208-915 (48027), del 08 de agosto de 2014, como quiera que este previó que «la suscripción por parte de entidades de derecho público de contratos de exploración y explotación no genera el pago de la referida contribución, así́ como en aquellos contratos que se suscriban conexos a estos y cuya finalidad se entienda referente a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de aquellas actividades -exploración y explotación- situación esta que deberá́ ser examinada en cada caso en concreto».

Así́ las cosas, no hay mérito para juzgar que los Oficios nro. 063832 y 100202208-915 (48027) adoptaron la tesis que ahora defiende el extremo activo. Tampoco encuentra la Sala que el Oficio nro. 09714, del 04 de agosto de 1993 cobije la tesis definida por la demandante, en la medida en que aborda cuestiones ajenas a la temática del proveído.

En concreto, dicho documento se refiere a la obligación de practicar la retención por concepto de contribución de obra pública en los casos de contratos de construcción regidos por el artículo 3.º del Decreto 2509 de 1985. Todo lo anterior implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante. Dado que, a la luz de los anteriores razonamientos, prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las resoluciones censuradas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 31 DE 1992 - ARTÍCULO 52 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264 / DECRETO 2509 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 / OFICIO DIAN 09714 DE 1993 / OFICIO DIAN 100202208-915 (48027) DE 2014 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00466-01 (24127) Actor: ECOPETROL SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió (f. 1351): 1.

Se declara la nulidad de los siguientes actos administrativos: | |Resolución de determinación |Resolución que resuelve el | | | |recurso de reconsideración | |1 |900339 del 06 de noviembre |900168 del 26 de agosto de 2014 | | |de 2013 | | |2 |900411 del 04 de diciembre |900167 del 26 de agosto de 2014 | | |de 2013 | | |3 |900363 del 07 de noviembre |900159 del 26 de agosto de 2014 | | |de 2013 | | |4 |900342 del 06 de noviembre |900183 del 27 agosto de 2014 | | |de 2013 | | |5 |900188 del 02 de septiembre |900226 del 04 de septiembre de | | |de 2013 |2014 | |6 |900193 del 02 de septiembre |900224 del 04 de septiembre de | | |de 2013 |2014 | |7 |900189 del 02 de septiembre |900229 del 04 de septiembre de | | |de 2013 |2014 | |8 |900318 del 25 de octubre de |900261 del 15 de septiembre de | | |2013 |2014 | |9 |900322 del 25 de octubre de |900259 del 15 de septiembre de | | |2013 |2014 | |10 |900283 del 17 de octubre de |900257 del 15 de septiembre de | | |2013 |2014 | |11 |900408 del 04 de diciembre |900185 del 24 de septiembre de | | |de 2013 |2014 | |12 |900233 del 02 de octubre de |900304 del 23 de octubre de 2014 | | |2013 | | |13 |900316 del 25 de octubre de |900312 del 27 de octubre de 2014 | | |2013 | | |14 |900225 del 01 de octubre de |900299 del 23 de octubre de 2014 | | |2013 | | |15 |900014 del 24 de febrero de |900192 del 28 de octubre de 2014 | | |2014 | | |16 |900310 del 25 de octubre de |900331 del 04 de noviembre de | | |2013 |2014 | |17 |900358 del 07 de noviembre |900323 del 30 de octubre de 2014 | | |de 2013 | | |18 |900378 del 15 de noviembre |900345 del 12 de noviembre de | | |de 2013 |2014 | |19 |900343 del 06 de noviembre |900338 del 12 de noviembre de | | |de 2013 |2014 | |20 |900393 del 22 de noviembre |900346 del 12 de noviembre de | | |de 2013 |2014 | |21 |900002 del 20 de enero de |900372 del 21 de noviembre de | | |2014 |2014 | |22 |900403 del 22 de noviembre |900360 del 18 de noviembre de | | |de 2013 |2014 | |23 |900392 del 22 de noviembre |900343 del 12 de noviembre de | | |de 2013 |2014 | |24 |900073 del 12 de mayo de |900196 del 19 de noviembre de | | |2014 |2014 | 2.

A título de restablecimiento del derecho se declara que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los contratos insertos en los actos anulados. 3. Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, esto es, en lo atinente a las resoluciones 900374 del 15 de noviembre de 2013 y 900178 del 27 de agosto de 2014. 4.

Por no haberse causado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Entre el 01 de octubre de 2013 y el 12 de mayo de 2014, la demandada expidió 25 resoluciones de «determinación de la contribución por contratos de obra pública», con las cuales liquidó el impuesto a cargo de la actora por contratos celebrados entre el 01 de agosto de 2008 y el 04 de noviembre de 2009 (obrantes en los caa1 a caa26).

Tales actos fueron íntegramente confirmados por sendas resoluciones proferidas entre el 26 de agosto y 21 de noviembre de 2014, con las cuales la Administración falló los recursos de reconsideración formulados por la actora (ibidem).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló como pretensiones las siguientes (f. 27): A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de las Resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: | |Resolución de determinación |Resolución que resuelve el recurso| | | |de reconsideración | |1 |900339 del 06 de noviembre de|900168 del 26 de agosto de 2014 | | |2013 | | |2 |900411 del 04 de diciembre de|900167 del 26 de agosto de 2014 | | |2013 | | |3 |900363 del 07 de noviembre de|900159 del 26 de agosto de 2014 | | |2013 | | |4 |900374 del 15 de noviembre de|900178 del 27 de agosto de 2014 | | |2013 | | |5 |900342 del 06 de noviembre de|900183 del 27 de agosto de 2014 | | |2013 | | |6 |900188 del 02 de septiembre |900226 del 04 de septiembre de | | |de 2013 |2014 | |7 |900193 del 02 de septiembre |900224 del 04 de septiembre de | | |de 2013 |2014 | |8 |900189 del 02 de septiembre |900229 del 04 de septiembre de | | |de 2013 |2014 | |9 |900318 del 25 de octubre de |900261 del 15 de septiembre de | | |2013 |2014 | |10 |900322 del 25 de octubre de |900259 del 15 de septiembre de | | |2013 |2014 | |11 |900283 del 17 de octubre de |900257 del 15 de septiembre de | | |2013 |2014 | |12 |900408 del 04 de diciembre de|900185 del 24 de septiembre de | | |2013 |2014 | |13 |900233 del 02 de octubre de |900304 del 23 de octubre de 2014 | | |2013 | | |14 |900316 del 25 de octubre de |900312 del 27 de octubre de 2014 | | |2013 | | |15 |900225 del 01 de octubre de |900299 del 23 de octubre de 2014 | | |2013 | | |16 |900014 del 24 de febrero de |900192 del 28 de octubre de 2014 | | |2014 | | |17 |900310 del 25 de octubre de |900331 del 04 de noviembre de 2014| | |2013 | | |18 |900358 del 07 de noviembre de|900323 del 30 de octubre de 2014 | | |2013 | | |19 |900378 del 15 de noviembre de|900345 del 12 de noviembre de 2014| | |2013 | | |20 |900343 del 06 de noviembre de|900338 del 12 de noviembre de 2014| | |2013 | | |21 |900393 del 22 de noviembre de|900346 del 12 de noviembre de 2014| | |2013 | | |22 |900002 del 20 de enero de |900372 del 21 de noviembre de 2014| | |2014 | | |23 |900403 del 22 de noviembre de|900360 del 18 de noviembre de 2014| | |2013 | | |24 |900392 del 22 de noviembre de|900343 del 12 de noviembre de 2014| | |2013 | | |25 |900073 del 12 de mayo de 2014|900196 del 19 de noviembre de 2014| Para efectos de la solicitud de nulidad de las Resoluciones de determinación y Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración presentados, con el ánimo de privilegiar el principio de economía procesal, solicito a su Despacho la acumulación de pretensiones, la cual procede en este caso, con fundamento en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca ante quien se interpone la presente demanda es competente para conocer de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento.

B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6.º, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario (ET); 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 3.° de la Ley 548 de 1999;

Ley 1106 de 2006; Ley 1118 de 2006; Ley 1150 de 2007; 42 del CPACA; Decreto 3461 de 2007; Decreto 4048 de 2008; Decreto 399 de 2011; además señaló la vulneración de los Conceptos nros. 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 00202208-915 (48027) de 2014, proferidos por la DIAN. El concepto de violación planteado se resume así (ff. 29 a 56): Sostuvo que los actos acusados fueron expedidos sin competencia funcional y temporal.

Frente a la primera, adujo que la Ley 1106 de 2006 no facultó a la DIAN para administrar la nueva contribución de obra pública; que el artículo 1.º del Decreto 4048 de 2008 tampoco la habilitó para el efecto, porque esa cláusula de competencia residual fue prevista para la gestión de impuestos y no de contribuciones; y que otras entidades como el Ministerio del Interior y el distrito de Bogotá ya se habían atribuido competencia para gestionar dicho tributo.

Respecto de la segunda, manifestó que varios actos de determinación le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, por lo que fueron extemporáneos. Alegó la violación del debido proceso, por ausencia de actos previos y la falta de motivación de los actos definitivos, por considerar que la Administración sustentó su decisión exclusivamente en el hecho de que los contratos analizados recayeron sobre inmuebles, sin estudiar el objeto de esos negocios y sin exponer las razones y pruebas que, en cada caso, demostraban que se trataba de contratos de obra pública.

De fondo, planteó que, al exceptuar a las entidades que exploran y explotan recursos naturales de aplicar la Ley 80 de 1993, el artículo 76 ibidem creó una «exclusión subjetiva» respecto del tributo debatido; y que esa norma la cobijaba, según fue admitido por esta corporación en el fallo del 20 de febrero de 2014 (exp. 45310, Sección Tercera, Subsección C, CP: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero).

Sobre esa base, afirmó que todos los negocios que suscribió en el 2008 y 2009 estaban cubiertos por la señalada exclusión tributaria, por tratarse de contratos conexos al desarrollo de actividades petroleras y no de los contratos de obra pública regidos por el artículo 32 ejusdem. Negó haber realizado el hecho generador del tributo discutido.

Argumentó que la Ley 1106 de 2006 no buscó gravar a las empresas de hidrocarburos sino a los contratistas de las entidades públicas; y que la figura debatida recae sobre obras que generen un beneficio público y no sobre construcciones a las que no tenga acceso la comunidad, como fueron las contratadas en el caso concreto. Además, señaló que, según el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, el gravamen solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, exigencia que no ocurrió en su caso.

Por último, destacó que las anteriores consideraciones coincidían con la postura adoptada por su contraparte en los Oficios nros. 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 (48027) de 2014, según los cuales los contratos suscritos con entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales y aquellos relacionados con esas actividades estaban excluidos de la contribución de obra pública.

Por tanto, censuró que la Administración desconociera su propia doctrina, violando los artículos 13 y 363 superiores y 264 de la Ley 223 de 1995. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre los cargos de violación (ff. 1223 a 1240), así: Defendió su competencia para proferir la actuación acusada.

En primer lugar, argumentó que, pese a su denominación, la contribución de obra pública es un impuesto, por lo cual el artículo 1.° del Decreto 4048 de 2008 sí la habilitó para administrarlo. En segundo lugar, arguyó que expidió oportunamente los actos de determinación cuestionados, dentro de los cinco años siguientes a la exigibilidad del tributo, i. e. la fecha del pago a los contratistas, según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

También afirmó haber expedido actos preparatorios en los procedimientos de determinación demandados, por lo cual señaló que la actora sí contó con oportunidades para responder y defenderse de tales decisiones administrativas. Sobre el fondo del asunto, destacó que el hecho generador del impuesto consiste en la celebración de contratos de obra pública (i. e. contratos de obra en los que al menos una parte es una entidad estatal), independientemente del régimen contractual aplicable, del mecanismo de selección del contratista y aunque las construcciones no sean usadas por el público ni generen beneficio a la comunidad.

Agregó que, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo del tributo es la entidad pública contratante, a quien le corresponde su recaudo y pago. Así, alegó que, por ser una entidad pública, la demandante estaría sujeta al pago del tributo controvertido cuandoquiera que suscribiera contratos de obra que no estuvieran relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Adujo que no puede predicarse la falta de motivación de los actos demandados, pues en ellos se exponen las razones jurídicas y fácticas que llevaron a la DIAN a concluir que los contratos relacionados versan sobre actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles, de manera que estaban sujetos a una retención del 5% por concepto de contribución de obra pública.

Finalmente, indicó que los conceptos invocados en la demanda se refieren a la situación específica del Banco de la República; y que, en cualquier caso, la tesis defendida en los actos censurados se sustenta en doctrina de la Contraloría General de la República. Sentencia apelada El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 1319 a 1352).

Si bien desestimó la falta de competencia funcional y temporal de la Administración, declaró la nulidad de 24 de los 25 actos de determinación enjuiciados y sus resoluciones confirmatorias, por considerar que los contratos celebrados por la demandante estuvieron estrechamente relacionados con la exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y sus operaciones complementarias, de modo que los mismos eran beneficiarios de la excepción contemplada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que impedía la realización del hecho generador discutido y la calidad de la actora como sujeto pasivo de la contribución debatida.

En contraste, negó la pretensión de nulidad respecto de las Resoluciones nro. 900374, del 25 de noviembre de 2013, y 900178, del 27 de agosto de 2014, correspondientes al Contrato nro. 4019974, del 09 de diciembre de 2008, pues consideró que el objeto de ese negocio no estaba ligado a la exploración, explotación y refinación de hidrocarburos ni a sus operaciones complementarias.

Recurso de apelación Ambas partes apelaron la decisión del tribunal, por las siguientes razones: La actora solicitó se revoque el ordinal 3.º de la parte resolutiva del fallo de primer grado, que negó sus pretensiones frente a los actos de determinación oficial relativos al Contrato nro. 4019974, del 09 de diciembre de 2008. Manifestó que ese negocio fue necesario para desarrollar sus actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y que el a quo desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 en lo concerniente a ese negocio.

Asimismo, reiteró los planteamientos sobre la ausencia de acto previo, la existencia de una supuesta exclusión subjetiva que la amparaba y la ausencia de realización del hecho gravado, todo en relación con los actos que no fueron anulados por el tribunal. No formuló objeciones frente a los cargos atinentes a la falta de competencia temporal y funcional de su contraparte (ff. 1361 a 1367).

La demandada solicitó revocar la sentencia del a quo, para lo cual reiteró los argumentos propuestos en la contestación de la demanda sobre su competencia para proferir las actuaciones acusadas, la realización del hecho generador, la debida motivación de los actos demandados, la condición de sujeto pasivo de la sociedad actora frente al tributo discutido y la ausencia de infracción al debido proceso y a la defensa en el contradictorio.

Asimismo, insistió en que los conceptos invocados en la demanda aluden a la situación específica que en ellos se regula y no a las circunstancias de su contraparte (ff. 1369 a 1382). Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los planteamientos de las anteriores instancias procesales (ff. 1395 a 1401 y 1402 a 1410). El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Previo a decidir la controversia planteada en el sub lite, la Sala pone de presente que, habiéndose registrado el proyecto de fallo del contradictorio, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 13)[1], con fundamento en la causal del artículo 133.8 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012).

En concreto, manifestó que con la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ-SU], CP: William Hernández Gómez) sorpresivamente se confirió a sus contratistas la calidad de sujetos pasivos de la contribución de obra pública y, con ella, la consecuente carga tributaria. Por ello, asegura que es perentorio que aquellos sean oídos en juicio, en calidad de litisconsortes necesarios, antes de que se profiera decisión de última instancia. Con miras a decidir esa petición, se reiterará el criterio expuesto en el fallo del 04 de marzo de 2021 (exp. 22941, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que resolvió́ una solicitud análoga en el marco de otra contienda entre las mismas partes.

Según esa postura, en virtud del artículo 135 ibidem, la demandante carece de legitimación para promover la nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorcio necesario. Con todo, cabe resaltar que el sub iudice gira en torno a la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí́ que, aún si procediera analizar el fondo de la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario aducido como causal de nulidad procesal, porque, según ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i. e. el asunto objeto de la discusión sub iudice) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene frente al contribuyente.

En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la petición de nulidad procesal elevada por la demandante 2- En esas condiciones, juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por ambas partes contra la sentencia de primer grado, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin dictar condena en costas.

Puntualmente, se debe establecer si los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, conforme con lo prescrito en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1106 de 2006, pues esta fue la razón de la decisión adoptada por a quo. En caso afirmativo, la Sala deberá pronunciarse sobre los demás aspectos de la apelación relativos al respeto al debido proceso, a la motivación de los actos, a la sujeción pasiva de la demandante al tributo y al acatamiento de la doctrina administrativa plasmada en los Conceptos nros. 09714 de 1993, 036803 de 2007, 063832 de 2008 y 48027 de 2014.

Por el contrario, no se emitirá pronunciamiento sobre el cargo formulado, en primera instancia, por la demandante acerca de la falta de competencia temporal y funcional de la Administración para exigir el pago de la contribución de obra pública, en la medida en que el tribunal falló en ese punto a favor de la entidad en cuestión, sin que ello fuera impugnado en el recurso de alzada presentado por la actora.

Así, porque según lo establecido en el artículo 320 del CGP, la apelación se entiende interpuesta únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante. 3- Sobre el primero de los problemas jurídicos identificados, la demandante plantea que, como está eximida de aplicar la Ley 80 de 1993 por disposición del artículo 76 ibídem, ninguno de los negocios que suscribe pueden calificarse como contrato de obra pública en los términos del artículo 32 ejusdem, en la medida en que todos ellos están relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Sobre esa base, niega haber realizado el hecho generador de la contribución de obra pública y asegura que, en cualquier caso, está cobijada por una «exclusión subjetiva» de carácter tributario que estaría prevista en el referido artículo 76 de la Ley 80. Por su parte, la demandada sostiene que la actora sí realizó el hecho generador debatido, habida cuenta de que los negocios revisados corresponden materialmente a contratos de obra que, al haber sido celebrados por una entidad estatal, constituyen contratos de obra pública, sin que sea relevante el régimen negocial al que esté sujeta la actora.

De ello se desprende que el presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 3.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios.

Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 3.2- En relación con esas cuestiones, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006, regida por los estatutos sociales que se encuentran contenidos en la Escritura Pública Nro. 5314, del 14 de diciembre de 2007.

(ii) El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241-201, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de la prueba de pago de la contribución de obra pública causada en los contratos celebrados en el 2007 y 2008 por la sociedad (f. 2 caa1). Dicho oficio fue contestado por la demandante a través de memorial, del 14 de junio de 2011 (ff. 8 a 14 caa1), en el que argumentó que en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba.

(iii) El 03 de junio de 2011, la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad durante el año 2008 (f. 28). Asimismo, el 17 de octubre de 2013, expidió el Oficio nro. 131201241-580, en el que solicitó la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del 2009 (ff. 1 a 8 caa16).

El Requerimiento Ordinario nro. 100211229-002552 fue contestado por la demandante a través de memorial, del 09 de septiembre de 2011 (f. 28), y el Oficio nro. 131201241-580 por medio de memorial, del 22 de noviembre de 2013 (ff. 9 y 10 caa16). A través de sendas respuestas, se allegaron copias de los siguientes acuerdos: (a) 4019679 de 10 de noviembre de 2008 (f. 47 caa1), que tiene por objeto las obras civiles menores en la planta de Manizales.

(b) 4019963 de 04 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 34 caa2), que tiene por objeto las obras civiles para la construcción del centro de acopio para los residuos sólidos e impermeabilización de la placa en cuarto de control de la estación Condor en el campo Casabe de Ecopetrol S.A., ubicado en Yondo (Antioquia). Vigencia 2008. (c) 4019974 de 09 de diciembre de 2008 (ff. 37 y 38 caa3), que tiene por objeto las obras de mantenimiento área de cafetería de la sala de operaciones de la planta Aranguaney de Ecopetrol S.A. (d) 4019588 de 04 de noviembre de 2008 (ff. 60 y 61 caa4), que tiene por objeto las obras de adecuación de vías para pozos de WorkOver en el campo Arauca de la gerencia regional Catatumbo, Orinoquía de Ecopetrol S.A. (e) 4018784 de 01 de agosto de 2008 (ff. 32 a 60 caa5), que tiene por objeto las Movimiento de tierras y obras para la adecuación de un patio de almacenamiento de la tubería del poliducto Tocancipa-Castilla en la estación de Tocancipá para la gerencia de desarrollo de transporte de Ecopetrol S.A. (f) 4018837 de 11 de agosto de 2008 (ff. 58 a 67 caa6), que tiene por objeto las obras civiles y geotécnicas en el poliducto Sebastopol- Medellín-Cartago de 10", sectores San Judas, cancha del nacional, Morrobello, San Cristobal y San Antonio de Prado del departamento de operaciones y mantenimiento occidente de la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol S.A. (g) 4019007 de 02 de septiembre de 2008 (ff. 32 a 43 caa7), que tiene por objeto las obras de construcción puente atirantado en el corregimiento de Altaquer del municipio de Ricaurte, del oleoducto transandino (OTA) del departamento de operaciones y mantenimiento sur de la gerencia de oleoductos de la vicepresidencia de transportes de Ecopetrol S.A. (h) 5203443 de 23 de octubre de 2008 (ff. 32 a 47 caa8), que tiene por objeto las obras para montaje, pruebas y puesta en servicio del sistema de medición dinámica para venta de fuel oil y recibo de crudo y diluyentes por el terminal Néstor Pineda de Ecopetrol S.A. Cartagena.

(i) 4018955 de 27 de agosto de 2008 (ff. 32 a 60 caa9), que tiene por objeto las obras de mantenimiento de los sistemas de distribución y eliminadores de rocío en las celdas A y B de la torre enfriadora TE- 2945 de la gerencia refinería Barrancabermeja de Ecopetrol S.A. ubicada en Barrancabermeja, Santander durante la vigencia año 2008.

(j) 4019624 de 06 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 34 caa10), que tiene por objeto la construcción de obras para la protección geotécnica del derecho de vía del oleoducto Araguaney-El Porvenir a cargo del departamento de mantenimiento Llanos PML de la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol S.A. (k) 4019444 de 20 de octubre de 2008 (ff. 32 y 33 caa11), que tiene por objeto la Adecuación de obras civiles y mantenimiento de zonas verdes, facilidades y áreas de proceso en los campos de la coordinación de producción Tolima de Ecopetrol S.A. durante la vigencia 2008.

(l) 4019545 de 29 de octubre de 2008 (f. 30 caa12), que tiene por objeto las Obras civiles plantas Puerto Salgar y Guadero 2008. (m) 4019214 de 23 de septiembre de 2008 (ff. 32 a 41 caa13), que tiene por objeto las obras de construcción y mantenimiento de redes de tuberías y accesorios en los campos de la superintendencia del río, de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A., ubicados en los municipios de Yondo (Antioquia), Puerto Wilches (Santander) y Cicuco y Cantagallo (Bolivar), durante el año 2008.

(n) 4019833 de 25 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 47 caa14), que tiene por objeto las obras de mantenimiento al aislamiento en frío de la unidad de etileno II durante la parada de la planta año 2008 de la gerencia refinería Barrancabermeja de Ecopetrol S.A., ubicada en Barrancabermeja, Santander. (ñ) 4019081 de 09 de septiembre de 2008 (ff. 32 a 39 caa15), que tiene por objeto las obras civiles de mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones terminal Tumaco del departamento de operaciones marinas Coveñas, de la gerencia de oleoductos, vicepresidencia de transporte-Ecopetrol S.A., ubicada en el municipio de Tumaco (Nariño).

(o) 4021221 de 17 de febrero de 2009 (ff. 11 a 18 caa16), que tiene por objeto las obras de construcción para el montaje del multi-dosificador de catalizador y aditivos del proyecto “segregación, almacenamiento y entrega de propileno grado refinería de la gerencia refinería Barrancabermeja” en la unidad de ruptura catalítica UOP-II en Barrancabermeja, Santander, Colombia.

(p) 5203516 de 26 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 38 caa17), que tiene por objeto las obras para el mantenimiento de construcciones civiles en concreto y metálicas de la infraestructura de la superintendencia de operaciones Putumayo de la gerencia regional sur de Ecopetrol S.A. - vigencias 2009 a 2011. (q) 4019429 de 16 de octubre de 2008 (ff. 32 a 38 caa18), que tiene por objeto las obras para la protección de las zonas de transición aéreo enterradas en el poliducto y propanoducto del sistema Puerto Salgar #Mansilla, suministro e instalación de señalización preventiva de los derechos de vía de los sistemas de transporte a cargo del departamento de mantenimiento andino y suministro e instalación de avisos de identificación de tanques y guarda bridas para las plantas del departamento de mantenimiento andino de la gerencia de poliductos de la vicepresidencia de transportes de Ecopetrol S.A. (r) 5203581 de 09 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 61 caa19), que tiene por objeto el suministro del servicio de procesamiento de emulsión asfáltica para el mantenimiento de locaciones y vías de acceso a pozos productores, en los campos de la superintendencia operativa de mares de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A., ubicada en el centro, departamento de Santander, durante las vigencias 2008, 2009 y 2010.

(s) 4019589 de 04 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 41 caa21), que tiene por objeto las obras de mantenimiento técnico de los separadores SE- 3030/3030A/3060 de la gerencia refinería Barrancabermeja de Ecopetrol S.A., ubicada en Barrancabermeja, Santander-Colombia, durante el año 2008. (t) 5203905 de 18 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 48 caa22), que tiene por objeto las obras de construcción para la segregación de las aguas lluvias y aceitosas en las plantas de la zona occidente de la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol S.A. (u) 4021251 de 05 de febrero de 2009 (ff. 11 a 28 caa23), que tiene por objeto las obras necesarias para el normal desarrollo de las operaciones del campo de producción Gibraltar de Ecopetrol S.A. (v) 5204047 de 24 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 38 caa24), que tiene por objeto las obras de mantenimiento de tuberías accesorios y equipos de levantamiento artificial con bombeo mecánico, retiro y reparación de pegas ilícitas de las líneas de producción y conducción de crudo y gas en los campos Petrolea y Sardinata pertenecientes al departamento de operaciones Catatumbo de la gerencia Catatumbo, Orinoquía de Ecopetrol S.A. (w) 5203904 de 17 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 48 caa25), que tiene por objeto las obras de construcción para la segregación de las aguas lluvias y aceitosas en las plantas de la zona andina de la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol S.A. (x) 4022314 de 23 de abril de 2009 (ff. 62 a 66 caa26), que tiene por objeto la construcción de obras civiles en pozos petroleros del campo Cantagallo de la superintendencia de operaciones del río de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A. (iv) El 02 de diciembre de 2013, la Administración remitió Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005 solicitando la información del pago de la contribución especial de los contratos de obra pública celebrados en el año 2009 (ff. 30 y 31 caa16).

En respuesta a lo anterior, la demandante suministró memorial del 17 de diciembre de 2013 explicando que, en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba (ff. 36 a 50 caa16). 3.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i.e. la obligación de pagar el tributo.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección. En definitiva, atendiendo a las anteriores consideraciones, prospera el cargo de apelación promovido por la demandada y fracasa el cargo formulado por su contraparte.

Dado que con ello se desvirtúan los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia, debe la Sala pronunciarse sobre los restantes aspectos del debate. 4- En el escrito de la demanda, el extremo activo de la litis sostiene que la ausencia de un acto que precediera la determinación oficial del impuesto controvertido vició de nulidad la actuación administrativa enjuiciada, pues ello le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. En el otro extremo, la demandada alega que el proceso de determinación de los impuestos previsto en el ET no es aplicable a la contribución de obra pública, por lo que el cargo de la actora carece de sustento legal.

Así pues, corresponde decidir si en el caso en concreto la Administración estaba obligada a expedir un acto previo al definitivo y, en caso afirmativo, si omitió esa parte del procedimiento. 4.1- Respecto de esa cuestión, vale precisar que, las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron que el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de obra pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo, fueran aplicables en el caso concreto.

De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previos, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación oficiosa.

Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 4.2- A la luz del plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio la demandada dio a conocer al contribuyente sobre la actuación administrativa por medio del Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005, del 02 de diciembre del 2013, mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante el año 2008 y 2009.

De hecho, según se admite en la demanda, el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, del 08 de junio de 2011 fueron contestados por la actora, en donde la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial.

De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993.

Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad dentro del procedimiento administrativo tributario para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y, ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial.

Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a una reglamentación especial.

No prospera la pretensión formulada por la demandante. 5- Despachado el estudio del anterior cargo, corresponde analizar los cuestionamientos de tipo sustancial planteados en el escrito de la demanda. En primer lugar, el extremo activo de la litis niega ser el sujeto pasivo del tributo debatido, porque este recae sobre los contratistas de las entidades públicas y no sobre estas últimas, lo que a su juicio basta para concluir que no está obligada al pago de las cuantías liquidadas oficialmente.

No obstante, observa la Sala que, tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de la actora obedecía a su naturaleza de agente retenedora del tributo y no de contribuyente. Valga destacar que esta posición armoniza con lo dispuesto en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2008 y 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. Por ello, no prospera el cargo de violación. 6- Verificado el anterior cargo, le corresponde a la Sala estudiar si se configuró el vicio por falta de motivación argüido por la demandante.

Puntualmente, esta sostiene que, para concluir que los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, la Administración debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar en los actos acusados las razones de hecho y de derecho que sustentaron su posición; mientras que la demandada defiende que dichos actos identificaron todas las circunstancias justificativas de la decisión administrativa adoptada.

Para atender esa cuestión, baste con señalar que, con fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta Corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance[2].

En el caso sub examine, observa la Sala que las 25 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i.e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i.e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 3.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso.

Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación. No prospera el cargo de violación. 7- Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i.e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes».

En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nro. 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 (48027) de 2014. Sobre el particular, se advierte que, mediante el Oficio nro. 036803 del 2007, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido.

De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo al indicar «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos», conclusión que fue replicada en el Oficio nro. 100202208-915 (48027), del 08 de agosto de 2014, como quiera que este previó que «la suscripción por parte de entidades de derecho público de contratos de exploración y explotación no genera el pago de la referida contribución, así́ como en aquellos contratos que se suscriban conexos a estos y cuya finalidad se entienda referente a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de aquellas actividades -exploración y explotación- situación esta que deberá́ ser examinada en cada caso en concreto».

Así́ las cosas, no hay mérito para juzgar que los Oficios nro. 063832 y 100202208-915 (48027) adoptaron la tesis que ahora defiende el extremo activo. Tampoco encuentra la Sala que el Oficio nro. 09714, del 04 de agosto de 1993 cobije la tesis definida por la demandante, en la medida en que aborda cuestiones ajenas a la temática del proveído.

En concreto, dicho documento se refiere a la obligación de practicar la retención por concepto de contribución de obra pública en los casos de contratos de construcción regidos por el artículo 3.º del Decreto 2509 de 1985. Todo lo anterior implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante. Dado que, a la luz de los anteriores razonamientos, prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las resoluciones censuradas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 8- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. 2. Revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones planteadas en la parte motiva de esta providencia. 3. Reconocer personería jurídica a Julio Rafael Montoya Barrios, como apoderado de la parte demandada, en virtud del poder otorgado (ff. 1410 a 1425). 4.

Sin condena en costas en ninguna de las instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Del historial de actuaciones registradas en el aplicativo informático Samai.

Las demás menciones a «índices» están referidas al mismo repositorio. [2] Entre otras, las sentencias del 30 de mayo de 2019 (exp. 23063, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 05 de marzo de 2020 (exp. 21321, CP: Milton Chaves García) y del 05 de noviembre de 2020 (exp. 22261, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).