25000-23-37-000-2014-00730-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-00730-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-04-22

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Ecopetrol Sa·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: Previo a decidir sobre la controversia planteada en el sub lite, la Sala encuentra pertinente destacar que, por memorial del 02 de junio de 2017, la apoderada de la entidad demandada solicitó a la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto manifestarse impedida para conocer del asunto de la referencia o, en su defecto, dar trámite al incidente de recusación, con fundamento en el ordinal 2.° del artículo 141 del CGP, habida cuenta que la magistrada actuó como ponente de la sentencia de radicado 25000-23-37-000-2014-00023-00, del 10 de agosto de 2016, proferida en primer grado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, la cual decidió un litigio entre las mismas partes y sobre los mismos problemas jurídicos que ahora ocupan la atención de la Sala (ff. 15 a 67 cp3). Para resolver esa solicitud, se reiterará el criterio expuesto en los autos del 20 de septiembre y 29 de noviembre de 2017, emitidos en el curso del proceso nro. 25000-23-37-000-2015-01319-01 (23051) fallado por esta judicatura, mediante los cuales se negó una solicitud análoga a la propuesta en esta oportunidad por la demandada y se declaró infundado el impedimento de la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. Ello, porque la causal de impedimento invocada por la apelante única, prevista en el ordinal 2.º del artículo 141 del CGP, solo aplica en el evento en que el juez haya conocido en primera instancia el mismo proceso que se discute en segunda, hecho que no ocurre en este contradictorio y en todo caso, el proceso 25000-23-37-000-2014-00023-00, del 10 de agosto de 2016, no tiene el mismo objeto que el debatido en el sub iudice, ya que demandan la nulidad de distintos actos administrativos. Por los motivos antes expuestos, la Sala declara infundada la solicitud de recusación realizada por la demandada.REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública[L]a Sala pone de presente que, habiéndose registrado el proyecto de fallo del sub lite, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 28), con fundamento en la causal del artículo 133.8 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012). En concreto, manifestó que con la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ-SU], CP: William Hernández Gómez) sorpresivamente se confirió a sus contratistas la calidad de sujetos pasivos de la contribución de obra pública y, con ella, la consecuente carga tributaria. Por ello, asegura que es perentorio que aquellos sean oídos en juicio, en calidad de litisconsortes necesarios, antes de que se profiera decisión de última instancia. Con miras a decidir esa petición, se reiterará el criterio expuesto en el fallo del 04 de marzo de 2021 (exp. 22941, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que resolvió una solicitud afín en el marco de otra contienda entre las mismas partes. Según esa postura, en virtud del artículo 135 ibidem, la demandante carece de legitimación para promover la nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorte necesario. Con todo, cabe resaltar que el sub iudice gira en torno a la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí que, aún si procediera analizar el fondo de la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario que, aducido como causal de nulidad procesal, porque, de acuerdo con ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i. e. el asunto objeto de la discusión sub iudice) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene frente al contribuyente. En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la petición de nulidad procesal elevada por la demandante.SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993[E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 4.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público. De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 4.2- En relación con esas cuestiones, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 (…) (ii) El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241-201, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de la prueba de pago de la contribución de obra pública causada en los contratos celebrados en el 2007 y 2008 por la sociedad (f. 3 caa1). Dicho oficio fue contestado por la demandante a través de memorial, del 14 de junio de 2011 (ff. 8 a 14 caa1), en el que argumentó que en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba. (iii) El 03 de junio de 2011, la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad durante el año 2008 (f. 9 cp1). Asimismo, el 17 de octubre de 2013, expidió el Oficio nro. 131201241-580, en el que solicitó la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del 2009 (ff. 2 a 8 caa2). El Requerimiento Ordinario nro.100211229-002552 fue contestado por la demandante a través de memorial, del 09 de septiembre de 2011 (f. 10 cp1), y el Oficio nro. 131201241-580 por medio de memorial, del 22 de noviembre de 2013 (ff. 9 y 10 caa2). A través de sendas respuestas, se allegaron copias de los siguientes acuerdos: (…) (iv) El 02 de diciembre de 2013, la Administración remitió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005 solicitando la información del pago de la contribución especial de los contratos de obra pública celebrados en el año 2009 (ff. 36 a 41 caa2). En respuesta a lo anterior, la demandante suministró memorial del 17 de diciembre de 2013 explicando que, en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba (ff. 40 a 54 caa14). 4.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta. Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo. No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección.CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Inexistencia de normas en el ordenamiento tributario o administrativo que la regulen / INEXISTENCIA DE NORMAS TRIBUTARIAS O ADMINISTRATIVAS QUE RIJAN LA CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Justificación / PROCESO DE COBRO COACTIVO - Objeto / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto. Es establecer el monto de las deudas tributarias / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable. Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad. En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil[E]l ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública. Es así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al sub lite las oportunidades establecidas por las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias. Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija el término general de prescripción que resulta aplicable para las acciones ordinarias (i. e. no ejecutivas) que carecen de regulación específica (diez años); a lo cual cabe añadir que el dies a quo de ese plazo de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante. En esa medida, como está probado que los 28 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 28 de abril de 2008 (Contrato nro. 5203212) y el 06 de febrero de 2009 (Contrato nro. 5205052); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre el 11 de junio del 2008 (ff. 920 a 927 cp2) y el 24 de agosto de 2010 (ff. 24 a 34 caa2); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 28 de junio de 2013 (ff. 91 a 98 cp2 caa1) y el 12 de julio de 2014 (ff. 498 a 529 cp2) encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil. A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub judice fueron proferidas tempestivamente.VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración[V]alga insistir que las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo son aplicables en el caso concreto. De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previos, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación oficiosa. Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 6.2- A la luz del plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio la demandada dio a conocer al contribuyente el inicio de la actuación administrativa por medio del Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011, el Requerimiento Ordinario de Información nro. 192382011001001, del 07 de junio del mismo año y el Requerimiento Ordinario nro. 312412013000005 del 02 de diciembre de 2013, mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante el año 2007 y 2008. De hecho, según se admite en la demanda, el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario nro. 312412013000005 fueron contestado por la actora, en donde la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial. De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993. Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad, dentro del procedimiento administrativo tributario, para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial. Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a una reglamentación especial.CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. Es el contratista / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Agente retenedor. Reiteración sentencia de unificación de jurisprudencia[V]alga destacar que esta posición armoniza con lo dispuesto en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2008 y 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes. Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo.ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL O ACTO LIQUIDATORIO DE TRIBUTOS - Motivación suficiente. Reiteración de jurisprudencia / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / FALTA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto se demostró que los actos de determinación oficial acusados enuncian todos los elementos que exigen los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario para considerar que se encuentran suficientemente motivados[C]on fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance. En el caso sub examine, observa la Sala que las 28 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa. Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 4.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso. Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación.ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 09714 DE 1993 - Contenido / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada. La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra públicaResta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria. De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes». En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nro. 09714 de 1993, 036803 del 2007 y 63832 de 2008. Sobre el particular, se advierte que, mediante el Oficio nro. 036803 del 2007, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido. De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a indicar «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos». Así las cosas, no hay mérito para juzgar que la citada doctrina cobijó la tesis que ahora defiende el extremo activo. Tampoco encuentra la Sala que el Oficio nro. 09714, del 04 de agosto de 1993, cobije la tesis defendida por la demandante, en la medida en aborda cuestiones ajenas a la temática del proveído, pues en dicho documento se refiere a la obligación de practicar la retención por concepto de contribución de obra pública en los casos de contratos de construcción regidos por el artículo 3.º del Decreto 2509 de 1985. Todo lo anterior implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante. Dado que, a la luz de los anteriores razonamientos, prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las resoluciones censuradas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.

SOLICITUD DE RECUSACIÓN DE CONSEJERO DE ESTADO – Declara infundado / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – No configuración Previo a decidir sobre la controversia planteada en el sub lite, la Sala encuentra pertinente destacar que, por memorial del 02 de junio de 2017, la apoderada de la entidad demandada solicitó a la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto manifestarse impedida para conocer del asunto de la referencia o, en su defecto, dar trámite al incidente de recusación, con fundamento en el ordinal 2.° del artículo 141 del CGP, habida cuenta que la magistrada actuó como ponente de la sentencia de radicado 25000-23-37-000- 2014-00023-00, del 10 de agosto de 2016, proferida en primer grado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, la cual decidió un litigio entre las mismas partes y sobre los mismos problemas jurídicos que ahora ocupan la atención de la Sala (ff. 15 a 67 cp3).

Para resolver esa solicitud, se reiterará el criterio expuesto en los autos del 20 de septiembre y 29 de noviembre de 2017, emitidos en el curso del proceso nro. 25000-23-37-000-2015-01319-01 (23051) fallado por esta judicatura, mediante los cuales se negó una solicitud análoga a la propuesta en esta oportunidad por la demandada y se declaró infundado el impedimento de la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Ello, porque la causal de impedimento invocada por la apelante única, prevista en el ordinal 2.º del artículo 141 del CGP, solo aplica en el evento en que el juez haya conocido en primera instancia el mismo proceso que se discute en segunda, hecho que no ocurre en este contradictorio y en todo caso, el proceso 25000-23-37-000-2014-00023-00, del 10 de agosto de 2016, no tiene el mismo objeto que el debatido en el sub iudice, ya que demandan la nulidad de distintos actos administrativos.

Por los motivos antes expuestos, la Sala declara infundada la solicitud de recusación realizada por la demandada. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 ORDINAL 2 REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública [L]a Sala pone de presente que, habiéndose registrado el proyecto de fallo del sub lite, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 28), con fundamento en la causal del artículo 133.8 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012).

En concreto, manifestó que con la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ-SU], CP: William Hernández Gómez) sorpresivamente se confirió a sus contratistas la calidad de sujetos pasivos de la contribución de obra pública y, con ella, la consecuente carga tributaria. Por ello, asegura que es perentorio que aquellos sean oídos en juicio, en calidad de litisconsortes necesarios, antes de que se profiera decisión de última instancia. Con miras a decidir esa petición, se reiterará el criterio expuesto en el fallo del 04 de marzo de 2021 (exp. 22941, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que resolvió una solicitud afín en el marco de otra contienda entre las mismas partes.

Según esa postura, en virtud del artículo 135 ibidem, la demandante carece de legitimación para promover la nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorte necesario. Con todo, cabe resaltar que el sub iudice gira en torno a la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí que, aún si procediera analizar el fondo de la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario que, aducido como causal de nulidad procesal, porque, de acuerdo con ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i. e. el asunto objeto de la discusión sub iudice) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene frente al contribuyente.

En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la petición de nulidad procesal elevada por la demandante. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 370 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 135 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.

Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007.

Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993 [E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020- CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes.

Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 4.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 4.2- En relación con esas cuestiones, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 (…) (ii) El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241-201, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de la prueba de pago de la contribución de obra pública causada en los contratos celebrados en el 2007 y 2008 por la sociedad (f. 3 caa1).

Dicho oficio fue contestado por la demandante a través de memorial, del 14 de junio de 2011 (ff. 8 a 14 caa1), en el que argumentó que en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba.

(iii) El 03 de junio de 2011, la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad durante el año 2008 (f. 9 cp1). Asimismo, el 17 de octubre de 2013, expidió el Oficio nro. 131201241-580, en el que solicitó la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del 2009 (ff. 2 a 8 caa2).

El Requerimiento Ordinario nro.100211229-002552 fue contestado por la demandante a través de memorial, del 09 de septiembre de 2011 (f. 10 cp1), y el Oficio nro. 131201241-580 por medio de memorial, del 22 de noviembre de 2013 (ff. 9 y 10 caa2). A través de sendas respuestas, se allegaron copias de los siguientes acuerdos: (…) (iv) El 02 de diciembre de 2013, la Administración remitió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005 solicitando la información del pago de la contribución especial de los contratos de obra pública celebrados en el año 2009 (ff. 36 a 41 caa2).

En respuesta a lo anterior, la demandante suministró memorial del 17 de diciembre de 2013 explicando que, en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba (ff. 40 a 54 caa14). 4.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección. FUENTE FORMAL: LEY 165 DE 1948 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1118 DE 2006 / DECRETO 0030 DE 1951 / DECRETO 3461 DE 2007 - ARTÍCULO 1 CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Inexistencia de normas en el ordenamiento tributario o administrativo que la regulen / INEXISTENCIA DE NORMAS TRIBUTARIAS O ADMINISTRATIVAS QUE RIJAN LA CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Justificación / PROCESO DE COBRO COACTIVO - Objeto / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto.

Es establecer el monto de las deudas tributarias / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable.

Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad.

En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil [E]l ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

Es así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al sub lite las oportunidades establecidas por las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija el término general de prescripción que resulta aplicable para las acciones ordinarias (i. e. no ejecutivas) que carecen de regulación específica (diez años); a lo cual cabe añadir que el dies a quo de ese plazo de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.

En esa medida, como está probado que los 28 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 28 de abril de 2008 (Contrato nro. 5203212) y el 06 de febrero de 2009 (Contrato nro. 5205052); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre el 11 de junio del 2008 (ff. 920 a 927 cp2) y el 24 de agosto de 2010 (ff. 24 a 34 caa2); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 28 de junio de 2013 (ff. 91 a 98 cp2 caa1) y el 12 de julio de 2014 (ff. 498 a 529 cp2) encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub judice fueron proferidas tempestivamente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – No configuración [V]alga insistir que las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo son aplicables en el caso concreto.

De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previos, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación oficiosa.

Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 6.2- A la luz del plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio la demandada dio a conocer al contribuyente el inicio de la actuación administrativa por medio del Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011, el Requerimiento Ordinario de Información nro. 192382011001001, del 07 de junio del mismo año y el Requerimiento Ordinario nro. 312412013000005 del 02 de diciembre de 2013, mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante el año 2007 y 2008.

De hecho, según se admite en la demanda, el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario nro. 312412013000005 fueron contestado por la actora, en donde la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial.

De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993.

Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad, dentro del procedimiento administrativo tributario, para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial.

Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a una reglamentación especial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 40 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. Es el contratista / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Agente retenedor. Reiteración sentencia de unificación de jurisprudencia [V]alga destacar que esta posición armoniza con lo dispuesto en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2008 y 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL O ACTO LIQUIDATORIO DE TRIBUTOS - Motivación suficiente.

Reiteración de jurisprudencia / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / FALTA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto se demostró que los actos de determinación oficial acusados enuncian todos los elementos que exigen los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario para considerar que se encuentran suficientemente motivados [C]on fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance.

En el caso sub examine, observa la Sala que las 28 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 4.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso.

Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO 35 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO 84 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 712 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 719 ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 09714 DE 1993 – Contenido / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 – Contenido y alcance.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada. La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes».

En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nro. 09714 de 1993, 036803 del 2007 y 63832 de 2008. Sobre el particular, se advierte que, mediante el Oficio nro. 036803 del 2007, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido.

De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a indicar «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Así las cosas, no hay mérito para juzgar que la citada doctrina cobijó la tesis que ahora defiende el extremo activo. Tampoco encuentra la Sala que el Oficio nro. 09714, del 04 de agosto de 1993, cobije la tesis defendida por la demandante, en la medida en aborda cuestiones ajenas a la temática del proveído, pues en dicho documento se refiere a la obligación de practicar la retención por concepto de contribución de obra pública en los casos de contratos de construcción regidos por el artículo 3.º del Decreto 2509 de 1985.

Todo lo anterior implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante. Dado que, a la luz de los anteriores razonamientos, prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las resoluciones censuradas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 31 DE 1992 - ARTÍCULO 52 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264 / DECRETO 2509 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 / OFICIO DIAN 09714 DE 1993 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00730-01 (22308) Actor: ECOPETROL SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia, del 22 de octubre de 2015, proferida por la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió (f. 528 cp1): 1.

Declárese la nulidad de las Resoluciones relacionadas en el acápite “1.1. Pretensiones” del presente fallo, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. 2. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho declárese que la sociedad Ecopetrol S.A. no adeuda suma alguna por concepto de la Contribución Especial de Contratos de Obra Pública, en relación con los actos anulados.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Entre el 21 de junio de 2013 y el 24 de febrero de 2014, la demandada expidió 28 resoluciones de «determinación de la contribución por contratos de obra pública», con las cuales liquidó el impuesto a cargo de la actora por contratos celebrados entre el 03 de abril de 2008 y el 06 de febrero de 2009 (obrantes en los caa1 a caa28).

Tales actos fueron íntegramente confirmados por sendas resoluciones proferidas entre el 26 de marzo y 03 de junio de 2014, con las cuales la Administración falló los recursos de reconsideración formulados por la actora (ibidem).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló como pretensiones las siguientes (f. 7 y 8 cp1): A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de las Resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: | |Resolución de determinación |Resolución que resuelve el | | | |recurso de reconsideración | |1 |900112 del 27 de junio de 2013 |900032 del 28 de marzo de 2014 | |2 |900109 del 27 de junio de 2013 |900035 del 28 de marzo de 2014 | |3 |900072 del 21 de junio de 2013 |900037 del 28 de marzo de 2014 | |4 |900085 del 21 de junio de 2013 |900025 del 27 de marzo de 2014 | |5 |900084 del 21 de junio de 2013 |900024 del 27 de marzo de 2014 | |6 |900073 del 21 de junio de 2013 |900019 del 26 de marzo de 2014 | |7 |900311 del 25 de octubre de |900051 del 29 de abril de 2014 | | |2013 | | |8 |900309 del 25 de octubre de |900050 del 29 de abril de 2014 | | |2013 | | |9 |900295 del 22 de octubre de |900044 del 29 de abril de 2014 | | |2013 | | |10|900294 del 22 de octubre de |900043 del 29 de abril de 2014 | | |2013 | | |11|900338 del 06 de noviembre de |900097 del 24 de abril de 2014 | | |2013 | | |12|900320 del 25 de octubre de |900099 del 24 de abril de 2014 | | |2013 | | |13|900315 del 25 de octubre de |900098 del 24 de abril de 2014 | | |2013 | | |14|900246 del 04 de octubre de |900103 del 24 de abril de 2014 | | |2013 | | |15|900190 del 02 de septiembre de |900106 del 24 de abril de 2014 | | |2013 | | |16|900201 del 05 de septiembre de |900105 del 24 de abril de 2014 | | |2013 | | |17|900178 del 02 de septiembre de |900061 del 22 de mayo de 2014 | | |2013 | | |18|900195 del 02 de septiembre de |900070 del 22 de mayo de 2014 | | |2013 | | |19|900137 del 02 de agosto de 2013|900076 del 22 de mayo de 2014 | |20|900124 del 06 de septiembre de |900077 del 23 de mayo de 2014 | | |2013 | | |21|900140 del 02 de agosto de 2013|900075 del 22 de mayo de 2014 | |22|900157 del 12 de agosto de 2013|900074 del 22 de mayo de 2014 | |23|900167 del 20 de agosto de 2013|900072 del 22 de mayo de 2014 | |24|900197 del 02 de septiembre de |900069 del 22 de mayo de 2014 | | |2013 | | |25|900001 del 20 de enero de 2014 |900139 del 03 de junio de 2014 | |26|900081 del 21 de junio de 2013 |900142 del 03 de junio de 2014 | |27|900013 del 24 de febrero de |900141 del 03 de junio de 2014 | | |2014 | | |28|900099 del 25 de junio de 2013 |900143 del 03 de junio de 2014 | Para efectos de la solicitud de nulidad de las Resoluciones de determinación y Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración presentados, con el ánimo de privilegiar el principio de economía procesal, solicito a su Despacho la acumulación de pretensiones, la cual procede en este caso, con fundamento en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca ante quien se interpone la presente demanda es competente para conocer de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento.

B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6.º, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario (ET); 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 3.° de la Ley 548 de 1999;

Ley 1106 de 2006; Ley 1118 de 2006; Ley 1150 de 2007; 42 del CPACA; Decreto 3461 de 2007; Decreto 4048 de 2008; Decreto 399 de 2011; además señaló la vulneración de los Conceptos nros. 09714 de 1993, 036803 del 2007 y 063832 de 2008, proferidos por la DIAN. El concepto de violación planteado se resume así (ff. 12 a 66 cp1): Sostuvo que los actos acusados fueron expedidos sin competencia funcional y temporal.

Frente a la primera, adujo que la Ley 1106 de 2006 no facultó a la DIAN para administrar la nueva contribución de obra pública; que el artículo 1.º del Decreto 4048 de 2008 tampoco la habilitó para el efecto, porque esa cláusula de competencia residual fue prevista para la gestión de impuestos y no de contribuciones; y que otras entidades como el Ministerio del Interior y el distrito de Bogotá ya se habían atribuido competencia para gestionar dicho tributo.

Respecto de la segunda, manifestó que varios actos de determinación le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, por lo que fueron extemporáneos. Alegó la violación del debido proceso, por ausencia de actos previos, y la falta de motivación de los actos definitivos, por considerar que la Administración sustentó su decisión exclusivamente en el hecho de que los contratos analizados recayeron sobre inmuebles, sin estudiar el objeto de esos negocios y sin exponer las razones y pruebas que, en cada caso, demostraban que se trataba de contratos de obra pública.

De fondo, planteó que, al exceptuar a las entidades que exploran y explotan recursos naturales de aplicar la Ley 80 de 1993, el artículo 76 ibidem creó una «exclusión subjetiva» respecto del tributo debatido; y que esa norma la cobijaba, según fue admitido por esta Corporación en el fallo del 20 de febrero de 2014 (exp. 45310, Sección Tercera, Subsección C, CP: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero).

Sobre esa base, afirmó que todos los negocios que suscribió en el 2010 estaban cubiertos por la señalada exclusión tributaria, por tratarse de contratos conexos al desarrollo de actividades petroleras y no de los contratos de obra pública regidos por el artículo 32 ejusdem. Negó haber realizado el hecho generador del tributo discutido. Argumentó que la Ley 1106 de 2006 no buscó gravar a las empresas de hidrocarburos sino a los contratistas de las entidades públicas; y que la figura debatida recae sobre obras que generen un beneficio público y no sobre construcciones a las que no tenga acceso la comunidad, como fueron las contratadas en el caso concreto.

Además, señaló que, según el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, el gravamen solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, exigencia que no ocurrió en su caso. Por último, destacó que las anteriores consideraciones coincidían con la postura adoptada por su contraparte en los Oficios nros. 09714 de 1993, 036803 del 2007 y 063832 de 2008, según los cuales los contratos suscritos con entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales y aquellos relacionados con esas actividades estaban excluidos de la contribución de obra pública.

Por tanto, censuró que la Administración desconociera su propia doctrina, violando los artículos 13 y 363 superiores y 264 de la Ley 223 de 1995. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre los cargos de violación (ff. 122 a 201 cp1), así: Defendió su competencia para proferir la actuación acusada.

En primer lugar, argumentó que, pese a su denominación, la contribución de obra pública es un impuesto, por lo cual el artículo 1.° del Decreto 4048 de 2008 sí la habilitó para administrarlo. En segundo lugar, arguyó que expidió oportunamente los actos de determinación cuestionados, dentro de los cinco años siguientes a la exigibilidad del tributo, i. e. la fecha del pago a los contratistas, según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

También afirmó haber expedido actos preparatorios en los procedimientos de determinación demandados, por lo cual señaló que la actora sí contó con oportunidades para responder y defenderse de tales decisiones administrativas. Sobre el fondo del asunto, destacó que el hecho generador del impuesto consiste en la celebración de contratos de obra pública (i. e. contratos de obra en los que al menos una parte es una entidad estatal), independientemente del régimen contractual aplicable, del mecanismo de selección del contratista y aunque las construcciones no sean usadas por el público ni generan beneficio a la comunidad.

Agregó que, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo del tributo es la entidad pública contratante, a quien le corresponde su recaudo y pago. Así, alegó que, por ser una entidad pública, la demandante estaría sujeta al pago del tributo controvertido cuandoquiera que suscribiera contratos de obra que no estuvieran relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Adujo que no puede predicarse la falta de motivación de los actos demandados, pues en ellos se exponen las razones jurídicas y fácticas que llevaron a la DIAN a concluir que los contratos relacionados versan sobre actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles, de manera que estaban sujetos a una retención del 5% por concepto de contribución de obra pública.

Finalmente, indicó que los Conceptos nro. 09714 de 1993, 036803 de 2007 y 063832 de 2008 se refieren a situaciones que en nada se relacionan al caso en concreto y que, en ninguno de ellos se determinó la inexistencia de la obligación de pagar la contribución especial por la suscripción de contratos de obra pública. En cualquier caso, la tesis defendida en los actos censurados se sustenta en doctrina de la Contraloría General de la República.

Sentencia apelada El a quo accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 498 a 555 cp1). Aunque desestimó la falta de competencia funcional, al considerar que los artículos 1.° y 3.° del Decreto 4048 de 2008 facultaron a la DIAN para administrar el impuesto debatido, declaró la nulidad de los actos enjuiciados, por considerar que los contratos celebrados por la demandante estaban estrechamente relacionados con las actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y sus operaciones complementarias, de modo que los mismos eran beneficiarios de la excepción contemplada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que impedía la realización del hecho generador discutido y la calidad de la actora como sujeto pasivo de la contribución debatida.

Por lo anterior, se relevó del análisis de los demás cargos de violación. Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión del tribunal y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia (ff. 562 a 580 cp1), para lo cual reiteró los argumentos propuestos en la contestación de la demanda respecto de su competencia funcional y temporal para proferir las actuaciones acusadas.

Insistió en destacar que el hecho generador del impuesto consiste en la celebración de contratos de obra pública y que al ser la demandante una entidad pública, estaría sujeta al pago del tributo controvertido. Adicionalmente, reincidió en concluir que no podía predicarse la falta de motivación de los actos demandados y recalcó la ausencia de infracción al debido proceso y a la defensa en el contradictorio.

Por último, insistió en que los conceptos invocados en la demanda aluden a la situación específica que en ellos se regula y no a las circunstancias de su contraparte. Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los planteamientos de las anteriores instancias procesales (ff. 68 a 114 cp3 y 115 a 123 cp3). El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 124 a 127 cp3), porque la demandada desatendió su propia doctrina sobre la exclusión de los contratos conexos a las actividades de exploración y explotación de petróleo frente al tributo discutido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Previo a decidir sobre la controversia planteada en el sub lite, la Sala encuentra pertinente destacar que, por memorial del 02 de junio de 2017, la apoderada de la entidad demandada solicitó a la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto manifestarse impedida para conocer del asunto de la referencia o, en su defecto, dar trámite al incidente de recusación, con fundamento en el ordinal 2.° del artículo 141 del CGP, habida cuenta que la magistrada actuó como ponente de la sentencia de radicado 25000-23-37-000- 2014-00023-00, del 10 de agosto de 2016, proferida en primer grado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, la cual decidió un litigio entre las mismas partes y sobre los mismos problemas jurídicos que ahora ocupan la atención de la Sala (ff. 15 a 67 cp3).

Para resolver esa solicitud, se reiterará el criterio expuesto en los autos del 20 de septiembre y 29 de noviembre de 2017, emitidos en el curso del proceso nro. 25000-23-37-000-2015-01319-01 (23051) fallado por esta judicatura, mediante los cuales se negó una solicitud análoga a la propuesta en esta oportunidad por la demandada y se declaró infundado el impedimento de la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Ello, porque la causal de impedimento invocada por la apelante única, prevista en el ordinal 2.º del artículo 141 del CGP, solo aplica en el evento en que el juez haya conocido en primera instancia el mismo proceso que se discute en segunda, hecho que no ocurre en este contradictorio y en todo caso, el proceso 25000-23-37-000-2014-00023-00, del 10 de agosto de 2016, no tiene el mismo objeto que el debatido en el sub iudice, ya que demandan la nulidad de distintos actos administrativos.

Por los motivos antes expuestos, la Sala declara infundada la solicitud de recusación realizada por la demandada. 2- Asimismo, la Sala pone de presente que, habiéndose registrado el proyecto de fallo del sub lite, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 28)[1], con fundamento en la causal del artículo 133.8 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012).

En concreto, manifestó que con la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ-SU], CP: William Hernández Gómez) sorpresivamente se confirió a sus contratistas la calidad de sujetos pasivos de la contribución de obra pública y, con ella, la consecuente carga tributaria. Por ello, asegura que es perentorio que aquellos sean oídos en juicio, en calidad de litisconsortes necesarios, antes de que se profiera decisión de última instancia. Con miras a decidir esa petición, se reiterará el criterio expuesto en el fallo del 04 de marzo de 2021 (exp. 22941, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que resolvió una solicitud afín en el marco de otra contienda entre las mismas partes.

Según esa postura, en virtud del artículo 135 ibidem, la demandante carece de legitimación para promover la nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorte necesario. Con todo, cabe resaltar que el sub iudice gira en torno a la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí que, aún si procediera analizar el fondo de la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario que, aducido como causal de nulidad procesal, porque, de acuerdo con ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i. e. el asunto objeto de la discusión sub iudice) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene frente al contribuyente.

En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la petición de nulidad procesal elevada por la demandante. 3- En esas condiciones, juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la apelante única contra la sentencia de primer grado, que accedió a las pretensiones de la demanda sin dictar condena en costas.

Puntualmente, se debe establecer si los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, conforme con lo prescrito en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1106 de 2006, pues esta fue la razón de la decisión adoptada por el a quo. En caso afirmativo, la Sala deberá pronunciarse sobre los demás aspectos de la demanda que no fueron estudiados por el a quo, es decir, se estudiará si los actos censurados se emitieron dentro de la oportunidad legal; si la ausencia de acto previo vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante; si las resoluciones enjuiciadas desconocieron el elemento subjetivo del hecho imponible controvertido, al considerar que la demandante estaba obligada al pago del tributo; si la decisión contenida en tales actos fue suficientemente motivada; y si se desconoció la doctrina administrativa plasmada en los Conceptos nro. 09714 de 1993, 036803 de 2007 y 063832 de 2008.

Por el contrario, no se emitirá pronunciamiento sobre el cargo de apelación formulado por la demandada acerca de su competencia para administrar la contribución de obra pública, en la medida que el tribunal falló en ese punto a su favor. Así, porque según lo establecido en el artículo 320 del CGP, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente. 4- Sobre el primero de los problemas jurídicos identificados, la demandante plantea que, como está eximida de aplicar la Ley 80 de 1993 por disposición del artículo 76 ibidem, ninguno de los negocios que suscribe pueden calificarse como contrato de obra pública en los términos del artículo 32 ejusdem, en la medida en que todos ellos están relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Sobre esa base, niega haber realizado el hecho generador de la contribución de obra pública y asegura que, en cualquier caso, está cobijada por una «exclusión subjetiva» de carácter tributario que estaría prevista en el referido artículo 76 de la Ley 80. Por su parte, la demandada y apelante única sostiene que la actora sí realizó el hecho generador debatido, habida cuenta de que los negocios revisados corresponden materialmente a contratos de obra que, al haber sido celebrados por una entidad estatal, constituyen contratos de obra pública, sin que sea relevante el régimen negocial al que esté sujeta la actora.

De ello se desprende que el presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 4.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios.

Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 4.2- En relación con esas cuestiones, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006, regida por los estatutos sociales que se encuentran contenidos en la Escritura Pública Nro. 5314, del 14 de diciembre de 2007.

(ii) El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241-201, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de la prueba de pago de la contribución de obra pública causada en los contratos celebrados en el 2007 y 2008 por la sociedad (f. 3 caa1). Dicho oficio fue contestado por la demandante a través de memorial, del 14 de junio de 2011 (ff. 8 a 14 caa1), en el que argumentó que en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba.

(iii) El 03 de junio de 2011, la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 100211229-002552, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad durante el año 2008 (f. 9 cp1). Asimismo, el 17 de octubre de 2013, expidió el Oficio nro. 131201241-580, en el que solicitó la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del 2009 (ff. 2 a 8 caa2).

El Requerimiento Ordinario nro.100211229-002552 fue contestado por la demandante a través de memorial, del 09 de septiembre de 2011 (f. 10 cp1), y el Oficio nro. 131201241-580 por medio de memorial, del 22 de noviembre de 2013 (ff. 9 y 10 caa2). A través de sendas respuestas, se allegaron copias de los siguientes acuerdos: (a) 5203431 de 06 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 83 caa1), que tiene por objeto las obras de construcción de dos (2) locaciones para perforación de pozos petroleros y adecuaciones de vías de acceso en el área de Casabe, con opcional de ocho (8) locaciones pertenecientes a la gerencia regional Magdalena medio y opción de tres (3) locaciones para pozos exploratorios en el valle medio de inferior Magdalena para Ecopetrol S.A. (b) 5205052 de 06 de febrero de 2009 (ff. 11 a 23 caa2), que tiene por objeto las obras de construcción de dos (2) locaciones para reformación de pozos petroleros y adecuación de vías de acceso en el área de Llanito perteneciente a la superintendencia de mares, con opcional de diez (10) locaciones pertenecientes a la gerencia regional Magdalena medio para pozos de desarrollo y/o exploración para Ecopetrol S.A. (c) 4018247 de 11 de junio de 2008 (ff. 46 a 58 caa3), que tiene por objeto las obras de construcción civil área industrial de la refinería de Cartagena S.A., vigencia 2008.

(d) 4018234 de 11 de junio de 2008 (ff. 35 a 44 caa4), que tiene por objeto las obras de mantenimiento de tanques y vasijas de tratamiento y almacenamiento de crudo para la coordinación de producción Tolima durante la vigencia 2008. (e) 4018202 de 10 de junio de 2008 (ff. 32 a 35 caa5), que tiene por objeto las obras civiles para el cumplimiento de estándares en las estaciones nororiental-tres de Campo Llanito, de la superintendencia de mares, de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A., durante la vigencia del año 2008.

(f) 4018273 de 12 de junio de 2008 (ff. 41 a 56 caa6), que tiene por objeto el Servicio de limpieza y mantenimiento externo de tanques de almacenamiento, duques de los mismos, filtros y sistemas de filtración en general, múltiples de recibo y despacho, puntos de control internos, cajas y canales de manejo de aguas aceitosas, separador API, piscinas de oxidación y estabilización, filtro de heno, unidades principales de bombeo y rebombeo, generadores, compresores, bombas contra incendio y demás equipos industriales e instalaciones de Ecopetrol, en la planta El Porvenir y estación Monterrey.

(g) 4018077 de 23 de mayo de 2008 (ff.37 a 40 caa7), que tiene por objeto las obras de construcción y mantenimiento en las áreas aledañas a los pozos y en las unidades de bombeo mecánico ubicadas en el sector Puerto Wilches del campo Cantagallo de la superintendencia de operaciones del río de la gerencia regional Magdalena medio Ecopetrol S.A. ubicada en el municipio de Puerto Wilches (Santander).

(h) 5203212 de 28 de abril de 2008 (ff. 35 a 53 caa8), que tiene por objeto el mantenimiento tradicional de vías, localizaciones y obras complementarias para la superintendencia de operaciones la Cira Infantas, de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A. ubicada en el Centro, Santander durante la vigencia 2008. (i) 4018071 de 22 de mayo de 2008 (ff. 38 a 55 caa9), que tiene por objeto las obras de construcción y mantenimiento en las áreas aledañas a los pozos y en las unidades de bombeo mecánico del sector vereda El Puerto del Campo Casabe de la superintendencia de operaciones del rio de la gerencia regional del Magdalena medio de Ecopetrol S.A. ubicada en el municipio de Yondo (Antioquia).

(j) 5203223 de 06 de mayo de 2008 (ff. 35 a 50 caa10), que tiene por objeto la construcción de obras civiles para la adecuación y mantenimiento de la infraestructura de la planta de inyección de la superintendencia de operaciones de la Cira Infantas, de la gerencia regional Magdalena medio Ecopetrol S.A. ubicada en el Centro, Santander durante la vigencia 2008 (k) 4017986 de 14 de mayo de 2008 (ff. 40 a 76 caa11), que tiene por objeto las obras de construcción y montaje para la reposición de líneas de pozos productores y de inyección de la superintendencia de operaciones Orito sor-gerencia sur de Ecopetrol S.A. (l) 5203201 del 14 de abril de 2008 (ff. 34 a 49 caa12), que tiene por objeto las obras civiles para el desmantelamiento, demolición y restauración de áreas abandonadas de infraestructura petrolera en los campos de la Cira Infantas de la gerencia regional del Magdalena medio de Ecopetrol S.A. durante la vigencia 2008.

(m) 5203228 de 12 de mayo de 2008 (ff. 37 a 52 caa13), que tiene por objeto la construcción de obras civiles para la adecuación y mantenimiento de la infraestructura de plantas, bodegas, y estaciones del área infantas de la superintendencia de operaciones la Cira Infantas, de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A. ubicada en el Centro, Santander durante la vigencia 2008.

(n) 4021058 de 27 de enero de 2009 (ff. 11 a 31 caa14), que tiene por objeto las obras para la adecuación de dos (2) localizaciones con las vías de acceso a pozos S36 y S37 recuperación de los pasivos inmobiliarios y mantenimiento de vías en el campo Sardinata, perteneciente a la gerencia regional Catatumbo, Orinoquía de Ecopetrol S.A. vigencia 2009.

(ñ) 4019443 de 18 de octubre de 2008 (ff. 39 a 46 caa15), que tiene por objeto las obras para la reposición de líneas de flujo de producción para pozos en los campos de la superintendencia de operaciones central de Ecopetrol S.A. ubicada en los municipios de Villavicencio, Acacías, Guamal y Castilla la Nueva, en el departamento del Meta, durante la vigencia 2008.

(o) 4019801 de 21 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 34 caa16), que tiene por objeto las obras de mantenimiento menor en áreas residenciales, administrativas y zonas externas (áreas operativas) de la gerencia refinería Barrancabermeja de Ecopetrol S.A. durante la vigencia 2008. (p) 4019581 de 04 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 36 caa17), que tiene por objeto las obras civiles para el desmantelamiento de áreas abandonadas en campo de Lisama de la superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional Magdalena medio, de Ecopetrol S.A., ubicada en el departamento de Santander, para la vigencia del año 2008.

(q) 4019658 de 07 de noviembre de 2008 (ff. 38 a 42 caa18), que tiene por objeto las obras civiles para el cumplimiento de estándares en las estaciones de la coordinación Lisama, de la superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A., ubicada en el departamento de Santander, para la vigencia del año 2008.

(r) 4019151 de 16 de septiembre de 2008 (ff. 32 y 33 caa19), que tiene por objeto la construcción de obras de cerramiento a pozos petroleros localizados en el sector x-norte de la superintendencia de operaciones del rio (SOR) de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A. ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia). (s) 4019687 de 11 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 36 caa20), que tiene por objeto las obras civiles para el cumplimiento de estándares en las estaciones y plantas de campo provincia, de la superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional Magdalena medio, de Ecopetrol S.A. ubicada en el Centro, Departamento de Santander, para la vigencia del año 2008.

(t) 4019377 de 14 de octubre de 2008 (ff. 32 a 42 caa21), que tiene por objeto las obras civiles y mecánicas para locaciones de pozos y facilidades en estaciones y plantas de la superintendencia de operaciones central, ubicadas en el municipio de Villavicencio, Acacías, Guamal y Castilla la Nueva del departamento del Meta; durante la vigencia de 2008.

(u) 4018822 de 08 de agosto de 2008 (ff. 32 y 33 caa22), que tiene por objeto las obras de construcción de un área de almacenamiento de residuos sólidos de la planta de pozos colorados. (v) 4019170 de 18 de septiembre de 2008 (ff. 32 a 40 caa23), que tiene por objeto las obras de construcción y puesta en operación de canal central de las piscinas de estabilización BA-4009 A/B en PTAR, la segregación de aguas lluvias y aceitosas en las unidades topping y la planta de aromáticos de la gerencia refinería de Barrancabermeja, Ecopetrol S.A. (w) 4018986 de 29 de agosto de 2008 (ff. 32 a 45 caa24), que tiene por objeto la adecuación de instalaciones eléctricas e implementación manual de seguridad eléctrico conforme retie en las instalaciones de la superintendencia de operaciones central, ubicada en los municipios de Villavicencio, Acacías, Guamal y Castilla la Nueva, durante la vigencia de 2008.

(x) 4018663 de 18 de julio de 2008 (ff. 32 a 36 caa25), que tiene por objeto las obras de electrificación de las casetas del poliducto de oriente sector puerto Berrio-Puente Nacional, a cargo del departamento de mantenimiento Norte de la gerencia de poliducto de Ecopetrol S.A. durante el año 2008. (y) 4018552 de 08 de julio de 2008 (ff. 32 a 51 caa26), que tiene por objeto las obras para el montaje, instalación, pruebas y puesta en servicio del nuevo motor MP-2001E de la planta U-2000 de Ecopetrol S.A., gerencia complejo Barrancabermeja, ubicada en Barrancabermeja-Santander.

(z) 4018915 de 21 de agosto de 2008 (ff. 32 a 45 caa27), que tiene por objeto las obras civiles para el mantenimiento de la planta Sebastopol del área técnica norte de la gerencia de poliductos de Ecopetrol S.A. ubicada en el corregimiento de Puerto Olaya, municipio de Cimitarra, Santander, durante la vigencia del año 2008. (aa) 4018150 de 11 de junio de 2008 (ff. 32 a 35 caa28), que tiene por objeto las obras civiles para la adecuación de la planta física del laboratorio de muestras de crudos y pintura del módulo habitacional de la planta Ayacucho de Ecopetrol S.A. (iv) El 02 de diciembre de 2013, la Administración remitió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005 solicitando la información del pago de la contribución especial de los contratos de obra pública celebrados en el año 2009 (ff. 36 a 41 caa2).

En respuesta a lo anterior, la demandante suministró memorial del 17 de diciembre de 2013 explicando que, en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba (ff. 40 a 54 caa14). 4.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección. En definitiva, atendiendo a las anteriores consideraciones, prospera el cargo de apelación promovido por la demandada.

Dado que con ello se desvirtúan los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia de anular los 28 actos de determinación oficial juzgados y sus resoluciones confirmatorias, debe la Sala pronunciarse sobre los restantes aspectos del debate. 5- En el escrito de la demanda, el extremo activo de la litis alega la extemporaneidad de los actos de determinación acusados, habida cuenta de que le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, contados desde la suscripción de los contratos.

En contraposición, la demandada sostiene que el referido término se computa desde el momento en que el tributo se hizo exigible, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, i. e. desde la fecha en que la demandante efectuó pagos a sus contratistas, y no desde la suscripción de los contratos. Así, porque los enjuiciados son actos de determinación de obligaciones tributarias y no de cobro coactivo, lo que comporta la inaplicabilidad de las disposiciones invocadas por la actora.

Vista la litis así planteada, debe la Sala establecer –atendiendo a la naturaleza de las actuaciones demandadas– cuál era el término con el que contaba la Administración para notificarlas al extremo activo y si el mismo fue observado en el sub examine. Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

Es así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al sub lite las oportunidades establecidas por las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija el término general de prescripción que resulta aplicable para las acciones ordinarias (i. e. no ejecutivas) que carecen de regulación específica (diez años); a lo cual cabe añadir que el dies a quo de ese plazo de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.

En esa medida, como está probado que los 28 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 28 de abril de 2008 (Contrato nro. 5203212) y el 06 de febrero de 2009 (Contrato nro. 5205052); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre el 11 de junio del 2008 (ff. 920 a 927 cp2) y el 24 de agosto de 2010 (ff. 24 a 34 caa2); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 28 de junio de 2013 (ff. 91 a 98 cp2 caa1) y el 12 de julio de 2014 (ff. 498 a 529 cp2) encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub judice fueron proferidas tempestivamente. Por ende, no prospera el cargo de violación. 6- Definida la oportunidad de las actuaciones demandadas, observa la Sala que en el escrito de la demanda la actora sostiene que la ausencia de un acto que precediera la determinación oficial del impuesto controvertido vició de nulidad la actuación administrativa enjuiciada, pues ello le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. En el otro extremo, la demandada alega que el proceso de determinación de los impuestos previsto en el ET no es aplicable a la contribución de obra pública, por lo que el cargo de la actora carece de sustento legal.

Así pues, corresponde decidir si en el caso concreto la Administración estaba obligada a expedir un acto previo al definitivo y, en caso afirmativo, si omitió esa parte del procedimiento. 6.1- Respecto de esa cuestión, valga insistir que las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo son aplicables en el caso concreto.

De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previos, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación oficiosa.

Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 6.2- A la luz del plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio la demandada dio a conocer al contribuyente el inicio de la actuación administrativa por medio del Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011, el Requerimiento Ordinario de Información nro. 192382011001001, del 07 de junio del mismo año y el Requerimiento Ordinario nro. 312412013000005 del 02 de diciembre de 2013, mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante el año 2007 y 2008.

De hecho, según se admite en la demanda, el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011 y el Requerimiento Ordinario nro. 312412013000005 fueron contestado por la actora, en donde la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial.

De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993.

Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad, dentro del procedimiento administrativo tributario, para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial.

Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a una reglamentación especial.

No prospera la pretensión formulada por la demandante. 7- Descartados los reproches formales contra las resoluciones acusadas, corresponde analizar los cuestionamientos de tipo sustancial planteados en el escrito de la demanda. En primer lugar, el extremo activo de la litis niega ser el sujeto pasivo del tributo debatido, porque este recae sobre los contratistas de las entidades públicas y no sobre estas últimas, lo que a su juicio basta para concluir que no está obligada al pago de las cuantías liquidadas oficialmente.

No obstante, observa la Sala que, tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de la actora obedecía a su naturaleza de agente retenedora del tributo y no de contribuyente. Valga destacar que esta posición armoniza con lo dispuesto en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2008 y 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. Por ello, no prospera el cargo de violación de la actora. 8- Verificado el anterior cargo, le corresponde a la Sala estudiar si se configuró el vicio por falta de motivación argüido por la demandante.

Puntualmente, esta sostiene que, para concluir que los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, la Administración debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar en los actos acusados las razones de hecho y de derecho que sustentaron su posición; mientras que la demandada defiende que dichos actos identificaron todas las circunstancias justificativas de la decisión administrativa adoptada.

Para atender esa cuestión, baste con señalar que, con fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance[2].

En el caso sub examine, observa la Sala que las 28 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 4.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso.

Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación. No prospera el cargo de violación de la demandante. 9- Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes».

En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nro. 09714 de 1993, 036803 del 2007 y 63832 de 2008. Sobre el particular, se advierte que, mediante el Oficio nro. 036803 del 2007, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido.

De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a indicar «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Así las cosas, no hay mérito para juzgar que la citada doctrina cobijó la tesis que ahora defiende el extremo activo. Tampoco encuentra la Sala que el Oficio nro. 09714, del 04 de agosto de 1993, cobije la tesis defendida por la demandante, en la medida en aborda cuestiones ajenas a la temática del proveído, pues en dicho documento se refiere a la obligación de practicar la retención por concepto de contribución de obra pública en los casos de contratos de construcción regidos por el artículo 3.º del Decreto 2509 de 1985.

Todo lo anterior implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante. Dado que, a la luz de los anteriores razonamientos, prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las resoluciones censuradas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 10- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Declarar infundada la solicitud de recusación elevada por la demandada. 2. Rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. 3. Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones planteadas en la parte motiva de la sentencia de última instancia. 4.

Reconocer personería jurídica a Juan Carlos Loaiza Romero, como apoderado de la parte demandada, en virtud del poder otorgado (ff. 153 a 168 cp3). 5. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Del historial de actuaciones registradas en el aplicativo informático Samai.

Las demás menciones a «índices» están referidas al mismo repositorio. [2] Entre otras, las sentencias del 30 de mayo de 2019 (exp. 23063, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 05 de marzo de 2020 (exp. 21321, CP: Milton Chaves García) y del 05 de noviembre de 2020 (exp. 22261, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).